2. TÜRKİYE’DE YEREL YÖNETİMLER
3.4. Bulgular (Atça Halkının Dönüşüme Yönelik Algısı
Por derradeiro, deve-se analisar como se dá o controle de constitucionalidade no direito francês, haja vista a influência de tal controle no Brasil no período compreendido entre a independência do país e a proclamação da República.
Isso porque, conforme será tratado no próximo capítulo, o modelo de controle de constitucionalidade após a independência do Brasil seguiu fielmente a matriz francesa.
No período compreendido entre as Constituições de 1824 e 1891 o controle era político, ou, melhor afirmando, era um controle não judicial, seguindo o exemplo francês da época.
Como tratado no primeiro capítulo deste trabalho, a história das revoluções ocorridas na Inglaterra em 1688 e na França em 1789, juntamente com a revolução para a independência das colônias britânicas na América do Norte acarretaram o nascimento do constitucionalismo moderno e, juntamente com ele, do controle de constitucionalidade.
A Revolução Francesa impôs o fim do absolutismo e a ascensão ao poder da burguesia - camada mais abastada da sociedade, composta por comerciantes - e, como já se ressaltou anteriormente, desencadeou um movimento de limitação do poder público, dadas as péssimas experiências de abusos no poder vividas na época do absolutismo.
A conjuntura social do momento em que se desencadeou a revolução na França e a necessidade de se criar instrumentos limitadores do poder e garantidores de direitos a todos fizeram com que a doutrina do contrato social e a teoria da tripartição dos poderes tivessem grande influência.
De fato, o poder deveria ser baseado na tutela dos indivíduos em geral e na divisão das diferentes funções do Estado em órgãos que por um lado teriam independência, mas por outro exerceriam o controle uns sobre os outros, evitando abusos. 129
Em suma, na França predominava a ideia da superioridade da lei, da igualdade entre os indivíduos e da rígida separação dos poderes, dentre os quais o Judiciário detinha a menor importância.
Com efeito, na França pós-revolução a confiança dos cidadãos no Poder Judiciário estava abalada, uma vez que os juízes eram autoridades nomeadas pelo monarca e possuíam um extenso histórico de defesa dos interesses da monarquia e da nobreza, já que, não se esqueça, os próprios juízes eram membros da nobreza.130
129 No dizer de Lenio Luiz Streck, “[...]a influência do contratualismo de Rousseau e a doutrina da separação dos Poderes de Montesquieu foram decisivas para os rumos que tomou o constitucionalismo em França e sua forma de controle. Assim, a vontade popular propalada por Rousseau e a importância que Montesquieu deu ao Legislativo (e a pouca importância que deu ao Judiciário), aliado ao fato de os juízes, por ocasião da Revolução, serem todos oriundos da aristocracia (ancién règime), fizeram com que se olhasse com extrema desconfiança a possibilidade de um Poder não-popular modificar leis elaboradas pela vontade geral do povo.”.
Jurisdição constitucional e hermenêutica, p. 347.
130 Marcelo Lamy ressalta tal aspecto ao afirmar que “va intenção do Estado legislativo foi conter os abusos da Administração e da Magistratura, especialmente a de frear as arbitrariedades de um corpo de juízes imoral e
No entender de Mauro Cappelletti:
Razões de vária natureza estão na base desta solução tradicionalmente adotada na França, solução que, embora admita às vezes um controle político, sempre exclui, porém, um verdadeiro controle jurisdicional de constitucionalidade. Razões históricas sobretudo, ou seja, a permanente lembrança das graves interferências que, anteriormente à Revolução, os juízes franceses muito freqüentemente perpetravam na esfera dos outros poderes, com conseqüências que, se, às vezes, podiam, também, representar um salutar antídoto contra as tendências absolutistas da monarquia, mais amiudamente tinham, antes, o sabor do arbítrio ou do abuso.”. 131
Pesou também o fato de que, na teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu, o Poder Judiciário era o menos valorizado, dando-se maior importância para a elaboração e a execução das leis, levando-se à conhecida expressão do Barão de Secondat no sentido de que o juiz era apenas o “boca da lei”, sem possuir capacidade interpretativa, mas de mera aplicação do texto da lei ao caso concreto.
Ou, nas próprias palavras do Baron de Secondat:
[...] Mas, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso da lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos. [...] Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo. Só sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir esse efeito. 132
corrupto, pois os magistrados da época (antes da Revolução Francesa) estavam comprometidos com o poder feudal (o que se deu também em razão de os cargos de juízes, além de serem hereditários, poderem ser comprados e vendidos; fato que facilitou a construção de uma classe de julgadores aliada ao poderio econômico). Razão pela qual, na teoria da Separação dos Poderes (forma criativa de se conter o poder, pela sua divisão), a criação do direito foi incumbida única e exclusivamente ao Legislativo (corpo que representaria toda a sociedade e poderia revelar, pela vontade geral, uma razão universal), e ao Judiciário coube apenas a afirmação, no caso concreto, do que já havia sido dito pelo Legislativo (o juiz era identificado como „a boca da lei‟.”. Efeitos amplificados das decisões judiciais no controle concreto de constitucionalidade: uma teoria
dos precedentes constitucionais, p. 108.
131 O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 96. 132 O espírito das leis, p. 170 e 172.
Não é preciso analisar aprofundadamente as palavras de Montesquieu para verificar sua clara aversão ao Poder Judiciário e também a sua clara preferência pelo Poder Legislativo.
Aversão essa que não se repetiu exatamente no restante da Europa, já que, embora o Poder Judiciário não tenha sido presenteado em toda a sua estrutura com a importante função de exercer o controle de constitucionalidade, tal como ocorreu nos Estados Unidos da América, foram criados tribunais específicos, geralmente pertencentes ao Judiciário, para cuidar especificamente do controle.
Já na França tal não ocorreu e a aversão ao Judiciário foi tamanha que nunca possuiu este órgão qualquer função relacionada ao controle de constitucionalidade, sendo este um assunto de competência exclusiva do Poder Legislativo.
De fato, em todas as Constituições francesas desde o período compreendido após a Revolução Francesa até a promulgação da Constituição de 1958, o controle de constitucionalidade sempre foi uma atribuição do Poder Legislativo.
Maurice Duverger segue a linha crítica do controle jurisdicional de constitucionalidade e fornece outros argumentos para tanto. Em suas palavras:
Le contrôle politique se heurte à une impossibilite qu‟avait bien vue Thibaudeau: on ne peut charger une organe politique de contrôler le Parlement dans un régime démocratique fondé sur la souveraineté nationale. Le contrôle juridictionnel se heurte aux mêmes difficultés théoriques: mais sourtout ses conséquences pratiques sont dangereuses. On a montré que les juges de la Cour suprême américaine exerçaient leur contrôle dans un sense conservateur: en fait, c‟est la tendance générale de tous les magistrats. Par leur formation, par leur mentalité, par les classes sociales dont ils sont issus, par leur métier même sourtout, les magistrats ont une mentalité très conservatrice. Quels que soient leurs efforts d‟impartialité, cette mentalité transparaît nécessairement dans leurs jugement surtout si ceux-ci s‟exercent sur une matière politique: tel est précisément le contrôle de la constitutionnalité. Ainsi s‟explique d‟ailleurs que le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité figure sourtout dans le programme des partis de droite. 133
Isso porque, de acordo com a rígida tripartição dos poderes de que se tratou há pouco, era inconcebível que um poder invadisse a esfera de atuação de outro poder, principalmente em se tratando de sua atividade típica. Em outras palavras, o Judiciário não poderia interferir no Legislativo a ponto de declarar suas leis inconstitucionais ou até mesmo ter o poder de retirar tais leis do ordenamento jurídico. 134
Não obstante todas as justificativas contrárias ao exercício do controle pelo Poder Judiciário nos moldes americanos, surgiram também críticas à própria jurisdição constitucional, onde, assim como as críticas ao Tribunal constitucional de Kelsen, uma “jurisdição constitucional”, ou seja, um controle exercido pelo Judiciário, afrontaria as características próprias e mínimas para uma jurisdição, quais sejam, a existência de um litígio e de partes contrárias, entre outras críticas.
É dizer que, se na França a interpretação conferida à teoria da tripartição dos poderes foi no sentido de que um poder jamais poderia interferir no outro, outra foi a interpretação norte-americana que, através da concepção dos checks and balances (freios e contrapesos), entendia que o Poder Judiciário seria o competente para exercer o controle de constitucionalidade justamente porque a teoria da tripartição dos poderes preconizava o recíproco controle e equilíbrio entre os três poderes. 135
134 Ivo Dantas trata acerca desta interpretação da teoria da tripartição dos poderes, ao afirmar que “se, em princípio, não existiriam maiores dificuldades para o controle da constitucionalidade, em se tratando de atos administrativos ou judiciais, o mesmo já não ocorre em relação aos atos legislativos, mais propriamente, quanto à constitucionalidade das Leis, pelo fato de serem estas oriundas de um poder que representa a soberania do povo e que, por isto mesmo, segundo alguns, não deveria ter os seus atos julgados por um outro poder (no caso, o Judiciário). Por esta razão, entendem alguns doutrinadores e sistemas constitucionais que, dada a importância política de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, dever-se-ia estruturar um órgão de natureza política, especialmente com esta finalidade. Tal órgão existiria lado a lado com os três clássicos poderes do Estado, ou seja, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.”. O valor da Constituição, p. 42.
135 Não obstante todas as justificativas contrárias ao exercício do controle pelo Poder Judiciário nos moldes
americanos, surgiram também críticas à própria jurisdição constitucional, haja vista que, se o intuito do controle concentrado é unicamente a preservação do ordenamento jurídico, uma “jurisdição constitucional”, ou seja, um controle exercido pelo Judiciário, afrontaria algumas das características próprias e mínimas para uma jurisdição, quais sejam, a existência de um litígio e de partes contrárias, entre outras críticas. Nesse sentido, Jean-Christophe
Nesse sentido, é pertinente e interessante notar que até mesmo os países europeus que adotaram a teoria de Kelsen acerca do Tribunal Constitucional também adotaram, de certa forma, o conceito de freios e contrapesos norte-americano, já que na composição de tais tribunais a escolha de alguns membros é realizada pelos Poderes Legislativo e Executivo, quando não apenas pelo Executivo, como é o caso do Brasil, onde os Ministros do Supremo Tribunal Federal são escolhidos unicamente pelo Presidente da República com a sabatina do Senado Federal.
Voltando os olhos à análise do controle de constitucionalidade na França, verifica-se que algumas especificidades o tornam um controle peculiar, afastado tanto da matriz estadunidense quanto da europeia.
Com efeito, após algumas tentativas mal-sucedidas de conceder ao Senado a competência para exercer o controle de constitucionalidade, foi criado o conselho constitucional, um órgão político que não pertence a nenhum dos três poderes e que, por essa razão (e segundo a interpretação francesa), pode apreciar os atos emanados de qualquer dos três poderes, sem contudo ferir a citada teoria da tripartição de funções. 136
Balat critica o modelo de jurisdição constitucional, expondo seus principais defeitos, dispondo que “[...]en effet pour qu‟un organe soit une jurisdiction constitutionnelle, il faut d‟abord admettre qu‟il est une juridiction et donc que ses actes répondent aux critères de l‟activité juridictionnelle. Ce n‟est qu‟une fois ceci reconnu que l‟on pourra rechercher les critères spécifiques de la juridiction constitutionnelle. Mais ceux-ci ne sauraient avoir pour effet de venir contradire les critères initialement posés de la juridiction, sans quoi l‟organe en question n‟aurait plus une activité juridictionnelle. Donc le juge constitutionnel est d‟abord une juge, puis un juge chargé d‟une mission particulière. Si la pluspart des jurisdictions constitutionnelles disposent d‟un statut constitutionnel, peut-on pour autant faire de ce critère l‟élément principal de la jurisdiction constitutionnelle? Nous ne le pensons pas.”. La nature juridique du contrôle de constitutionnalité des lois dans de cadre de
l’article 61 de la constitution de 1958, p. 16.
136 J. H. Meirelles Teixeira resume a história do controle de constitucionalidade na França, afirmando que “[...]tal sistema já fora preconizado por Sieyès durante a Revolução Francesa, quando desejava a criação de um “Jury Constitucional”, foi adotado pelas Constituições do ano VIII e de 1852, na França, onde se criaram “Senados Conservadores”, com a missão de verificar a inconstitucionalidade das leis. Esses corpos políticos, como era de esperar-se, provaram muito mal na sua delicada tarefa, mas não obstante a Constituição Francesa de 1946 estabeleceu o controle de constitucionalidade das leis por outro corpo político, o “Comitê Constitucional”, presidido pelo Presidente da República. A Constituição de 1958, em seus artigos 56 e seguintes, criou o “Conselho Constitucional” [...]. Esse órgão político opina, obrigatoriamente, sobre a
O Conselho constitucional é composto por nove membros, havendo a possibilidade de os ex-presidentes da República também comporem o órgão. A formação do Conselho é realizada de maneira homogênea, sendo três membros nomeados pelo Presidente da República, três nomeados pelo Presidente do Senado e três membros nomeados pelo Presidente da Assembleia Nacional (que corresponde, no Brasil, à Câmara dos Deputados). O mandato dos membros do Conselho constitucional é de nove anos, renovando-se um terço dos seus membros a cada três anos.
O controle na França é, portanto, concentrado, já que somente um órgão detém a sua competência. É também prévio, já que exercido sobre projetos de lei ou sobre tratados internacionais, desde que antes de sua ratificação. 137
Outro indício de que o controle francês é concentrado situa-se no fato de que as decisões emanadas do Conselho Constitucional possuem efeitos vinculantes, já que se impõem aos poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais, de acordo com o artigo 62 da Constituição Francesa. 138
constitucionalidade das leis orgânicas e os regimentos das assembléias parlamentares e facultativamente, quando o Presidente da República, o Primeiro-Ministro, ou o Presidente de uma das Câmaras o solicitarem, sobre os projetos de lei, antes de sua promulgação, ou entrada em vigor. O parecer, concluindo pela inconstitucionalidade da lei, impede a promulgação do projeto, ou a entrada em vigor da lei.”. Curso de
direito constitucional, p. 404/405.
137 Acerca da importância do Conselho Constitucional na França, afirma Zeno Veloso que “desde a sua criação, até o momento, o Conseil Constitutionnel tem crescido de importância. O papel que tem desempenhado na história da recente França é de grande prestígio. Todos apontam a tendência à sua jurisdicionalização e, já exercendo o controle preventivo, vem assumindo a postura de um autêntico tribunal constitucional.”. Controle
jurisdicional de constitucionalidade, p. 76.
138 No dizer de Oswaldo Luiz Palu, “[...]as decisões do Conselho Constitucional francês não estão sujeitas a recurso e se impõem aos poderes públicos (Parlamento, Presidente, Governo), como às administrações e aos juízes (art. 62 da Constituição da França). O Conselho não anula a lei (ainda não promulgada), mas a declara não conforme com a Constituição (n‟est pas conforme à la Constitution) e, na prática, suas decisões são obedecidas, mas não se prevê mecanismo algum para que o Conselho Constitucional faça prevalecer sua decisão a um poder eventualmente recalcitrante.”. Controle de constitucionalidade, p. 111.
3.5 A influência dos sistemas-base de controle de constitucionalidade no direito