Barroso (2013, p. 418) expressa que a separação direito- política vem sendo considerada como essencial no Estado constitucional democrático, seguindo até o presente século como “crença mitológica”. A política é concebida como sendo governada pela soberania popular e pelo princípio majoritário. Já o direito, se rege pelo primado da lei e pelo respeito aos direitos fundamentais.
Na aplicação do direito essa distinção com a política é tida como possível e mais do que isso, desejável. Trata-se de uma separação que se potencializa traduzida em uma visão tradicional e formal do fenômeno jurídico. Nesse contexto, a interpretação judicial é encarada como puramente derivada da aplicação de técnicas jurídicas. (BARROSO, 2013, p. 419). Dito de outro modo, ao conceber a atividade jurisdicional como mera aplicação da lei abstrata, admite-se que o juiz, na decisão do caso concreto, não sofre influência política, pois o que faz é tão somente dizer o que já houvera sido consagrado no texto legal.
O direito é certamente distinto da política. Contudo, e aqui recorrendo à forte imagem que sugere Baleeiro (1968, p.103) ao enunciar que na faixa traçando os limites entre os que fazem e os que executam a lei “há uma terra de ninguém”, não há nitidez nessa distinção.
Interpretar e aplicar o direito – funções do Judiciário – envolve elementos cognitivos e volitivos. Desse modo, esse Poder e, de modo especial, o STF tem posição de primazia na determinação do sentido e do alcance da Constituição. Ou seja, há a manifesta atuação de um poder político nessa atividade jurisdicional. (BARROSO, 2013, p.424).
Nesse ponto, assume importância contextualizar essa relação entre direito e política que, na quadra atual, tem sido bastante explorada no recorte da judicialização. Barroso (2012, p. 24) explica que a judicialização denota um fenômeno pelo qual questões com repercussão política ou social têm sido enfrentadas pelo Judiciário e não pelas instâncias políticas tradicionais (Poder Legislativo e Poder Executivo).
A judicialização não é comportamento exclusivo do cenário brasileiro (entre outros, CASTRO, 1996; KOERNER, 2013; CAMPOS, 2014; VIANNA et.al. 2014). Porém, para os propósitos da presente tese, é interessante focar nas bases em que esse fato está ancorado na conjuntura brasileira.
Barroso (2012, p. 24) admite a existência de várias circunstâncias que, somadas, permitiram a ascensão do STF sobre o espaço da política majoritária. Elenca nesse sentido (i) a redemocratização do país, destacando a promulgação da CF de 1988 e, referindo-se a esse mesmo documento, (ii) a constitucionalização abrangente e (iii) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Fica claro então que a judicialização aparece vinculada a um desenho institucional, decorrente do modelo constitucional adotado.
Nessa linha, analisando esse modelo, Vianna et. al. (2007, p. 42) situam que a Constituição Federal de 1988 fixou os direitos civis da cidadania, deu institucionalidade à democracia política e criou mecanismos para uma gestão pública mais eficiente. Destacam ainda que a sociedade civil organizada foi admitida na comunidade dos intérpretes da Constituição.
Como enunciei ao começo deste capítulo, não tenho por objetivo realizar uma defesa, tampouco uma oposição prévia com relação à atuação contemporânea do STF. Não obstante, não posso ignorar alguns elementos que estão colocados na mesa quando o assunto é a judicialização.
No que diz respeito à participação da sociedade civil, dois pontos merecem menção. Ambos trazem elementos, no meu entender, que se voltam para a reflexão entre o direito e a política, reforçando meu argumento de ser mais fecundo levar em conta mútuas influências entre esses dois campos.
O primeiro deles é a TV Justiça. Barroso (2014, p.38) enumera entre os fatores extrajurídicos que influenciam as decisões de um órgão colegiado, para o caso do STF, o fato de as decisões se darem em sessões públicas. Trata-se aí de uma singularidade brasileira e, como coloca esse autor, provavelmente sem precedente em outros países.
Esse mecanismo, se por um lado promove a ampliação da publicidade sobre os julgamentos em curso, por outro, promove a glamourização do debate jurídico, levando os juízes aos holofotes antes de trazê-los para a decisão. Vejo aí uma participação passiva, no sentido de não existir possibilidade de influenciar os rumos do que está em debate.
O segundo ponto, se refere às audiências públicas. Isso coloca em questão a possibilidade do que considero ser uma participação ativa, levando em conta que o STF se abre para que outras opiniões, para além daquelas do seu próprio colegiado, se manifestem e, consequentemente, possam influir sobre determinado caso. No entanto, não há garantias de que com a realização dessas audiências se alcance influência efetiva no julgamento, mesmo porque além de ser um mecanismo que depende da vontade do
Presidente do STF ou do Relator do processo, restringe os falantes a “pessoas com
experiência e autoridade em determinada matéria.”91
Já no que concerne a atuação dos juízes, no seio da judicialização, está ainda a discussão sobre o ativismo judicial e aqui, mais uma vez, que tem por centro a postura do STF.
Trata-se de tema espinhoso, aplaudido e criticado, mas que não é sinônimo de judicialização. Enquanto esta, como abordado anteriormente, no contexto brasileiro tem lugar por conta do modelo constitucional adotado, o ativismo judicial implica em uma participação mais ampla e intensa do Judiciário para concretizar os comandos presentes na Constituição Federal. (BARROSO, 2012, p.25).
Do acima exposto, o que poderia se projetar para a análise dos direitos humanos no STF?
Considerando que constitucionalizar uma matéria implica em transformar Política em Direito (BARROSO, 2012, p. 24), lidando com os direitos humanos é justamente essa dinâmica que está presente. Porque acolhidos no texto constitucional serão perpassados pelo viés político e isso não apenas com relação a sua previsão no cenário normativo, mas também em razão de, a partir dessa previsão, poderem ser formulados por meio de uma ação judicial.
91 Cf. Arts. 13, inciso XVII, e 21, inciso XVII, RISTF. Como anexo da tese, constou um levantamento das
audiências públicas realizadas pelo STF até 2012. Fica confirmada a presença de temas emergentes no debate
político, entre os quais alguns vinculados a direitos humanos. Nesse sentido destaco – pesquisa com células
tronco embrionárias, interrupção da gestação de fetos anencéfalos e políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior. Apenas os dois primeiros constaram na amostra dos acórdãos coletados nesta pesquisa. Quanto às políticas de ação afirmativa, foram feitas considerações no capítulo 3.
Aqui entra o STF como intérprete desses direitos, dentro do contexto maior no qual esse está inserido, ou seja, sua atuação será permeada pela relação entre Direito e Política, dadas as implicações recíprocas desses dois campos.
Assim, concebendo o STF como uma arena de disputa, considero que a judicialização é um fato ao qual essa Corte está adstrita. Já sobre ativismo judicial, a amostra coletada e a seguir analisada, sugere cautela na avaliação de sua ocorrência no que tange ao julgamento de casos envolvendo direitos humanos no STF.