Bankaların Verimliliklerinin Ölçülmesi ve Değerlendirilmesi

O artigo 23 da Lei nº 12.871 permite também que os Ministérios da Educação e da Saúde firmem acordos e outros instrumentos de cooperação com organismos internacionais, instituições de educação superior, nacionais e estrangeiras, órgãos e entidades da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consórcios públicos e entidades privadas, inclusive com transferência de recursos para a execução das ações previstas na norma.

Essa talvez seja uma das partes mais polêmicas do programa. Visando cumprir as etapas do programa, foi firmado entre o Ministério da Saúde/Fundo Nacional da Saúde e a Organização Pan-americana da Saúde/Organização Mundial da Saúde o Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica para o Desenvolvimento de Ações Vinculadas ao Projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde”.

A primeira questão que se destaca é o porquê da realização de um termo de cooperação. Na acepção técnica da palavra, esse termo de cooperação não poderia ser um contrato administrativo, pois, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2014), nos contratos administrativos, as partes se compõem para atingir interesses que são contrapostos e satisfeitos por sua ação recíproca. A sua lógica, portanto, importaria no interesse da

administração pública, isto é, o interesse público, ao passo que o particular teria interesse em obter o lucro553_.

Não parece, da leitura do Terceiro Termo de Ajuste, que ali existem os interesses do contrato administrativo teorizado pela doutrina. Da leitura da Cláusula Primeira, que trata do objeto, é possível ler que o referido instrumento objetiva “[...] garantir a Cooperação Técnica entre o MINISTÉRIO e a ORGANIZAÇÃO [...] para o desenvolvimento do ‘PROJETO DE AMPLIAÇÃO DO ACESSO DA POPULAÇÃO BRASILEIRA À ATENÇÃO BÁSICA EM SAÚDE [...]”.

Até mesmo a Subcláusula única leva à conclusão de que não há o interesse particular de lucro no referido instrumento ao afirmar que apenas 5% (cinco por cento) dos recursos transferidos pelo Ministério da Saúde (R$ 510.957.207,00) irão para a Organização Pan-americana da Saúde (R$ 24.331.301,00) a título de reembolso com custos indiretos.

Tampouco se pode entender que o Terceiro Termo de Ajuste constitui um contrato da administração, regido pelo direito privado, tendo em vista que o fato de envolver a melhoria na saúde pública, de interesse inegavelmente público, e suas disposições a esse respeito, deixam claro que ele não está submetido a este regime554_.

Resta então analisar se o referido Termo de Ajuste é aquele inserido em um dos instrumentos do artigo 116 da Lei nº 8.666 de 1993, quais sejam, os convênios, os acordos, os ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Tais instrumentos estão melhor detalhados no Decreto nº 6.170 de 2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências.

Pois bem, o artigo 1º do Decreto nº 6.170 de 2007 define de forma mais detalhada as figuras do convênio, contrato de repasse e termo de ajuste:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

553 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014,}

p. 624-664.

554 _{ARÊDES, Sirlene Nunes. As cláusulas exorbitantes e a distinção dos contratos da administração em contratos}

administrativos e contratos de direito privado. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 253, jan./abr. 2010.

II - contrato de repasse - instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União;

III - termo de cooperação - instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza.555

Como se vê, o Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica não poderia ser um termo de cooperação como previsto no artigo 23 da Lei nº. 12.871, pois, da leitura do trecho acima, este dependeria da transferência de recurso da administração pública federal para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza, o que não é o caso.

Melhor explicando, a Organização Pan-americana da Saúde consiste em uma representação da Organização Mundial da Saúde nas Américas556_{, que é uma organização}

internacional a qual, nas palavras de Carlos Roberto Husek (2014), importa em uma associação voluntária de sujeito de Direito Internacional com uma sede, isto é, o mínimo de estrutura orgânica que permite o seu funcionamento, e vontade própria, ou seja, personalidade jurídica para atuar na sociedade internacional e cumprir a finalidade para qual foi criada557_.

Vale ressaltar, contudo, que o Decreto nº 8.180, de dezembro de 2013, alterou a redação antiga do inciso III do artigo 1º do Decreto nº. 6.170 de 2007 para mudar a nomenclatura do “termo de cooperação” para “termo de execução descentralizada”. Uma análise inicial do ocorrido poderia levar à conclusão de que a nomenclatura teria sido alterada para se ajustar ao Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica.

Contudo, a redação atual do referido instrumento deixa claro que esta é a forma por meio da qual se realiza “[...] a descentralização de crédito entre órgãos e/ou entidades integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União [...]”, ou seja, o ato permanece sendo interno e não se molda a um instrumento celebrado entre o Estado Brasileiro e uma organização internacional.

Tampouco o referido instrumento poderia ser considerado como um contrato de repasse. Isto porque, nos termos do artigo 8º do Decreto nº 6.170 de 2007, o contrato de repasse importa na realização de uma obra, que consiste, nos termos do artigo 6º, inciso I da Lei nº. 8.666 de 1993 “[...] toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação,

555 _{BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007. Disponível em: <}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm>. Acesso em: 12 nov. 2015.

556 _{ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Portfólio 2015. Disponível em:}

<http://www.paho.org/bra/images/stories/GCC/portifolio_2015_web_final.pdf?ua=1>. Acesso em: 19 nov. 2015.

557 _{HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 199-}

realizada por execução direta ou indireta [...]”. Daí porque o objeto do contrato de repasse não poderia ser confundido com o do Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica que, como relatado acima, se refere à expansão dos serviços públicos de saúde à população, o que pode até envolver o aumento da estrutura de tais serviços, mais engloba a realização do serviço em si.

Haveria, então, a possibilidade do instrumento, ora analisado, ser considerado como um convênio. Contudo, se bem verificado o Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica, o referido instrumento não prevê nenhuma forma de prestação de contas, exigida pelo parágrafo 6º do artigo 10, aos valores que são pagos pelo Estado brasileiro à Organização Pan-americana da Saúde. Além disso, o artigo 4º do Decreto nº 6.170 de 2007 prevê a necessidade de chamamento público, o que neste caso sequer ocorreu.

Restaria, então, como fins de enquadramento, como esclarece Fábio Martins Di Jorge (2013), o instrumento previsto no artigo 1º do Decreto nº 5.151 de 2004, qual seja, atos complementares de cooperação celebrados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, firmados pelo governo brasileiro e organismos internacionais cooperantes, para fins de celebração de atos complementares de cooperação técnica recebida, e da aprovação e gestão dos processos vinculados aos referidos instrumentos.558

O referido autor ainda esclarece que o Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica ainda sofreria da violação ao princípio da transparência em virtude do repasse direto de 5% (R$ 24.000.000,00) do valor total repassado a Organização Pan- americana da Saúde. Isto porque, em violação ao artigo 175 da Constituição, instituiu-se, pela via do decreto, que não deveria criar novos direitos e obrigações, um novo instrumento e uma nova modalidade de dispensa de licitação. Contudo, o artigo 175 seria claro ao afirmar que a prestação de serviços públicos somente pode ser realizada por terceiros por meio de concessão ou permissão559_.

Outrossim, o Acórdão nº. 3.614 de 2013 exarado pelo Tribunal de Contas da União é claro ao afirmar que a taxa de administração deveria estar embasada em cálculos que detalhassem as despesas a serem realizadas – mas não está – além de não haver sequer uma regra do Terceiro Termo de Ajuste que preveja a devolução dos valores remanescentes, caso as quantias repassadas sejam maiores que os custos efetivamente existentes.560

558 _{DI JORGE, 2013.} 559 _{Ibidem, 2013, p. 24-34.}

560 _{BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acompanhamento nº. 027.492/2013-3. Relator: Benjamin Zymler.}

Brasília, 10 de dezembro de 2013. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight>. Acesso em: 21 nov. 2015.

Além disso, o parecer proferido pelo Ministério Público Federal nos autos da Ação Civil Pública nº 75040-51.2013.4.01.3400 movida pelo Conselho Federal de Medicina em face da União Federal, em trâmite perante a 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ainda noticia que o objeto do 80º Terceiro Termo de Ajuste ao Termo de Cooperação é “[...] por demais vago, genérico, de sorte que sequer existe previsão, como obrigação da OPAS, do quantitativo de médicos cubanos que deverão ser selecionados e contratados, no período de vigência [...]”.561

E de fato é. O Terceiro Termo de Ajuste, que envolve a expressiva quantia de R$ 510.957.307,00 (quinhentos e dez milhões, novecentos e cinquenta e sete mil, trezentos e sete reais), é extremamente simples, contendo apenas nove cláusulas que sequer delimitam, de forma mais específica, os direitos e as obrigações que deverão ter as partes, muito embora a Cláusula Segunda verse sobre essas questões de forma absolutamente genérica. Um bom exemplo é o subitem “f” do item II da Cláusula Segunda que confere à Organização Pan- americana da Saúde o dever de:

f) Elaborar, conjuntamente com o MINISTÉRIO, a sistematização, a disseminação

de conhecimento e o compartilhamento de experiências em acesso a atenção básica, de modo de atuação e de valores do Sistema Único de Saúde no contexto da cooperação sul-sul.562

Como se vê, muito embora exista a definição do dever no pacto, a forma como o referido dever será cumprido, as metas para o cumprimento, dentre outras características importantes para o fiel alcance das finalidades não constam no instrumento, tornando-se este extremamente abstrato. Daí se concordar com parecer exarado pelo Ministério Público nos autos da Ação Civil Pública nº 75040-51.2013.4.01.3400 quando afirma que o Terceiro Termo de Ajuste “[...] alude a um certo plano de trabalho que deveria, normalmente, discriminar todas as obrigações [...]. Tal plano de trabalho deveria ser parte integrante do

561 _{BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Andamento processual da Ação Civil Pública nº. 75040-}

51.2013.4.01.3400, de 14 de março de 2014. Disponível em:

<http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?trf1_captcha_id=89ea0f2753166af6c75a49dfd e76de15&trf1_captcha=kbw8&enviar=Pesquisar&proc=199745220144013400&secao=DF>. Acesso em: 02 de out. 2015.

562 _{BRASIL. Senado Federal. Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica para o}

Desenvolvimento de Ações Vinculadas ao Projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à

Atenção Básica em Saúde”. Disponível em: <

mencionado Termo de Ajuste e Termo de Cooperação, para ciência plena e de todos os interessados [...]”563_.

Outro ponto ressaltado pelo Tribunal de Contas da União é o inegável repasse de recursos sem a devida previsão orçamentária. Como é explicado no Acórdão nº 3614 de 2013, o artigo 167, § 1º da Constituição proíbe o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, razão pela qual, para que fossem transferidos R$ 510.957.307,00 (quinhentos e dez milhões, novecentos e cinquenta e sete mil, trezentos e sete reais) à OPAS, foi preciso aplicar recursos alocados em uma outra ação. Além disso, considerando que o programa ultrapassa o exercício financeiro (pois tem metas de vários anos), ele deveria ter sido incluído no Plano Plurianual, nos termos do artigo 165, parágrafo 1º da Constituição564_.

Outra questão importante, também trazida pelo Tribunal de Contas da União, é a de que os repasses dos valores, como prevê o Terceiro Termo de Ajuste estão ocorrendo de forma antecipada o que, em caráter excepcional e vinculado ao interesse público, até já foi permitido pelo tribunal. Todavia, o repasse deve ser justificável o que, de acordo com o Tribunal de Contas da União, não foi devidamente realizado pelo Ministério da Saúde, nem mesmo após ser devidamente intimado para tanto. Isto importaria, desta feita, em violação à Lei nº 4.320 de 1964.565

Portanto, como se vê acima, há mais do que plena justificativa para as críticas em relação ao Terceiro Termo de Reajuste, tendo em vista que, aparentemente, ele incorre em violação aos princípios da publicidade, da transparência, da motivação, da legalidade, além de transgredir uma série de normas como foi acima exposto. E esses vícios não podem ser contornados, ou seja, é preciso rescindir, com urgência, o Terceiro Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica para o Desenvolvimento de Ações Vinculadas ao Projeto “Ampliação do Acesso da População Brasileira à Atenção Básica em Saúde” para que se evite maiores prejuízos aos recursos públicos.

563 _{BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Andamento processual da Ação Civil Pública nº. 75040-}

51.2013.4.01.3400, de 14 de março de 2014. Disponível em:

<http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?trf1_captcha_id=89ea0f2753166af6c75a49dfd e76de15&trf1_captcha=kbw8&enviar=Pesquisar&proc=199745220144013400&secao=DF>. Acesso em: 02 out. 2015.

564 _{BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acompanhamento nº. 027.492/2013-3. Relator: Benjamin Zymler.}

Brasília, 10 de dezembro de 2013. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight>. Acesso em: 21 nov. 2015.

7.6 ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROGRAMA “MAIS MÉDICOS”