Bilişim Yoluyla İşlenen Hırsızlık Suçu

Bankacılık sisteminin web siteleri ve akıllı telefon uygulamalarıyla giderek sanal ortama kayması, para ve kıymetli evrakların insanlar arasında dolaşımının sıklıkla sanal ortamda gerçekleşmesiyle bilişim sistemleri hırsızlık suçunun yaygın kullanılan alanı haline gelmiştir. Esasında hırsızlık suçu mahiyeti itibariyle geleneksel anlamını kaybetmemiş ancak şekil ve vasıta yönüyle klasik algısından farklılaşmıştır.

İslam ceza hukukunda hırsızlık suçu Kur’an-ı Kerim’deki; “Hırsızlık yapan erkek ile hırsızlık yapan kadının yaptıklarına bir karşılık ve Allah’tan caydırıcı bir müeyyide olmak üzere ellerini kesin. Allah, mutlak güç sahibidir, hüküm ve hikmet sahibidir”³³⁹ ayetinde ifade edildiği üzere had kapsamında ele alınmıştır. Bu suçun cezasının Şari’ tarafından tayin edilmiş olması ve bu anlamda had kapsamında ele alınmasındaki temel hikmetlerden biri mal dokunulmazlığına yönelik bir tehdit özelliği taşımasıdır. Bilişim yoluyla gerçekleşen hırsızlık suçunun aynı değeri ihlal ettiğinde şüphe yoktur. Bu sebeple bilişim yoluyla işlenen hırsızlık suçunun İslam ceza hukukunda ele alınan hırsızlık suçundan teoride farkı olmadığı söylenebilir.

İslam hukuk doktrininde hırsızlık suçunun teşekkül etmiş olması ve faile had cezası uygulanabilmesi için suç faili, mağdur ve mal ile ilgili bazı şartlar öne sürülmüştür. Bu şartlar bilişim yoluyla gerçekleşen hırsızlık suçu ve cezası açısından öneme sahiptir. Zira şartları taşıyan bir hırsızlık suçu failinin, bu suçu bilişim yoluyla işlemiş olsa dahi, had cezasıyla cezalandırılması gerekmektedir. Şimdi bu şartları bilişim sistemleri kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlık fiili açısından değerlendireceğiz.

339 Mâide, 5/38.

85 Hırsızlık suçunda had cezasının tatbik edilebilmesi için failin ceza ehliyetini haiz olması gerekmektedir.³⁴⁰ Söz gelimi gayri mümeyyiz bir çocuk internet üzerinden hırsızlık fiilini işlerse had cezası uygulanmayıp ıslah edici başka bir yaptırım söz konusu olur. Ayrıca failin suç işleme kastının bulunması yani başkasına ait ve alması yasak olduğunu bildiği bir malı sahiplenme maksadıyla alması şartı aranır.³⁴¹ Bu sebeple internet ortamında bir hesaptaki paranın sehven başka bir hesaba aktarılması hırsızlık suçu sayılmaz.

İslam hukukunda fail ile mağdur arasında mal ortaklığı veya nesep ve sıhriyet ilişkisi bulunduğu takdirde hırsızlık suçunu işleyen kimseye had cezasının tatbik edilmeyeceği görüşü hâkimdir.³⁴² Dolayısıyla ortağının veya babasının internet bankacılığı şifresini öğrenip bu hesaptan para çalan kişilere ta’zir cezası uygulanır.

Ayrıca çaldığı miktarda para tazmin ettirilir.

Fıkıhta hırsızlığa konu olan eşyanın mal kabul edilmesi gerekir. Mülk edinilmesinde şüphe olup insanlar arasında değer ve önem arz etmeyen şeyler mal kabul edilmeyeceklerinden ötürü hırsızlığa konu teşkil etmezler.³⁴³ Bilişim sistemleri üzerinde yer alan banka hesapları bugün bütün dünyada kullanılmakta ve bu hesaplarda kaydı tutulan paralar istenen anda banka şubelerinden çekilerek maddi anlamda var olmaktadır. Bu sebeple bunların hukuken mal sayılmaları aklen ve örfen zaruret ifade eder. Dolayısıyla bunlara yönelik bir çalma eylemi İslam hukuku açısından hırsızlık suçu kabul edilir.

İslam hukukçularının çoğunluğu, detaylarında farklı görüşlere sahip olsalar da, suçun teşekkülü açısından malın koruma altındayken (hırz) çalınmış olması şartında ittifak etmişlerdir.³⁴⁴ Bilişim yoluyla işlenen hırsızlık suçunda maddi bir ortam söz konusu olmadığı için bu durum klasik hırsızlık suçundan farklılık arz eder.

Zira sanal ortamın fiziken koruma altına alınması imkân dâhilinde değildir. Ancak internet vasıtasıyla ulaşılan ve iktisadi değer ifade eden bir varlığa sahip kişinin bu

340 Akşit, a.g.e., s. 109.

341 Kâsânî, a.g.e., C. VII, s. 79.

342 Bkz: Serahsî, a.g.e., C. IX, s. 255, 310.

343 Kâsânî, a.g.e., C. VII, s. 79.

344 Serahsî, a.g.e., C. IX, s. 237; Kâsânî, a.g.e., C. VII, s. 73. Ayrıca hırz konusunda detaylı bilgi için bkz:

Ahmet Aydın, “Hanefî Doktrininde Hırsızlık Suçunda Şekil Unsuru ve Cezaî Mesuliyete Etkisi”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2014, No: 24, s. 267-284.

86 varlığını şifreleme, güvenlik duvarı oluşturma, anti virüs programları kullanma gibi yöntemlerle³⁴⁵ korumaya alması hırz şartının yerine getirilmesi anlamını taşır.

Dolayısıyla bu tür sanal güvenlik önlemleriyle korunan bir bilişim sisteminden veya hesaptan para çalmak haddin tatbikini gerektirir. Öte yandan, bilişim suçları bakımından “hırsızlık suçunun sabit olduğu an” konusu hâkimin takdirine bırakılmış gibidir. Mesela, bir kişi sahte ya da çalıntı şifrelerle herhangi birinin korunmuş olan hesabından büyük miktarda bir parayı başka-ara bir hesaba aktarsa da henüz ona temellük etmeden yakalansa, bu kişi henüz hırsızlıkla elde ettiği parayı/malı mülküne geçirmediğinden onun hakkında uygulanacak belli bir ceza bulunmadığından, konu hakimin takdirinde olduğu kanaatindeyiz.

İslam hukukunda, hırsızlık suçunun teşekkülü için gerekli şartları ele alırken çalınan malın malî değerinin belirli bir miktarda veya bundan daha yukarıda olması şartı (nisab), fukahanın üzerinde durduğu başka bir husustur. Genel ilke olarak nisab haddin uygulanması için şart koşulmakla beraber nisabın miktarı konusunda farklı görüşler öne sürülmüştür. Hz. Peygamberden rivayet edilen farklı hadisler³⁴⁶ bu görüş farklılıklarının temel sebeplerinden biridir. Ancak on dirhem değerindeki malın hırsızlığında had uygulanacağına dair görüşte icma olduğu da söylenmektedir.³⁴⁷ Şu halde bilişim yoluyla işlenen hırsızlık suçunun konusu olan mal veya paranın nisab miktarına ulaşması gerekmektedir. Bu miktarın üzerindeki bir paranın bilişim sistemi üzerinden çalınması haddin uygulanmasını netice verir. Nisab miktarına ulaşamamış küçük meblağların internet üzerinden ele geçirilmesi ta’zir cezasını ve tazmini gerektirir.

Geleneksel anlamdaki hırsızlık suçunun İslam ceza hukukunda öne sürülen pek çok şekil şartının bilişim yoluyla işlenen hırsızlık suçu için geçerli olduğu ve sağlandığını söylemek gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet dokunulmazlığının ihlali anlamına gelen bu suçun bilişim sistemleri üzerinden sanal ortamda işlenmesi İslam

345Bu yöntemler için bkz: Salih Barışık, Halime Temel, “İnternet Bankacılığı Kullanımında Güvenlik Unsurlarının Bilinilirliği (Anket Uygulamasına Dayalı SPSS Çözümlemesi)”, Karamanoğlu Mehmetbey Üniversitesi İİBF Dergisi, Aralık 2007, s. 138-145.

346 Bu hadisler şunlardır: “El, 1 dinar veya 10 dirhem miktarı olan hırsızlıkta kesilir” (Ebû Dâvûd, Hudûd, 12; Tirmizî, Hudûd, 16); “El, ancak kalkanın kıymetine denk bir miktardaki hırsızlıkta kesilir.” (Buhârî, Hudûd, 13; Müslim, Hudûd, 5); “Hz. Peygamber, değeri 3 dirhem tutan bir kalkan sebebiyle hırsızın elini kestirdi.” (Müslim, Hudûd, 6).

347 Akşit, a.g.e., s. 113.

87 ceza hukuku kaidelerinin işleyişi için engel teşkil etmeyecektir. Ancak şunu ifade etmek gerekir ki; İslam ceza hukukunun belirlediği bu genel prensiplerin bugün ortaya çıkan farklı yöntemleri kapsaması adına yeniden gözden geçirilerek revize edilmesi gereklilik ifade etmektedir.