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Ao mesmo tempo em que se busca limitar o uso do termo interesse público, é forçoso reconhecer sua grande abrangência, face à indeterminação conceitual.

Vários autores afirmam, por exemplo, que interesse público é o mesmo que bem comum171. Mas bem comum também é termo de conceito vago, bastante amplo. Não se pode negar, realmente, que, a depender do caso, o interesse público pode realizar-se de forma distinta. O próprio ordenamento insere-o nos mais diversos textos normativos, como, por exemplo, na Constituição, e na legislação processual, conforme será indicado a seguir.

De todo modo, o certo é que não é o fato de se ter dificuldade em conceituar determinada realidade que nos impede de, com segurança, afirmar que esta mesma realidade não se verifica em dadas situações. Tratando de termos com conceito indeterminado, como ‘provisória’ ou ‘ampla’, HUMBERTO

ÁVILA adverte que “ainda que possuam significações indeterminadas, possuem

núcleos de sentidos que permitem, ao menos, indicar quais as situações em que certamente não se aplicam.”172

171 _{HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Tradução de Héctor Fix-Fierro. México: UNAM,}

2003, p. 243; BORGES, Alice Gonzalez. “Interesse público: um conceito a determinar” em

Revista de Direito Administrativo nº 205. Rio de Janeiro: Renovar. 1996. pp. 109/116;

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2a _{ed. São Paulo: RT, 1998, p. 351-352.}

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética. 2003, p. 27.

172

Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo:

Precisamente em relação ao conceito de interesse público, alguns, como GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, referindo-se à classificação feita por ROGÉRIO

SOARES, entendem que se trata de conceito-tipo ou conceito verdadeiramente

indeterminado, porque

... não aponta para uma classe de situações individualizáveis, mas invoca um tipo difuso de situações da vida, um domínio de factos e valores, em relação ao qual os acontecimentos concretos se manifestam apenas como manifestações ou expressões.173

Ainda acolhendo as lições de ROGÉRIO SOARES, GERMANA DE OLIVEIRA

MORAES divide os conceitos indeterminados em dois tipos: conceitos

classificatórios e conceitos-tipo. Nos primeiros são envolvidos apenas juízos objetivos no processo de interpretação. Já os conceitos-tipo demandam valoração subjetiva. Além disso, observa que os conceitos indeterminados podem ainda se diferenciar em duas categorias: vinculados e não vinculados. Nos vinculados, a indeterminação decorre ou da imprecisão da linguagem ou da contextualidade, ou ainda envolve a avaliação de uma situação atual, não- prospectiva de fatos presentes. Os não-vinculados, por sua vez, podem ser discricionários ou de prognose (conceitos-tipo ou verdadeiramente indeterminados). Os não vinculados discricionários são aqueles que envolvem conflito de valores. Os não vinculados de prognose não necessariamente envolvem conflitos de valores, mas sempre demandam uma avaliação prospectiva (com antevisão de efeitos futuros) das circunstâncias de fato.174

Assim, para concretizar o interesse público, a Administração possuiria poder discricionário, poder este que, segundo GERMANA DE OLIVEIRA MORAES,

muitas vezes foge ao controle do Judiciário, caso trate-se de decisão

173_{MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública, Dialética,}

São Paulo, 1999, p. 62. Sobre o assunto, ver também as lições de KARL ENGISH, no capítulo intitulado “Direito dos juristas, conceitos indeterminados, conceitos normativos, poder discricionário” (pp. 205-255) do livro Introdução ao pensamento jurídico, 8 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

“resultante das incertezas de avaliação da situação concreta”175 e não apenas de incertezas “condicionadas pela imprecisão da linguagem”176.

Outros, porém, como GARCÍA DE ENTERRÍA, discordam do entendimento

de que haveria uma área de livre atuação para a Administração em face do uso de conceitos indeterminados na lei. Afirma o citado autor que “ao se insistir sobre a diferença qualitativa entre Política e Administração se está dizendo algo óbvio, mas é uma petição de princípio pretender arrancar desta diferença material uma diferença de regime jurídico.”177 E, ao tratar do significado do termo interesse público conclui que tanto ele, como o interesse geral, são

... guias claros que o constituinte utiliza para organizar instituições ou atuação públicas. De modo algum poderiam ser interpretados, precisamente, como expressões que habilitem aos titulares dos poderes públicos para equipará-los ao que o seu bem querer ou sua imaginação podem sugerir, como habilitadores de uma verdadeira discricionariedade, em sentido técnico, segundo a qual qualquer opção entre as alternativas seria legítima.178

No mesmo sentido, apesar de não enfrentar o tema sob a ótica jurídica, PAUL GRICE ensina que, a depender das condições e do contexto em que as

palavras e as sentenças são usadas ou pronunciadas, é sempre possível determinar o significado das mesmas, caso se atente exatamente para as peculiaridades dessas condições e desse contexto, e aplique-se os princípios da cooperação no diálogo. Em suas palavras, afirma

175 _{Para G}

ERMANA MORAES “Não há como negar a existência de uma categoria de conceitos

indeterminados, cuja valoração administrativa é insuscetível de controle jurisdicional pleno. A melhor base teórica para a identificação desses conceitos insindicáveis judicialmente é aquela proposta por Walter Schmidt e aprimorada por Sérvulo Correia: as decisões que envolvem a densificação dos conceitos de prognose, ou seja, aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliação de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermédio de um juízo de aptidão, são impassíveis, à semelhança da atividade discricionária, de controle jurisdicional pleno.” (Ob. cit., p. 76)

176 _{Ainda nas palavras de GERMANA MORAES, “quando a indeterminação resulta da imprecisão}

da linguagem, a aplicação dos conceitos indeterminados está no domínio da atividade vinculada”. (Ob. cit., p. 71)

177 _{ENTERRIA, Eduardo García de. La Lucha Contra las Inmunidades del Poder en el Derecho}

Administrativo.3. ed. 2. reimp. Madrid: Civitas, 1995, p. 56 – tradução livre.

178 _{ENTERRIA, Eduardo García de. “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico}

inderteminado”, Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ano 7 número 25, julho/dezembro de 1996, p. 31 – tradução livre

I wish, rather, to maintain that the common assumption of the contestants that the divergences do in fact exist is (broadly speaking) a common mistake, and that the mistake arises from inadequate attention to the nature and importance of the conditions governing conversation.179

Seja como for, vale dizer,seja a indeterminação do conceito de interesse público atribuidora ou não de insindicabilidade aos atos administrativos, o certo é que essa mesma indeterminação, em qualquer caso, longe de autorizar a invocação genérica do termo, exige uma ainda maior fundamentação das decisões, judiciais ou administrativas, que nele eventualmente se baseiem. De fato, mesmo considerando que, topicamente (diante de situações concretas), o interesse público seja conceito verdadeiramente indeterminado, que aponta para distintas situações em cada caso, para invocá-lo corretamente seria indispensável que se demonstrasse porque que a medida eleita/aceita realiza- o, demonstrando, conseqüentemente, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade do ato administrativo para a realização do interesse público no caso questionado.

Na verdade, deve-se observar que o interesse público serve para limitar o poder de atuação da administração e não o contrário. É claro que, como órgão que pode realizar o interesse público, a Administração goza de prerrogativas, mas estas, evidentemente, estão vinculadas à verdadeira realização do interesse público, demandando, por isso mesmo, uma maior fundamentação dos atos administrativos. Como afirma MARIE-PAULINE

DESWARTE, «l’intérêt general, oeuvre du législateur, du juge, défini par la

politique du governement, est devenu la ‘substance nourricière de l’administration’ permettant un contrôle ‘attentif’ de son action par le juge administratif.”180

Studies in the way of words, Cambridge (MA): Harvard University Press. 1989. p. 24.

180 _{DESWARTE, Marie-Pauline. “Intérêt Général, Bien Commun” em Revue du Droit Public, nº}

1.2.3. O termo interesse público no sopesamento de direitos e garantias