Tahkikat aşamasında hakimin bilirkişi deliline başvurmasının HMK m. 107 anlamında alacağın belirsiz olduğu anlamına gelip gelmeyeceği doktrinde ve Yargıtay uygulamasında sıkça tartışılmıştır.
Doktrindeki bazı yazarlar, HMK m. 266 uyarınca hakimin ancak özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verebileceğinden ve işçilik alacakları için de bilirkişi deliline başvurulduğundan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu edilebileceğini ileri sürmektedir244.
Buna paralel olarak, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2018 yılında vermiş olduğu bir kararında, HMK m. 107’nin gerekçesinde, bilirkişi raporu alınmasının belirsiz alacak davası açılabilmesi için örnek olarak sayılan hallerden biri olduğuna dikkat çekerek, bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulan hallerde belirsiz alacak davasının açılabileceğine karar vermiştir. Karara göre böyle bir durumda davacıdan dava açmadan önce bir uzmana başvurarak, işçilik alacaklarını belirlemesini beklemek, hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil eder245.
243 “işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda
indirim yapılacağı bilenememektedir.” Yargıtay 9. HD. 22/03/2011, E. 2011/7239, K. 2011/8281, Sinerji
İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05/03/2018); Aynı yönde bkz. Yargıtay HGK 10/05/2017, E. 2015/1106, K. 2017/929, Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05/03/2018).
244 Çil / Kar, 24; Karslı, 338-339; Süzek, 123.
245 “Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı
asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir. Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz. Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın
75
Buna karşın doktrindeki bir diğer görüşe göre, HMK m. 266 her ne kadar bilirkişiye başvurmak için çözümü özel ve teknik bilginin varlığını gerektiren bir durumun varlığını öngörmüşse de, uygulamada mahkemelerin iş yoğunluğu nedeniyle işçilik alacaklarını hesaplamak yerine, bu hususta hesap bilirkişilerine başvurulduğundan bahisle, tahkikat evresinde bilirkişiye başvurulmasının, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması için tek başına yeterli değildir246. Yazarlara göre, bilirkişi deliline
başvurulsa bile, basit hesaplama ile belirlenebilecek talep sonucu belirsiz alacak davasına konu edilemez 247 . Basit hesaplamalar dışında, alacak miktarının
belirlenebilmesi için gerçekten bilirkişi deliline başvurmanın zaruri olduğu durumlarda, alacak miktarının belirlemesinin davacıdan beklenemeyeceği söylenmelidir. Bu durumda alacağını belirleyemeyen davacının dava açmadan önce uzmandan görüş almasını beklemek de hak arama özgürlüğüyle bağdaşmaz248.
Görüşe paralel olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015 yılında oy çokluğu ile vermiş olduğu bir kararında yer alan karşı oya göre, iş yargılamalarının hepsinde hesap raporu alınmakla birlikte bu raporların alınmasının sebebi, rapor alınacak hususun teknik bilgi ve uzmanlık gerektirmesi değil, mahkemelerin ağır iş yüküdür. Bu nedenle, bir iş davasında bilirkişi raporu alınması, alacağı tek başına belirsiz kılamayacaksa da,
veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır. Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.” Yargıtay 9. HD.
25/01/2018, E. 2017/23202, K. 2018/1249, Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05/04/2018); Aynı yönde bkz. Yargıtay 9. HD. 21/04/2016, E. 2015/504, K. 2016/10176, Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05/04/2018); Yargıtay 9. HD. 18/04/2016, E. 2015/1723, K. 2016/9566, Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05/04/2018).
246 Pekcanıtez, H., “HMK Hakkında Genel Değerlendirme”, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları
Toplantısı – X, Hukuk Muhakemeleri Kanununu Değerlendirilmesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, Ankara, 2013, 470; Aslan / Akyol Aslan / Kiraz, “Belirsiz Alacak Davası”, 981; Tanrıver, “Güncel Sorunlar”, 7-8.
247Yılmaz, Şerh, 747; Pekcanıtez, “Değerlendirme”, 853; Tanrıver,, 601-602; Tanrıver, “Güncel
Sorunlar”, 7; Aslan / Akyol Aslan / Kiraz, “Belirsiz Alacak Davası”, 981; Yazar burada hakimlerin gerekli özeni göstererek, bilirkişi deliline başvurmak yerine basit hesaplamaları kendilerinin yapmaları gerektiğini, iş yükünün haklı gerekçe olarak gösterilemeyeceğini belirtmektedir, Simil, 225-226.
76
alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesi teknik bilgiyi gerektiriyorsa, alacağın belirsiz olduğu söylenmelidir249.
Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2018 yılında vermiş olduğu bir kararında, işçinin kendisinin bilmediğini iddia ettiği kıdem, ücret gibi hususların bilirkişinin bilmesinin mümkün olamayacağını belirterek bilirkişiye başvurmanın davanın belirsiz alacak davası olarak açılması için yeterli olmayacağını vurgulamıştır250.
Kanımızca bu görüş yerinde değildir. Zira öncelikle HMK m. 226’nın amir hükmü gereği, hakim bilirkişi deliline başvurulmasına karar verdiği anda, ortada çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir sorunun varlığını tespit etmiş sayılmalıdır. Her ne kadar bir takım yazarlar işçilik alacaklarının hesabı için hakimlerin bilirkişi deliline başvurulması sebebini iş yükü olarak gösterseler de, bu yorumun HMK m. 226’nın varlığını reddettiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla bu noktada hakimin çözümü için özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyduğu bir sorun nedeniyle bilirkişiye tevdii ettiği alacağın davacı tarafından tam ve kesin olarak belirlenebileceğini söylemek olanaksızdır. Keza Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu bir kararında, yargılama sırasında hesap raporu alınması gibi bilirkişiye başvurulan her halde belirsiz alacak davasının açılabileceğini ortaya koymuştur251.
Bu noktada doktrindeki bir takım yazarlar, HMK m. 266’ya 2016 yılında eklenen252 ve
hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, ayrı bir uzmanlığa sahip olduklarını belgelendiremedikçe bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceğine ilişkin hüküm nedeniyle, artık iş mahkemelerinde işçilik alacaklarının hesabı için bilirkişi deliline
249 “Karşı oy:…İş yargılamasında mahkemelerce hemen hemen bütün alacak dosyalarında hesap raporu
alınması belirsiz alacak davasına dayanak olamaz (SİMİL, s.225). Zira iş mahkemelerinde hesap raporlarının yaklaşık %99'u gerçekten teknik bilgi ve uzmanlık gerektirdiği için değil, işlerin yoğunluğu gerekçesiyle alınmaktadır. Şüphesiz alacağın belirlenmesi hukuk bilgisi dışında, teknik ve uzmanlık gerektiriyorsa belirsiz alacak davasına imkan tanınmalıdır.” Yargıtay HGK 17/06/2015, E. 2015/22-787,
K. 2015/1552 Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 08/01/2018).
250 “Yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının
açılabilmesi için yeterli değildir” Yargıtay HGK 21/02/2018, E. 2015/3002, K. 2018/284, Sinerji İçtihat
Bankası (Erişim Tarihi: 05.04.2018); Aynı yönde bkz. Yargıtay 22 HD. 22/02/2018, E. 2017/3969, K. 2018/4612, Sinerji İçtihat Bankası (Erişim Tarihi: 05.04.2018).
251 Yargıtay 9. HD. 26/11/2014, E. 2014/31734, K. 2014/35646, Bozkurt, A., İş Yargılaması Usul
Hukuku, Seçkin, 6. Baskı, Ankara, 2018, 107-108.
252“Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu
77
başvurulamayacağını ileri sürmektedir253. Ancak bu görüşün aksine, uygulamada kanun
yürürlüğe girdikten sonra da işçilik alacaklarının hesabı için dosyaların bilirkişiye tevdii edilmektedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, belirlenebilmesi basit hesaplama gerektiren alacakların belirlenebilir olduğu ve bu hesaplama için bilirkişi deliline başvurulamayacağı kuşkusuzdur. Ancak burada sorun işçilik alacaklarının basit hesaplama ile belirlenebilir olup olmadığıdır. Aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere, kanımızca işçilik alacaklarının basit hesaplama ile belirlenebilir olduğunu söylemek mümkün olmadığından, işçilik alacaklarının hesaplanması için gerekli olan tüm unsurların tartışmasız olduğu halde dahi işçilik alacaklarının çoğu halde davacı işçi bakımından belirli olduğunu söylemek mümkün değildir254.
E. İşverence Kayıt Tutma, Kayıtları İşçi ile Paylaşma Zorunluluğu, Kayıt Dışı