2. TÜRKİYE’DE YEREL YÖNETİMLER
2.6. Aydın İlinin Büyükşehirleşme Süreci ve Sonuçları
A questão referente a qual órgão seria o competente para exercer o controle de constitucionalidade na Europa foi definida por Hans Kelsen, filósofo do direito que exerceu influência decisiva no surgimento e no desenvolvimento do controle concentrado de constitucionalidade na Europa.
De fato, se Kelsen por um lado criticava o modelo difuso existente nos Estados Unidos, por outro defendia que o órgão incumbido de exercer o controle deveria necessariamente pertencer ao Poder Judiciário.
Em obra denominada Jurisdição constitucional, o mestre de Viena explica as razões pelas quais somente o Poder Judiciário poderia ser o competente para a guarda da Constituição. In verbis:
O fato de que, caso se deva mesmo criar uma instituição através da qual seja controlada a conformidade à Constituição de certos atos do Estado – particularmente do Parlamento e do governo –, tal controle não deve ser confiado a um dos órgãos cujos atos devem ser controlados. [...] Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é tão unânime quanto este: ninguém pode ser juiz em causa própria.
[...]
Pois bem, tudo que se pode dizer do ponto de vista do exame de orientação teórica é que a função de um tribunal constitucional tem um caráter político de grau muito maior que a função de outros tribunais – e nunca os defensores da instituição de um tribunal constitucional desconheceram ou negaram o significado eminentemente político das sentenças deste – mas não que por causa disto ele não seja um tribunal, que sua função não seja jurisdicional; e menos ainda: que a função não possa ser confiada a um órgão dotado de independência judiciária. Isto significaria deduzir justamente de um conceito qualquer, por exemplo o de jurisdição, elementos para a conformação da organização estatal.119
De acordo com o trecho citado, Kelsen utiliza argumentos sólidos que o levam a defender que o controle de constitucionalidade caberia somente a um órgão do Poder Judiciário.
Contudo, essa é uma das poucas semelhanças do controle concentrado iniciado na Europa nos idos de 1920 daquele colocado em prática nos Estados Unidos mais de um século antes.
Com efeito, Kelsen criticava que qualquer juiz fosse responsável pelo controle, pois considerava este um sistema extremamente inseguro, que não garantia a definitividade que as decisões em sede de controle de constitucionalidade deveriam possuir.
Isso porque, como já se analisou anteriormente, o instituto do stare decisis não era absoluto e tampouco impedia que as decisões do próprio tribunal fossem futuramente alteradas.
Em outras palavras, como já se teve a oportunidade de salientar, as decisões de um determinado tribunal, ou da Suprema Corte, se eram vinculantes para todos os órgãos que estivessem em hierarquia inferior a estes tribunais, não vinculavam o próprio órgão do qual emanou a decisão.
Em sua ótica, Kelsen acreditava que a possibilidade de um órgão decidir de maneira contrária a si mesmo era um perigo para a Constituição, já que os próprios jurisdicionados não saberiam como proceder nestas situações.120
Seria necessário que este órgão, ao exercer o controle, decidisse de maneira não somente definitiva, mas também uniforme, para evitar contradições, ainda que futuras.
120 Nas palavras do mestre de Viena, “[...]o fato de um órgão aplicador da lei declarar uma norma geral como inconstitucional e não aplicá-la num caso específico significa que o órgão está autorizado a invalidar a norma para aquele caso concreto; porém apenas para ele, pois a norma geral enquanto tal – a lei, o decreto – continua válida e pode, portanto, ser aplicada em outros casos concretos. A desvantagem dessa solução consiste no fato de que os diferentes órgãos aplicadores da lei podem ter opiniões diferentes com respeito à constitucionalidade de uma lei e que, portanto, um órgão pode aplicar a lei por considerá-la constitucional, enquanto outro lhe negará aplicação com base na sua alegada inconstitucionalidade. A ausência de uma decisão uniforme sobre a questão da constitucionalidade de uma lei, ou seja, sobre a Constituição estar sendo violada ou não, é uma grande ameaça à autoridade da Constituição.”. Jurisdição constitucional, p. 303.
Ademais, ainda na ótica de Kelsen, analisar a constitucionalidade de um ato apenas como uma questão prejudicial dentro de um processo (como ocorre no sistema difuso da matriz estadunidense) seria arriscar o sistema a ter normas inconstitucionais permanecendo “pacificamente” dentro do ordenamento.
Isso porque, se a questão sobre a constitucionalidade somente pode surgir de maneira incidental, dever-se-ia aguardar que um indivíduo se sentisse lesado pela lei que ele considerasse inconstitucional para que o judiciário fosse provocado a tomar uma posição sobre o tema, o que seria, na opinião de Kelsen, uma inversão de valores, já que, segundo ele, “[...] o interesse na constitucionalidade da legislação, contudo, é um interesse público que não necessariamente coincide com o interesse privado das partes envolvidas: trata-se de um interesse público que merece ser protegido por um processo correspondente à sua condição especial.”.121
Sustenta Kelsen, desta maneira, que o processo judicial que tenha por objeto o controle da constitucionalidade seja algo específico e com um objetivo principal (e, portanto, não incidental): analisar a constitucionalidade de uma lei, com o intuito único de verificar a compatibilidade de determinado ato normativo com a Constituição e, consequentemente, a possibilidade deste ato normativo permanecer ou não no ordenamento jurídico atuando, por que não dizer, como um legislador negativo.
Embora não constitua objeto específico deste trabalho tratar das críticas aos sistemas de controle de constitucionalidade, não se pode deixar de mencionar que a teoria de Kelsen foi bastante criticada, sobretudo pelo seu discurso acerca dos tribunais como legisladores negativos, ou ainda pelo fato de que o processo objetivo de controle de constitucionalidade, por não possuir lide nem partes específicas, não seria um processo, pelo menos na concepção dos teóricos processualistas, do que se tratará no capítulo IV.122
De toda forma, o sistema de controle de constitucionalidade fundado por Kelsen e baseado na existência de um só órgão competente para o controle de constitucionalidade teve no início ampla aceitação na Europa e, conforme relatado no primeiro capítulo, em outros continentes, sobretudo após a segunda grande guerra.
Novamente é pertinente tratar do fato de que, a exemplo do que se observou antes acerca da desconfiança dos juízes singulares nos países de tradição romano-germânica, este também foi um fator que tiraria da competência dos mesmos a apreciação da constitucionalidade das leis e demais atos normativos, elegendo tribunais que cuidassem especificamente de tais questões e contribuindo para o desenvolvimento dos tribunais constitucionais europeus pós-segunda Guerra Mundial.
122 Nesse sentido, Elival da Silva Ramos resume bem tais críticas, ao afirmar que “é patente a intenção de Kelsen de legitimar a jurisdição constitucional atribuindo-lhe a condição de função legislativa, ainda que atípica, consistindo na competência de rechaço da legislação infringente à Constituição. Se no sistema de padrão estadunidense o controle de constitucionalidade estava inserido, inquestionavelmente, na função jurisdicional, aparecendo a questão constitucional como mera premissa a ser equacionada antes da solução da controvérsia concreta existente entre as partes, no caso do sistema europeu a invalidação do ato legislativo com efeitos erga omnes, de um modo inteiramente desvinculado de um litígio material, tornava muito mais viável a aproximação da fiscalização da constitucionalidade da função legislativa. No entanto, ao invés de caracterizá- la como atividade legislativa atípica, por que não lhe atribuir a condição de atividade jurisdicional atípica? Ao pretender justificar a composição do órgão incumbido da função de controle de constitucionalidade à semelhança de um tribunal judiciário, Kelsen, de outra parte, se contradiz frontalmente, o que nos permite inferir que, ressalvada a inconveniência política da tese, o seu entendimento acerca da jurisdição constitucional, na verdade, era o de que esta consubstanciava uma função jurisdicional atípica e não uma função legislativa atípica.”. Perspectivas de evolução do controle de constitucionalidade no Brasil, p.
No dizer de Francisco Gérson Marques de Lima:
Historicamente, a democratização da Europa no cenário pós-guerra, a desconfiança nos juízes ordinários e o fracasso do legislador em cumprir a sua missão, além de os órgãos do Estado haverem demonstrado a aptidão de ser opressores, são fatores que fomentaram a instituição de Tribunais Constitucionais. Urgia a criação desses Tribunais para controlar os Parlamentos, que poderiam pôr em risco as liberdades, tão necessárias naquele novo momento histórico.123
O sistema europeu de controle, como concentrado que é, caracteriza-se pela existência de um processo objetivo que tenha por escopo analisar a constitucionalidade da lei em abstrato, em uma espécie de “tribunal a serviço da Constituição”, mais conhecido como tribunal constitucional.124
De fato, a teoria do controle concentrado de Kelsen ganhou adeptos em quase toda a Europa. Embora a Constituição da Tchecoslováquia tenha previsto o controle concentrado antes mesmo da Constituição da Áustria, a corte constitucional austríaca precedeu à tcheca e serviu de parâmetro para todas as cortes e tribunais constitucionais que se seguiram, como, por exemplo, na Espanha, na Itália e na Alemanha, que também adotaram este sistema e, posteriormente, após a queda do regime comunista, nos países do leste europeu. 125
123 Fundamentos constitucionais do processo, p. 30.
124 Pedro Luiz Villalon trata acerca da criação, por Kelsen, do Tribunal Constitucional da Áustria, afirmando que “[...]la primera pieza que entra a formar parte del que será el modelo austríaco de control de constitucionalidad es el „Tribunal Constitucional‟ (Verfassungsgerichtshof), creado em los últimos días de la Asanblea Nacional Provisional, por Ley de 25 de enero de 1919. Su importancia inicial, a nuestros efectos, se agota en el nombre de este Tribunal: por vez primera se crea un Tribunal con el nombre de Tribunal Constitucional. No se trata, sin embargo, de un Tribunal de control de normas (Prüfungshof). La Ley de 25 de enero lo que pretende, mucho más simplesmente, es proveer a la sucesión del antiguo Reichsgericht, del que el nuevo Tribunal Constitucional va a recibir las competencias e incluso su composición personal. Como dice su Exposición de Motivos, redactada por Kelsen, quien colaboró estrechamente en los trabajos preparatorios de esta Ley, aunque es generalmente reconocida la necesidad de ampliar la jurisdicción del antiguo Tribunal, creando un Tribunal „al servicio de la Constitución en todas las direcciones‟ ésta es una tarea que debe quedar reservada a la Asamblea Nacional Constituyente, citando en particular la responsabilidad penal de los ministros y el contencioso electoral.”. La formacion del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939), p. 249.
125 Gustavo Binembojm demonstra também o desenvolvimento do controle concentrado de constitucionalidade
Louis Favoreu resume a história e a “internacionalização” dos tribunais constitucionais fora do continente europeu, ao apontar que:
La historia de los Tribunales constitucionales no es muy larga, pues no comienza en realidad hasta 1920, com la creación del Tribunal constitucional checoslovaco (Constitución del 29 de febrero de 1920) y com el Alto Tribunal constitucional de Austria (Constitución del 1 de octubre de 1920). La España republicana se sumó a este movimiento al crear, en virtud de su Consitución de 1931, un Tribunal de garantías constitucionales que duró asta la llegada de Franco al poder: La seguiente oleada se sitúa trás la segunda guerra mundial, cuando, después del restablecimiento del Tribunal constitucional austríaco en 1945, se instituyeron los Tribunales constitucional italiano em 1948, y constitucional federal alemán en 1949, a los que cabe añadir la creación, algunos años más tarde, de los Tribunales constitucionales turco (1961) y iugoslavo (1963). Tambíén puede situarse en este movimiento la creación del Consejo constitucional francés en 1959, aunque en su origen no parece haber tenido las mismas finalidades. La tercera oleada se manifestó en la década de 1970 con la institución de los tribunales constitucionales portugués (Constitución de 1976, revisada en 1982) y español (Constitución de 1978), y, también, en cierta medida, com el Tribunal especial superior griego (1975). Este movimiento se prolongó a Bélgica, con el Tribunal de arbitrage (1983), y há conocido un gran desarollo en Europa del Este: Polonia (1985), Hungría (1989), Checoslovaquia (1991), Rumania (1991), Bulgária (1991) e pronto se extenderá a las Repúblicas de la ex Unión Soviética.126
Verifica-se, portanto, verdadeiro sucesso da teoria dos tribunais constitucionais de Kelsen, haja vista que atualmente quase todos os Estados de direito possuem tribunais constitucionais.
No Brasil, embora caracterizado por possuir um controle misto (difuso e concentrado, conforme se verá adiante), o tribunal de cúpula do Poder Judiciário foi criado ainda no período imperial por meio de lei datada de 18 de setembro de 1828 com o nome de Supremo Tribunal de Justiça, então composto por dezessete ministros.
jurisdição constitucional concentrada, embora tendo sido adotado na então Tchecoslováquia (1921), e na Espanha (1931), só veio a experimentar notável expansão a partir do segundo pós-guerra, com sua assimilação por diversos países da Europa continental como Alemanha (1949), Itália (1956), Chipre (1960), Turquia (1961) e na então Iugoslávia (1963). As décadas de setenta e oitenta assistem a um novo boom de Tribunais Constitucionais, com sua instituição na Grécia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982) e Bélgica (1984). Mais recentemente, nas duas últimas décadas do século XX, foram implantadas Cortes constitucionais em antigos países da „cortina de ferro‟, no Leste Europeu, como Polônia, República Tcheca, Hungria, e em países africanos, como Argélia e Moçambique.”. A nova jurisdição constitucional brasileira, p. 39/40.
Em 1890, por meio do decreto nº 510 de 22 de junho foi criado o Supremo Tribunal Federal, composto então por quinze ministros, que seriam onze a partir de reforma ocorrida em 1931.127
Oscar Vilhena resume a história da criação do Supremo Tribunal Federal, ao apontar que:
O Supremo Tribunal Federal foi instituído no Brasil alguns meses após a proclamação da República, pelo Dec. 510, de 22.6.1890, mais especificamente por seus arts. 54, 55 e 58. Entre suas diversas competências, encontravam-se as de resolver os conflitos entre os entes da federação e julgar em grau de recurso as sentenças que contestassem a validade de leis e atos governamentais em face da Constituição. Competências essas ratificadas pela Constituição de 1891 em seu art. 59, incisos e parágrafos, nos seguintes termos: “quando se contesta a validade de leis ou atos de governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do Tribunal do Estado que considerar válidos esses atos ou essas leis impugnadas”. Sob a inspiração da Suprema Corte americana, o Supremo Tribunal Federal foi concebido como órgão de cúpula do Poder Judiciário, porém, com expressas atribuições políticas, visto que a ele cabia limitar a atuação do Estado aos parâmetros estabelecidos pela Constituição.128
Contudo, somente com a Constituição de 1934 o Supremo Tribunal Federal passa a ser denominado de corte constitucional. Não por acaso, esta Constituição instituiu o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade no Brasil, que se desenvolveu sobremaneira a ponto de ocupar lugar de destaque no cenário brasileiro atual, conforme será tratado no capítulo seguinte.
Contudo, conforme apontado no capítulo primeiro, não constitui o Supremo Tribunal Federal uma corte constitucional, mas um misto de tribunal constitucional e tribunal federal, haja vista as suas competências que não o controle da constitucionalidade em si.
127 Dados obtidos no sítio http://www.stf.jus.br/bicentenario/historia/cronologia.asp. Acesso em 14/02/2009. 128 Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política, p.71.
Tais competências “extra-constitucionais” acabam por ter reflexos negativos na atuação do Supremo com relação ao controle, trazendo a discussão atual no sentido de qual é o verdadeiro papel do Tribunal Maior brasileiro. Tais questões serão tratadas com mais propriedade no capítulo quinto deste trabalho.