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A chamada nova hermenêutica constitucional, que apesar de nova já data de mais de meio século56, coincide com o que se também pode chamar de

55 _{Parte considerável da doutrina afirma que normas que veiculam direitos fundamentais têm}

estrutura apenas de princípio. MARCELO LIMA GUERRA já entendeu que: “os direitos fundamentais são positivados no ordenamento jurídico através de normas com estrutura de princípio”. (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na

Execução Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 86). No mesmo sentido,

para RICARDO LOBO TORRES, “característica importante dos direitos fundamentais é a de se expressarem por princípios...” (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação:

imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar. 1995, p. 13)

56 _{Como relata MANUEL ATIENZA, “o que normalmente se entende hoje por teoria da}

argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 que compartilham entre si a rejeição da lógica forma como instrumento para analisar os raciocínios jurídicos. As três concepções mais relevantes ... são a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a

lógica informal de Tooulmin.” (As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica.

pós-modernismo jurídico,57 e teve por mérito trazer os valores e os princípios58 para o plano positivo da discussão jurídica. E os trouxe para o topo do Ordenamento Jurídico59.

Desde então, afirma-se que as normas jurídicas são de duas espécies: regras e princípios, que se diferenciam, sobretudo, pela estrutura60, pela forma de solução de conflitos e pelo modo de aplicação (logo, de interpretação).

Na estrutura, distinguem-se porque enquanto a regra determina a realização, a abstenção ou a tolerância de certa conduta e aponta uma conseqüência para o caso de ocorrer o oposto ao determinado, a norma

57 _{Segundo PHILIPPE VAN DEN BOSCH, “a distinção entre moderno e pós-moderno foi operada por}

um intelectual contemporâneo, Jean-François Lyotard, em sua obra La condition postmoderne (Éditions de Minuit, 1979). Moderno não é sinônimo de contemporâneo, mas opõe-se a tradicional. É moderno quem pensa que a verdade, o bem e a sabedoria não residem nas tradições, nas idéias e nos costumes de nossos antepassados, mas no que nossa mente pode descobrir. Portanto, o moderno rejeita as tradições em nome da razão, da inovação e do progresso. Desde o Renascimento, nossa civilização é resolutamente moderna. Mas nossa época, que duvida do progresso e até da capacidade de encontrar o verdadeiro e o bem, é daí em diante pós-moderna.” (BOSCH, Philippe van den. A Filosofia e a Felicidade. Tradução de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 18)

58 _{É importante não confundir valor com princípio. Conforme esclarece ROBERT ALEXY (Teoria}

de los Derechos Fundamentales, p. 139), referindo-se à teoria de VON WRIGHT, há três tipos de

conceitos práticos: os deontológicos ou de dever ser, os axiológicos ou de valor e os antropológicos ou psicológicos. Os princípios são conceitos deontológicos, pois são normas que estabelecem o que deve ser, enquanto os valores são axiológicos, pois qualificam realidades, seres e coisas. Sobre o assunto conferir também o trabalho de FRANCISCO METON

MARQUES DE LIMA, intitulado O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como “ser moralmente melhor”. Fortaleza, ABC Editora,

2001, pp. 95-103.

59 _{Como já afirmamos em outro texto elaborado em co-autoria com H}

UGO DE BRITO MACHADO

SEGUNDO, “com as Constituições pós-modernas das últimas décadas do século XX, inaugura-

se a fase do chamado pós-positivismo. Nelas, há a positivação de uma série de princípios, e a jurisprudência das Cortes Internacionais de Justiça, seguida posteriormente pela doutrina, passa a reconhecer a força normativa desses princípios por mais abstratos e genéricos que pareçam ser os enunciados em que são formulados. Os princípios passaram de uma posição subsidiária à lei para o centro das Constituições. A partir de então, o dever de elaborar e interpretar as demais normas do ordenamento de acordo com os princípios deixa de ser uma recomendação, e passa a ser um dever jurídico, mesmo para os que não aceitam o Direito Natural. Daí por que alguns autores chamam essa fase da Teoria do Direito de pós-positivismo: seria a superação dialética da divergência entre positivismo jurídico e jusnaturalismo.” (“O Razoável e o Proporcional em Matéria Tributária”, em Grandes Questões Atuais de Direito

Tributário,São Paulo: Dialética, 2004, 8º volume, p. 177.)

60 _{Estrutura esta que é diferente não por conterem dispositivos diferentes, mas, porque, ao}

momento de aplicá-la, o intérprete/aplicador estrutura-a de forma diferente, assunto este que será melhor examinado mais a frente.

principiológica determina a melhor realização possível de um valor, sem especificar através de quais condutas este poderá ser promovido.61

Considerando isso e partindo da premissa de que o aplicador do Direito deve torná-lo um todo coerente e harmônico62, entende-se como inaceitável que duas condutas distintas sejam ordenadas ao mesmo tempo. Assim, diante de duas regras contrárias que, portanto, ordenam a realização de condutas incompatíveis, apenas uma haverá de prevalecer e ser considerada válida, o que RONALD DWORKIN denominou de “tudo ou nada” das regras. Em suas

palavras:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.63

Com os princípios, porém, já não se dá o mesmo tipo de incompatibilidade. Isso, porque, muitas vezes, é possível procurar a conciliação de valores conflitantes64, aparentemente incompatíveis, o que, aliás, se concilia com a própria idéia de Estado Democrático, no qual devem conviver harmonicamente os diversos valores da sociedade pluralista. Além disso, apenas em cada caso, pode-se perceber a relevância de determinado valor em

61 _{No dizer de ROBERT ALEXY, “el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es}

que os principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. (…) En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos.” (Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 86 e 87).

62 _{As regras que formam o ordenamento, na verdade, são desordenadas. É o aplicador do}

Direito que as organiza.

63 _{DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo:}

Martins Fontes, 2002. p. 39.

64 _{Como se demonstrará adiante, há quem afirme que, em alguns casos, um dos direitos}

fundamentais conflitantes pode ser inteiramente sacrificado, se isso for inevitável para a proteção de outro, igualmente fundamental, que naquela situação deva prevalecer, por razões axiológicas.

detrimento de outro, razão pela qual a prevalência de um princípio em um conflito não implicará igual solução em conflitos futuros.

É o que explica, com inteira propriedade, ROBERT ALEXY:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.65

Essas diferenças implicam ainda distinção no modo de aplicação de cada espécie de norma. Com efeito, como as regras ou são aplicadas integralmente ou são consideradas inválidas, sua interpretação dá-se através de método precipuamente subsuntivo, que é lógico-formal.66 Já os princípios, como podem e muitas vezes devem ser aplicados conjuntamente, ainda que consagrem valores aparentemente incompatíveis, são interpretados pelo método do sopesamento. Os princípios, portanto, podem ter o seu alcance “relativizado” em cada caso concreto, enquanto as normas não.67

Considerando essa distinção entre regras e princípios, para enquadrarmos as normas que consagram direitos e garantias fundamentais, a

65 _{ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés,}

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 86.

66 _{Um método não subsuntivo, mas argumentativo, ou dialético, certamente é importante na}

aplicação de regras, mas em momento anterior, para determinar-lhes o significado. Como explica Chaïm Perelman, no raciocínio jurídico,a lógica formal liga conclusões a premissas. A lógica jurídica torna essas últimas aceitáveis (Cf. PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes. 2000, p. 242.

67 _{Para HUMBERTO ÁVILA, as regras também poderiam ser – excepcionalmente, diga-se – objeto}

de ponderação e relativização, sobretudo em face do princípio da razoabilidade. Mas, para tanto, seriam necessárias razões muitíssimo mais fortes que aquelas que autorizam a relativização de princípios, e uma justificativa muito mais detalhada (Cf. ÁVILA, Humberto.

Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo:

Malheiros. 2004, passim). Com todo o respeito, não nos parece que lhe assista razão, sendo sua afirmação uma decorrência, talvez, de confusão entre norma e dispositivo. Para uma fundada crítica a respeito, confira-se: SILVA, Virgílio Afonso da. “Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma Distinção”, em Revista Latino Americano de Estudos Constitucionais n.º 1, coord Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, pp. 608-630.

pergunta a fazer é: todas estas apenas consagram valores ou há algumas que estabelecem uma conduta a ser seguida, ou proibida? Será que se pode equiparar a norma que assegura o direito de propriedade (art. 5º, caput, e XXIII, da CF/88), com a norma que afirma que, em caso de desapropriação, o proprietário será previa e justamente indenizado em dinheiro (art. 5º, XXIV CF/88)?

Antes de apresentarmos nosso entendimento, examinaremos ainda a distinção entre dispositivo, norma e direito fundamental, para investigar se não pode um mesmo dispositivo conter, a um só tempo, uma regra e um princípio.