Inicialmente cumpre destacar que um novo tipo penal não foi criado, já que o crime continua a ser o homicídio, sendo o feminicídio uma qualificadora que tem o condão de alterar o patamar da pena base, ou seja, o mínimo e o máximo da pena previstos na descrição da condita delitiva.
Segundo o artigo 121 do Código Penal, a pena em abstrato do crime de homicídio é a reclusão de 6 a 20 anos. No entanto, na hipótese de incidência da qualificadora do feminicídio prevista no artigo 121, §2º, inciso VI, a pena do crime é agravada, passando a ser de 12 a 30 anos, maior pena em abstrato no Brasil, quando o crime é cometido por razões da condição do sexo feminino, conferindo mais proteção às mulheres e maior rigor na punição dos sujeitos ativos.
Frise-se que o simples fato de a mulher figurar como sujeito passivo do delito de homicídio não autoriza a qualificação que efetivamente ocorrerá somente nas hipóteses do artigo 121, §2º-A, do Código Penal Brasileiro 96:
96 BRASIL. Código Penal de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03/12/2015.
71 § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
A violência doméstica e familiar inclui os crimes previstos na Lei Maria da Penha e é caracterizada conforme o artigo 5º da Lei nº 13.340/2006 97:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Fica claro que mesmo antes da Lei do Feminicídio, as mulheres vítimas de violência que se encontravam no âmbito da unidade doméstica, familiar ou em relações de afeto já desfrutavam de proteção especial oriunda da Lei Maria da Penha.
Ocorre que há mulheres que são vítimas simplesmente pela condição de pertenceram ao sexo feminino, pela histórica ideia de inferioridade e subordinação, não se enquadrando nas hipóteses da Lei nº 11.340/2006, mas que agora também passam a receber uma tutela especial oriunda da Lei nº 13.104/2015.
Assim, a Lei do Feminicídio assegura a qualificação da pena aos que cometerem homicídio contra a mulher em razão de gênero, isto é, em razão de menosprezo ou de discriminação à condição de mulher, dentro ou fora do âmbito doméstico e familiar. A incidência da Lei Maria da Penha não afasta a aplicação da qualificadora e vice versa, podendo incidir concomitantemente a depender do caso.
O menosprezo ou a condição de discriminação da mulher, segundo Rogério Greco98, “... pode ser entendido no sentido de desprezo, sentimento de aversão, repulsa, repugnância à uma pessoa do sexo feminino; discriminação tem o sentido de tratar de forma diferente, distinguir pelo fato da condição de mulher da vítima.”
97 BRASIL. Lei nº 11.340/2006. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11340.htm >. Acesso em: 08/12/2015.
98 GRECO, Rogério. Feminicídio: comentários sobre a Lei nº 13.104/2015. Disponível em:< http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2906 >. Acesso em: 08/12/2015.
72 Ademais, assim como ocorre na Lei Maria da Penha, a incidência da qualificadora do femincídio independe da orientação sexual e o sujeito ativo pode ser do sexo feminino ou do sexo masculino, desde que os requisitos típicos expostos estejam presentes. O homicídio praticado por uma mulher contra a outra pode ser qualificado pela inovação da Lei nº 13.104/2015.
Ressalta-se que as qualificadoras do homicídio podem ser objetivas ou subjetivas, as primeiras levam em consideração apenas o modo de execução, como a do inciso III, do artigo 121, do Código Penal99, que se configura quando o crime é cometido “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. Por sua vez, as qualificadoras subjetivas, como a do feminicídio, dizem respeito ao ânimo do agente, a motivação do crime.
Caso o homicídio seja perpetrado “por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”, segundo artigo 121, §1º, do Código Penal. Trata-se do homicídio privilegiado, que possui caráter subjetivo.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete100, há hipóteses em que o crime é qualificado- privilegiado, como “o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia.”, desde haja a concomitância de uma das circunstância subjetivas do privilégio e de uma qualificadora objetiva.
Na ocorrência de uma qualificadora subjetiva, não há possibilidade do homicídio ser qualificado-privilegiado, sendo este o mesmo entendimento do STF101 no julgamento do HC 97.034/MG. Em idêntico entendimento, tem-se o posicionamento de Rogério Greco102:
O que se torna inviável, no caso concreto, é a concomitância de uma qualificadora de natureza subjetiva com o chamado, equivocadarnente, privilégio, visto serem incompatíveis, a exemplo daquele que mata o seu desafeto por um motivo fútil e ao mesmo tempo de relevante valor moral. São situações excludentes entre si.
O crime qualificado-privilegiado deixa de ser hediondo, segundo a doutrina majoritária que segue o princípio da legalidade penal , já que a Lei de Crimes Hediondos não
99 BRASIL. Código Penal de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 03/12/2015.
100 MIRABETE, Julio Fabrini. Código penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013. P. 664. 101 Supremo Tribunal Federal. HC 97.034/MG. Relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 1.12.2008, DJe de 10.12.2008. Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14768043/medida-cautelar-no-habeas- corpus-hc-97034-mg-stf >. Acesso em: 06/11/2015.
73 se refere ao homicídio privilegiado e tão somente ao qualificado.
Pelo fato do feminicídio ter natureza de qualificadora subjetiva, que não tem compatibilidade com o privilégio. Conforme a doutrina exposta, o delito sempre será um crime hediondo.