Bu görüşün en önemli savunucuları, Alman hukukçuları Carl Von Sevigny (1779-1861) ve Bernhard Windscheid (1841-1921)39 olup onlara göre hak, hukuk sistemi tarafından bir kişiye verilen irade gücü, kudreti (willensmacht) veya irade üstünlüğü, egemenliği, hâkimiyeti (willensherrscharf) dir.40 Bu teori hâlen Alman hukukunda etkinliği sürdürmektedir.
Bu teori iki kategoride toplanır. Birinci kategoride hak, irade sahibinin, kendi fiillerine karşı olan veya faaliyetlerine engel olan herkesten, hukuk sisteminin kendisine verdiği irade gücünü kullanarak belli bir şekilde davranış talep etmesidir.41 Bu şekilde hukuk kuralının, bazı hallerde bir iradenin diğerine üstünlüğünü tesis etmiş olduğu görülmektedir.
İkinci manada ise hak, irade sahibinin, hukuk düzenine dayanarak hakları üzerinde tasarruf etmesidir. İrade sahibi yeni bir hukuk durumunu oluşturur, mevcut haklarını değiştirme, azaltma, ortadan kaldırma iradesine sahiptir.42 Diğer kişilerin iradeleri de bu yeni durumu kabul etmek zorundadır.
İrade teorisi çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Kişi, irade sahibi olmadan da hak sahibi olabilir. Yine bu haklardan istifade edebilmesi için illa irade sahibi olması da şart değildir.43 Mesela iradeden mahrum olan küçük çocukların, delilerin veya tüzel kişilerin hak sahibi olmamaları gerekir. Hak kavramını sadece iradeye bağlamak yetersizdir. Ancak bu teori de hak kavramı konusunda aydınlatıcı unsurlar taşımaktadır.
2. Menfaat Teorisi
İkinci önemli teori de menfaat, yarar veya çıkar teorisidir. Bu teori sosyal faydacı ve pozitivist olan Alman hukukçu Rudulf Von Jhering’e (1818-1892) aittir.44
39 Yörük, Abdülhak Kemal, Hukuk Felsefesi Dersleri, İstanbul 1961, s. 234.
40 Zevkliler, Aydın, Medeni Hukuk Başlangıç Hükümleri, Diyarbakır 1986, s. 94; Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Ankara 2006, s. 210.
41 Yörük, a.g.e., s. 234.
42 Köse, a.g.e., s. 23.
43 Yörük, a. g. e., s. 235; Bilge, a.g.e., s. 211.
44 Güriz, a.g.e., s. 132; Şen, a.g.e., s. 140.
Jhering, hakkın dış unsurlarına dayanılarak yapılan tanımların hakkın özünü açıklığa kavuşturmadığını düşünmektedir. Hakkın mahiyetini izahta irade değil menfaat ön planda tutulmalıdır. Objektif hukukun özünü genel irade olduğu söylenebilirse de sübjektif hukukun iradenin dışında bir ilkeye dayanması ve ona uygun olması gerekmektedir.45 Ona göre hak, hukuk düzenince korunan menfaatlerdir.46 Burada hangi menfaatlerin korunacağını da hukuk düzeni belirlemektedir. Bu teori insanlardan başka varlıkların da hak sahibi olabileceklerini kabul etmektedir.47
Bu teori de irade teorisi gibi farklı yönlerden eleştirilmiştir. Menfaat veya maslahat hakkın konusu veya amacı olabilir. Ancak hakkın kendisi olamaz. Hak, bir menfaate ulaşmak ya da onu gerçekleştirmek için bir araçtır.48 Menfaat, bir düşünce, bir telakki, zihni bir tutumdur. Kişiden kişiye, konudan konuya değişebilir.49 Bunun için hak, mutlak bir menfaat, mutlak bir maslahat değildir, diyebiliriz.
3. Karma Teori
Yukarıda açıkladığımız irade ve menfaat teorilerinin birleşmesiyle, muhtelit nazariye50 olarak da bilinen karma teori meydana gelmiştir.
Karma teorisine göre haklar, hukuk düzeni tarafından korunmuştur. Bu korunmadan yararlanma hak sahibinin iradesine bırakılmış menfaatlerdir.51 Bu teorinin en önemli temsilcisi Alman hukukçusu Georg Jellinek (1851-1911) olmuştur. Ona göre hak, kişilere, sahibi bulundukları menfaati korumak üzere tanınmış olan irade gücüdür.52 Jellinek hem iradeyi hem de menfaati hakkın temel unsuru olarak görmektedir. İrade teorisinde manevi, menfaat teorisinde ise maddi unsurlar bulunmaktadır. Ancak bu temel unsurlardan birisi eksik olursa haktan söz etmek imkânsızdır.
Alman hukukçu Jellinek’in yanı sıra Fransız hukukçular Michoud ve Salleiles ve İtalyan hukukçu Ferrara da bu teoriyi savunmuşlardır. Ancak Michoud iradeye değil
45 Hacak, a.g.e., s. 20.
46 Duguit, a.g.e., s. 23. Benzer tanımalar için bkz. Ataay, Aytekin, Medeni Hukukun Genel Teorisi, İstanbul 1980, s. 363; Şafak, Ali, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, İstanbul 1996, s. 166.
47 Bilge, a.g.e., s. 211.
48 Şen, a.g.e., s. 143.
49 Güriz, a.g.e., s. 134.
50 Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, İslâm’da Şahsiyet Hakları, Ankara 1997, s. 17.
51 Yakar, Fatih, İslâm Hukukunda Hakkın Düşmesi (Basılmamış Doktora Tezi), İstanbul 2010, s. 25.
52 Bilge, a.g.e, s. 212.
menfaate üstünlük tanıyıp hakkı, kendisini temsil edecek ve koruyacak bir iradeye tanınmış kudret vasıtasıyla hukuken korunan menfaat,53 olarak tanımlamıştır.
Bu teori savunucularına göre, hakkı vücuda getiren menfaatle iradenin aynı kişide toplanmasına gerek yoktur. Çocuklarda ve delilerde olduğu gibi, iradesi sakat olanlar menfaatleri kanunun verdiği yetkiye dayanarak onlara adına hareket eden kimselerin iradeleri ile gerçekleştirilmektedir.54
Bu teori de hakkın tüm unsurlarını ihtiva etmediği gerekçesiyle eleştirilmiştir.
4. İhtisas Teorisi
Bazı çağdaş yazarlar da ihtisas55 kavramını hakkın özü ve esas unsuru kabul ederek hakkı tanımlamaya çalışmışlardır. Bu teorinin en önemli savunucusu Belçikalı hukukçu Jean Dibin (1889-1971) olmuştur. Ona göre hakkın iki iç ve iki dış unsuru bulunmaktadır.
Hakkın iç unsurları öncelik ve yetki olup dış unsurları ise başkasının mevcudiyeti ve hukukun korumasıdır.56 Ona göre hakkın tanımı şu şekilde yapılabilmektedir: “Hak, bir kişiye hukukun tanıdığı bir öncelik yetkisi olup kişi bunun sonucunda belirli bir kıymet üzerinde tasarrufta bulunabilmesidir”.57 Özellikle Arap Pozitif Hukuk yazarlarının da en çok etkilendikleri teorilerden birinin bu olduğu söylenebilir.
Yukarıda belirtilen dört teorinin yanında hakkın mahiyeti ve özelliklerini açıklayan başka görüşler de vardır. Ancak yukarıda açıkladığımız temel teoriler kadar şöhret bulmamışlardır. Bunlar sübut teorisi, analitik görüş, beyan teorisi ve tasarım teorisidir.58
Yukarda özetle sunmaya çalıştığımız teorileri analiz ve mukayese ettiğimizde, hak kavramını en kapsamlı açıklayanın, ihtisas vurgusunu yapan tanım olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü diğer teoriler hakkın tüm unsurlarını içine almamaktadır.
İhtisas teorisini savunan görüş ise bütün medeni hakları ihtiva ettiği gibi namaz, oruç, zekât, anne-babaya itaat gibi dinî ve ahlaki hakları da içine almaktadır. Ayrıca amme
53 Özyörük, a.g.e., s. 214; Yörük, a.g.e., s. 248; Bilge, a.g.e., s. 212.
54 Bilge, a.g.e., s. 212.
55 Zerkâ bu kavramı bir ilişki, alaka ve bağ olarak yorumlar. Ona göre bu bağın hak olabilmesi için belirli bir şahsa veya şahıslara ait olması gerekir. Zerkâ, a.g.e., c. III, s. 11.
56 Hacak, a.g.e., s. 25.
57 Abbadî, Abdüsselam Davud, el-Milkiyye fi’ş-Şeriati’l-İslâmiyye, Ammn 1974, c. I, s. 105.
58 Bu teoriler ve tanımlar ile ilgili geniş bilgi için bk. Güriz, a.g.e., s. 135-137; Gökmenoğlu, a.g.e., s. 19;
Şen, a.g.e., s. 142.
velayetinden kaynaklanan devlet başkanına ve onun adına görev yapan yetkililere itaat gibi
Arapça bir kelime olan hakkın çoğulu hukûk ve hikâktır. “h-k-k” kökünden gelen hak, mastar, sıfat ve isim olarak çeşitli manalarda kullanılmaktadır. Sözlükte sabit olmak, gerekli olmak, batılın zıddı olan doğru, gerçek, adalet, pay gibi anlamlara gelmektedir.60 Aynı zamanda hak kelimesi Allah’ın ismi veya sıfatlarından birisi, Kur’an’ın ve İslâm’ın bir ismi olarak da kullanılmaktadır.61
Türkçede kazanım, pay gibi kelimeler hak sözcüğünün karşılığı olarak kullanılmaktadır.62 Arapçada hukuk kelimesi kısmen hukuk, genelde ise haklar anlamında kullanılmaktadır.63
Ancak Latince ve birçok batı dillerinde hak ve hukuk anlamında sadece bir kelime kullanılmaktadır. Örneğin Almancada recht,64 Fransızcada droit,65 İtalyancada dritto,66 İspanyolcada derecho67 ve Boşnakçada pravo68 kelimeleri hem hak hem de hukuk için kullanılmaktadır. Bu dillerde, bu iki kavramı ayırabilmek için kelimenin başına objektif ve
59 İhtisas teorisini tercih eden benzer görüşler için bk. Zuhaylî, Vehbe, el-Fıkhü’l-İslâmî ve edilletuhu, Dımaşk 1989, c. IV, s. 9; Demir, Fahri, İslâm Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı, Ankara 1986, s. 69; Kaya, Ali, “Ruh ve Beden Bütünlüğüne Dokunulmazlık kuramı Bakımından Ölme Hakkı”, Marife, Sy. 2, yıl 4, Konya 2004, ss. 197-218, s. 200; Bardakoğlu, a.g.e., s. 141.
60 İbn Manzûr, a.g.e., c. XI, s. 332-342, Zebîdî, Mühibbüddîn Ebü’l-Fadl Muhammed Murtezâ el-Hüseynî, Tâcü’l-Arûs Min Cevâhiri’l-Kâmûs, Beyrut 2002, c. VI, s. 315-319; Cevherî, Ebû Nasr İsmail b.
Hammad, es-Sıhâh, Kahire 2009, s. 267-268.
61 Mukâtil, b. Süleyman, el-Eşbâh ve’n-Nezâir fi’l-Kur’âni’l-Kerîm, Kahire 1994, s. 175.
62 Daha geniş bilgiye sahip olabilmek için bkz. Püsküllüoğlu, Ali, Öz Türkçe Sözlük, Ankara 1996, s. 541.
63 Bardakoğlu, a.g.e., ss. 139-151, s. 139.
64 Steuerwald, Karl, Almanca-Türkçe Sözlük (Deutsches-Türkisch Wörterbuch), İstanbul 1997, s. 439-440.
65 Eker, Mehmet, Fransızcadan Türkçeye Istılâhât-ı Hukûkiye ve Siyâsiye Lügati, İstanbul 1927, s. 60.
66 Tanış, Asım, İtalyanca-Türkçe Büyük Öğretici Sözlük (Grande Dizionario Didattico Italiano-Turco), İstanbul 1986, c. I, s. 376.
67 Andreas B., Schwarz, Medeni Hukuka Giriş (çev. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu), İstanbul 1942, s. 94.
68 Didic, Slavoljub-Teodosijevic, Mirjana-Tanaskovic, Darko, Türkçe-Srpça Sözlük, Ankara 1997, s. 437.