BASMA YAZI VE RESİMLERİ DERLEME KANUNU DIŞINDA

Conforme visto no item 2.2.3 acima, um dos óbices levantados pela doutrina e jurisprudência francesas à adoção do dever de mitigar é a regra da reparação integral do dano que vige tanto na responsabilidade aquiliana quanto na contratual daquele país. Para Patrice Jourdain, esse é um princípio maior que encerra um verdadeiro dogma do direito relativo à reparação dos danos544. No mesmo sentido, observou Anne Laude:

O princípio que prevalece em direito francês da responsabilidade delitual e contratual é aquele da reparação integral do dano, que consiste em “restabelecer tão exatamente quanto possível o equilíbrio destruído pelo dano e recolocar a vítima na situação em que se encontraria se o ato danoso não tivesse tido lugar”. Esse princípio significa notadamente que deve haver uma equivalência entre a reparação pecuniária e o dano. Em uma palavra, a reparação deve se relacionar apenas com o critério objetivo do dano e se abstrair de qualquer critério subjetivo retirado da análise do comportamento ou da situação das pessoas, responsável e vítima.545

A regra da reparação integral foi utilizada como fundamento para negar-se aplicação à defesa de evitabilidade nos dois casos de 2003 da Corte de Cassação comentados no item 2.2.3 acima. Em razão de ter-se identificado essa dificuldade à aplicação da norma de minimização no direito comparado, cumpre analisar se a regra da reparação integral poderá ser um problema para a mitigação no direito brasileiro.

543

MARTINS-COSTA. A boa-fé... op. cit. p. 471.

544

Cf. JOURDAIN, Patrice. Rapport Introductoire. Petites Affiches, Paris, v. 232, p. 45-49, nov. 2002. p. 3.

545

LAUDE. L’obligation... op. cit. p. 55. A passagem entre aspas é citada pela autora como de acórdão, referido da seguinte forma: Cass. Civ. 1re, 17 juillet 1976, Bull. civ. I, n° 327.

No Brasil, em regra e tradicionalmente, a indenização mede-se pela extensão do dano546. Essa norma não constava expressamente do Código Civil de 1916, mas poderia ser extraída de seu artigo 159, que determinava que o causador do dano ficava obrigado a repará- lo. Pela própria linguagem desse dispostivo legal, havia a vinculação direta entre o montante da obrigação de indenizar e o prejuízo causado. O valor da indenização dependeria apenas dos danos sofridos pelo credor, independemente do grau de culpa do agente. Segundo lição de Pontes de Miranda:

O que há de indenizar é todo o dano. Por “todo o dano” se hão de entender o dano em si e as repercussões do dano na esfera jurídica do ofendido; portanto, tudo que o ofendido sofreu pelo fato que o sistema jurídico liga ao ofensor. Não se distinguem, na determinação do dano, graus de culpa, nem qualidade de causas que concorreram. (...)

Ao princípio da indenizabilidade de todo o dano junta-se o princípio de

limitação da reparação ao dano sofrido. Se êsse princípio não existisse, o ofendido

estaria satisfeito com a indenização e, injustamente, enriquecido com o valor a mais.547

O prejuízo a ser ressarcido no direito brasileiro é aquele que o credor efetivamente sofreu, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes. Ao avaliar o montante da indenização, ter-se-á em conta o chamado dano concreto ou subjetivo – aquele prejuízo sofrido pelo credor, tendo em vista a sua particular posição – e não o dano objetivo – em que se mensuraria a perda isoladamente, sem referência à situação do credor548.

No Código Civil de 2002, a reparação integral do dano passou a ser prevista expressamente no artigo 944, embora constando no parágrafo único uma exceção à norma:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Introduziu-se no direito brasileiro, portanto, uma importante exceção ao princípio da reparação integral do dano. Em casos excepcionais, admite-se que o leve grau de culpa do agente interfira para reduzir o montante da indenização que será, dessa forma, menor que o prejuízo sofrido pelo credor549. Aliás, é bem possível que a formulação geral contida no caput

546

Cf. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado: conforme a Constituição da República. v. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 859.

547

PONTES DE MIRANDA. Tratado... op. cit. t. 26. p. 43.

548

Cf. ALVIM. Da inexecução... op. cit. p.191-192. TORRES. Noções... op. cit. p. 248-249.

549

do artigo 944 tenha sido inserida apenas para possibilitar a introdução da exceção que consta do parágrafo único. A norma do caput já era a tradição do direito brasileiro e poderia ser derivada do novo artigo 927, que determina que o causador do dano fica obrigado a repará-lo. Não havia necessidade, portanto, de constar expressamente a norma geral. O parágrafo único, por outro lado, representou uma significativa novidade no sistema de responsabilidade civil, pois permitiu considerações sobre o grau de culpa do agente na fixação da indenização, fazendo com que, na prática, o prejuízo seja repartido entre agente e vítima se a culpa do primeiro for diminuta.

Pode-se inferir daí que a regra de reparação integral do dano, embora válida no Brasil, não se constitui como um dogma como Patrice Jourdain a caracterizou para o direito francês. Parece evidente que a norma contida no caput do artigo 944 do Código Civil atual, além de ser excepcionada pelo seu parágrafo único, deve ser aplicada em conjunto com as demais normas e princípios inscritos no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais o da boa-fé objetiva. Esta impõe, conforme anteriormente visto, que o devedor não tenha que indenizar o credor pelos danos que esse poderia ter evitado com esforços razoáveis. Há, portanto, um aparente conflito entre essas duas normas: a reparação integral do dano e a boa-fé objetiva.

A regra de reparação integral não pode, entretanto, ser tida como princípio absoluto e insuperável do direito brasileiro e, de fato, não é. Além de excepcionada pelo parágrafo único do artigo 944, a reparação integral é limitada pelo artigo 403, que determina que apenas os danos diretos e imediatos podem ser indenizados550. Anne Laude reconhece existir, mesmo no direito francês, temperamentos para o princípio da reparação integral551.

Diante de tal quadro, faz-se necessário realizar a ponderação entre essas duas normas, sendo de se concluir que deve prevalecer a limitação da indenização aos danos inevitáveis. A aplicação da regra de mitigação está fundada axiologicamente na busca pela cooperação das partes contratantes e, ao mesmo tempo, tem por efeito fomentar essa própria cooperação. Além disso, promove a eficiência no tráfego jurídico e no direito dos contratos, tendo como consequência evitar a perda de recursos econômica e socialmente relevantes. Por outro lado, a reparação integral – na faceta indenizabilidade de todo o dano, como chamou Pontes de

550

A tradição do direito brasileiro via, ainda, outra restrição à reparação integral, qual seja, a indenização estaria limitada aos lucros cessantes previsíveis, conforme previsto pelo parágrafo único do artigo 1.059 do Código Civil de 1916. Essa norma não foi reproduzida no Código atual.

551

Miranda – tem por fim evitar uma situação de injustiça para a vítima: receber menos do que perdeu. Na aplicação da norma de evitabilidade, entretanto, essa injustiça não se verifica, pois a parcela do prejuízo que não será indenizada ao credor é justamente aquela que ele poderia ter evitado. O credor não receberá parte dos danos sofridos porque não agiu de boa-fé, não cooperou para que tais prejuízos não ocorressem.

Portanto, na ponderação dos valores que informam a aplicação das duas regras – reparação integral do dano e limitação aos danos inevitáveis – identifica-se clara prevalência daqueles que servem de sustentáculo à norma de minimização. Conforme reconheceu Le Pautremat, “o princípio da mitigação tem justificativas morais, sociais e econômicas que têm força maior que a explicação para a compensação integral ao credor”552.

Por fim, destaca-se que o conflito entre as duas normas é apenas aparente, não apenas porque é facilmente resolvido pela ponderação dos valores que as informam, mas também pela sistemática de aplicação da boa-fé objetiva no presente caso. De acordo com a observação feita no final do item 4.3, com base na lição de Clóvis do Couto e Silva, a boa-fé objetiva poderá ter atuação defensiva, isto é, ter por efeito impedir que a pessoa que agiu de má-fé exerça certo direito ou se valha de certa posição jurídica. No caso em análise, o credor prejudicado pelo inadimplemento tem, em princípio, direito à reparação integral dos danos sofridos, sendo de se aplicar a regra do caput do artigo 944. Todavia, se não agiu de boa-fé, se não empregou esforços razoáveis para impedir que danos evitáveis ocorressem, ficará impedido de ser indenizado por essa parcela dos prejuízos que poderiam ter sido evitados. A forma e o momento lógico de aplicação das duas normas são diferentes, fazendo com que ambas possam ser aplicadas de maneira articulada para definir o quantum de indenização a que fará jus o credor.

Conclui-se, portanto, que a regra de reparação integral do dano não é óbice à aplicação da norma de mitigação dos danos no direito brasileiro.