Anayasalarımızda Yerel Yönetimler

Com efeito, a decisão do juiz Marshall no caso Marbury v. Madison, embora não seja a primeira a sinalizar a opção norte-americana pelo controle judicial de constitucionalidade, é considerada como a pioneira, uma vez que trouxe clara e definitivamente ao Poder Judiciário a função de dizer sobre a constitucionalidade dos atos normativos inferiores à Constituição. 97

97 _{Eis a situação fática que originou a decisão deste histórico e emblemático caso: o então Presidente da}

República, John Adams (cujo mandato ocorreu entre os anos de 1797 a 1801), que pertencia ao Partido Federalista, perdeu a campanha para a reeleição presidencial em 1801 para Thomas Jefferson. Descontente com

Nesse sentido, afirma Laurence H. Tribe:

In Marbury v. Madison, the Supreme Court held that Congress acted unconstitutionally in conferring upon the Court authority to issue original writs of mandamus in cases not “affecting Ambassadors, other public Ministers and Consul [or] those in which a State is Party”: article III, in defining the extent of the Supreme Court‟s original jurisdiction, did not include among its grants so power the authority to issue such writs. Marbury is the first case in which the Supreme Court asserted that a federal court has power to refuse to give effect to congressional legislation if it is inconsistent with the Court‟s interpretation of the Constitution.98

Nesta emblemática decisão, Marshall decidiu pontos importantes, como, por exemplo, que os atos do Poder Executivo são passíveis de controle jurisdicional, excetuando- se aqueles de natureza política e aqueles em que a própria Constituição tivesse atribuído a sua discricionariedade.

Ademais, apoiando-se na supremacia da Constituição que, conforme citado, constava de seu próprio texto, Marshall declarou nula qualquer lei que contrariasse a Carta Magna americana, declarando ainda que o Poder Judiciário era o intérprete final da Constituição.

tal derrota, promulgou uma lei nos últimos dias de seu mandato criando 16 cargos adicionais para juízes federais e nomeando para tais cargos somente integrantes do partido ao qual pertencia – o Partido Federalista. Ainda no apagar das luzes de sua administração, John Adams aprovou uma lei (Organic Act of the District of Columbia) criando 42 cargos de juízes de paz para o Distrito de Columbia, nomeando todos no penúltimo dia do seu mandato, conseguindo, mesmo na última hora, empossar quase todos os juízes. Contudo, assim que Thomas Jefferson assumiu a Presidência, negou-se a empossar os juízes faltantes, alegando que as nomeações eram nulas. Marbury, um dos juízes de paz nomeados para o Distrito de Columbia e que foi impedido de tomar posse por James Madison, Secretário de Estado de Jefferson, ajuizou ação perante a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, dando origem ao famoso caso Marbury v. Madison. Neste processo, a Suprema Corte decidiu pela primeira vez na história que uma lei em choque com a Constituição é nula e que os Tribunais, assim como outros poderes, são limitados pela Constituição, inaugurando o controle judicial de constitucionalidade.

William H. Rehnquist cita em sua obra o discurso proferido por John Marshall neste caso. Nele, o chief justice trata da superioridade da Constituição, do fato de a mesma ser escrita e da atribuição ao Judiciário para exercer a guarda da Constituição. São suas as palavras:

[...] Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts and, like other acts, is alterable when the legislature shall please alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable. (…) It is emphatically the province and duty of the juditial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of it.99

Em outras palavras, embora a história norte-americana levasse a crer que o Judiciário seria o competente para exercer o controle de constitucionalidade e embora a Constituição americana silenciasse a respeito, o fato é que o próprio Poder Judiciário dos Estados Unidos, na figura do Chief Justice John Marshall, declarou como sua a competência para exercer o controle de constitucionalidade das leis e demais atos.

Realizando uma síntese sobre o controle nos Estados Unidos, e enfatizando a construção jurisprudencial que conferiu ao Poder Judiciário a guarda da Constituição, André Hauriou aponta que:

Mais, dès 1803, la Cour Suprême des Etats-Unis, c‟ést-à-dire l‟organe judiciaire federal le plus élevé, avait posé, sous influence du <chief-justice Marshall> un principe d‟une très grande importance, dans l‟affaire Marbury v. Madison: lorsque dans un procès porté devant un juge, quel qu‟il soit, une des parties invoque une loi et l‟autre un article de la Constitution que serait contraire à cette loi, le tribunal doit: a) Vérifier s‟il existe réellement une contradiction entre la loi ordinaire et la loi constitutionnelle; b) Opérer un choix; c) Effectuer ce choix en faveur de la Constitution et refuser, en conséquence, d‟appliquer la loi ordinaire, pour cette raison que, s‟il agissait autrement, le juge violerait lui-même la Constitution. Par ce raisonnement très simple et juridiquement irrefutable (tout au moins dans une

système admettant une hiérarchie entre les diverses règles juridiques), la Cour Suprême des Etats-Unis a <construit>, c‟est-à-dire a organisé par sa jurisprudence, ce que l‟on appelle le contrôle juridictionnel de l‟inconstitutionnalité des lois par voie d‟exception, dont nous verrons plus loin de détail.100

Ainda que não seja objeto do presente estudo e não obstante toda a evolução histórica que conferiu ao Poder Judiciário um papel de grande importância para o direito americano, vale mencionar que Marshall possuía interesses pessoais e políticos em trazer para o Judiciário a função do controle de constitucionalidade, seja pelo embate pessoal que tinha com Thomas Jefferson, seja porque sua decisão conferiu ao Judiciário o poder de remediar eventuais abusos cometidos pelo Executivo.101

Embora a decisão proferida no caso Marbury v. Madison tenha sido de grande importância, a Suprema Corte Americana somente veio declarar novamente uma lei inconstitucional em 1857, ou seja, somente cinquenta e quatro anos após a primeira decisão, no caso Dred Scott X Sandford que, por tratar da questão escravagista, teve grande importância quando da Guerra da Secessão.

100 _{Droit constitutionnel et intitutions politiques, p. 387/388.}

101 _{Ainda citando Laurence H. Tribe, “[...] No doubt Marshall had a personal interest in increasing his own} power. No doubt also, Marshall‟s politics were relevant: judicial review provided federalist judges like Marshall with a means of checking whatever excesses might result from Jefferson‟s triumph in the “Revolution of 1800”. Perhaps more significantly, Marshall decided Marbury at a time when the idea that legislatures would ignore principle in order to please controlling “factions” was widely shared but the idea that courts were similarly political was not yet current (although it would be within a few decades). (…) Congress had canceled the Supreme Court‟s 1802 Term as part of its effort to undo President Adams‟ packing of the federal bench; moreover, there was much sentiment in Congress favoring impeachment of Marshall and his fellow Federalist Justices, for purely political reasons. By declaring the jurisdictional statute unconstitutional, Marshall was able to avoid a direct confrontation with Jefferson, although Marshall structured the Marbury opinion in a way which allowed for an extended dictum proclaiming the illegality of Madison‟s conduct and asserting the power of the judiciary to remedy lawless executive action.”. American constitutional law, p. 25/26.

Contudo, como toda inovação, a decisão no caso Marbury v. Madison foi de grande importância, uma vez que inaugurou o controle de constitucionalidade e conferiu ao Judiciário a sua titularidade, chamando a responsabilidade desde órgão para a importante função de fiscalizar a constitucionalidade das leis e demais atos em relação à Constituição.102

De fato, tal importância reside no fato de que, ao afirmar que cabia ao Poder Judiciário a fiscalização dos atos normativos em face da Constituição, Marshall não atribuiu somente à Suprema Corte a competência exclusiva para o controle, mas conferiu a todo o órgão judiciário esta importante função, consagrando o controle difuso de constitucionalidade.

Daí porque nos Estados Unidos até os presentes dias existe a possibilidade de qualquer magistrado ou qualquer tribunal apreciar a questão constitucional, respeitadas as regras de competência destes órgãos.

Como esclarece Elival da Silva Ramos:

Enquanto um sistema jurisdicional de controle, o sistema de padrão estadunidense adota a difusão da atividade de fiscalização de constitucionalidade por todo o aparato judiciário, ou seja, qualquer juiz ou tribunal, estadual ou federal, respeitadas as regras de distribuição de competência, pode exercê-la. A razão de ser da difusão do controle de constitucionalidade americano está intimamente relacionada à maneira liberal de enxergar a questão da inconstitucionalidade, reduzida a um simples problema técnico-jurídico de conflito de normas.103

102 _{Nesse sentido, Luis Roberto Barroso assevera que “Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que} inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos poderes estatais e da competência do Poder Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas.”. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 10.

Necessário consignar que, por ser um controle exclusivamente judicial e dentro de um processo subjetivo, não é possível a existência de questionamento da inconstitucionalidade da lei em tese, o que somente será verificado no início do século XX na Europa, conforme será tratado mais adiante neste trabalho.

3.2.4 A common law e o stare decisis: fatores que desenvolveram o panorama