Banka Kredilerine İlişkin Özel Düzenlemelere İhtiyaç Duyulmasının Nedenleri . 37

gerçekleştirmesi nedeniyle kanunkoyucu, bankalara ve bankacılık işlemlerine ilişkin özel hükümler sevk etmekle yetinmemiş, -bankacılık işlemleri özel hukuk ağı içerisinde yer almasına karşın-, bu özel hükümler arasında kamu hukuku karakterli, emredici hukuk normlarına da yer vermiştir. Bir bankanın, alelâde bir ticaret şirketinin neden olabileceğinden çok daha büyük bir toplumsal ve iktisadî yıkıma yol açabileceği göz önünde bulundurularak, bu emredici hukuk normları, diğer ticaret şirketleri bakımından öngörülenlere göre daha kuvvetli yaptırımlara bağlanmıştır¹. Kanunkoyucunun bu yaklaşımının ardında iki temel etken yatmaktadır: Mevduatı korumak ve kredi düzenini sağlamak². Nitekim, gerek BankK 1 hükmünde gerek bu hükmün gerekçesinde³, Kanun’un amacının, malî piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına yöneldiği açıkça belirtilmektedir⁴.

Krediye ilişkin düzenlemeler ise, genel olarak üç amacı gerçekleştirmek üzere sevk edilir. Bunlar, ulusal ekonominin korunması, kredi işleminin taraflarının hak ve borçlarının düzenlenmesi ve kredi işlemlerinin tarafı olan tüketicilerin korunmasıdır⁵.

1 Örneğin, m. 71, 106-110, 146-149, 151-161.

2 Bkz. Birsel, C.: Banka Kavramı ve Bankaların Sınıflandırılması, Batider 1964, C. II, S. 4, s. 630.

3 TBMM S. Sayısı 972.

4 Kanunkoyucunun tasarruf sahiplerini koruma amacı sosyal dengeler bakımından da önemlidir, çünkü “tasarruf, biriktirilmiş emekten başka bir şey değildir” [Baudin, L. (Çev. İsmail Hakkı Soyer): Kredi Nedir?, İstanbul 1939, s. 2].

5 Goode, R. M.: A Credit Law for Europe?, International and Comparative Law Quaterly, April 1974, Vol. 23, Nr. 2, s. 234.

BankK, esas itibariyle bu amaçlardan ulusal ekonominin korunması amacına odaklanmıştır. Nitekim m. 1 hükmüne ilişkin Gerekçe’de¹, kredi sisteminde etkinlik;

bankaların tasarruf sahipleri ve yatırımcılar arasındaki malî aracılık işlevini yerine getirmesi ve tasarrufların üretken yatırımlara dönüştürülmesi, olarak tanımlanmıştır. Buna göre, mevduat ve kredi faizleri arasındaki farkın azalması, verilen hizmetlerin çeşitliliğindeki zenginlik, ödemelerin hızlı ve maliyetsiz bir şekilde gerçekleştirilmesi ve fonların üretken yatırımlara aktarılması gibi hususlar, kredi sisteminin etkin çalıştığının göstergesidir.

Bu amaç doğrultusunda kredi kavramının çerçevesi olabildiğince geniş tutularak, üstlenilen risk, özkaynaklarla ilişkilendirilmiş (m. 54); kredilerden doğan alacaklar için karşılık tesis edilmesi (m. 53) öngörülmüş ve bankalara sermaye yeterliliği oranını sağlama (m. 45) yükümlülüğü yüklenmiştir².

Kuşkusuz kanunkoyucuyu, kredilere ilişkin özel düzenlemeler yapmaya sevk eden en önemli gerekçe, krediler nedeniyle yaşanan finansal krizlerdir. Türk bankacılık sistemi, Kasım 2000 krizinde likidite ve faiz riskinden; Şubat 2001 krizinde bunlara ek olarak kur riskinden kaynaklanan zararlarla karşı karşıya kalmış³, tüm dünyayı etkileyen 2008 krizinde ise sistemik riskin beraberinde getirdiği zararlarla sarsılmıştır⁴. Çok çeşitli finansal araçların, şirketlerin ve hükûmetlerin karşılaşabilecekleri zararları ölçen derecelendirme kuruluşlarının özellikle kredi riskini yanlış değerlendirmeleri⁵ 2008 krizine yol açan etkenlerin başında gelmektedir. Bu değerlendirmelere güvenen bankalar, kâr marjlarındaki azalmayı, daha fazla ve çeşitli kredi kullandırarak aşmaya çalışmış, ancak risk yönetim süreçlerindeki aksaklıkların da eklenmesi ile başlayan kriz, tüm dünya piyasalarını etkilemiştir.

Belirtmek gerekir ki BankK’da, banka kredileri sadece, kredi düzeninin etkin bir şekilde işlemesini sağlamak; tasarrufların olabildiğince güvenli ve masrafsız şekilde yatırıma dönüşmesini temin etmek bakımından ele alınmış, buna karşılık tarafların hak ve borçları gibi özel hukuka ait hususları düzenleme yoluna gidilmemiştir. Kanunkoyucunun, bu yaklaşımı,

1 TBMM S. Sayısı 972.

2 Kredi sayılmaya bağlanan her üç sonuç hakkında bkz. aşa. Üçüncü Bölüm, I, II, III.

3 Delikanlı, İ. U.: Bankacılık Sektörü Açısından Kriz Sebepleri ve Öneriler, Bankacılık Sorunları Sempozyumu (26-27 Kasım 2004), Ankara 2005, s. 87-88; Emir, M.: Bankacılıkta Risk: Türk Bankacılık Sektörü Üzerine Bir Uygulama, Prof. Dr. Yüksel Koç Yalkın’a Armağan, Ankara 2003, s. 171.

4 2008 krizinin nedenleri ve çeşitli ülkeler tarafından alınan önlemler hakkında bkz. Ataman Erdönmez, P.:

Küresel Kriz ve Ülkeler Tarafından Alınan Önlemler Kronolojisi, Bankacılar Dergisi 2009, S. 68, s. 85 vd.;

Enriques, L.: Regulators’ Response to the Current Crisis and the Upcoming Reregulation of Financial Markets:

One Reluctant Regulator’s View, U. Pa. J. Int’l L. 2008-2009, Vol. 30, Is. 4, s. 1147 vd.

5 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Credit Rating Agencies, COM(2008) 704 final, Brussels 12.11.2008, § 1.1.

özellikle Kanun’un lafzında somutlaşmaktadır. “Kredi müşterisi” sadece 52. maddede, kredilerin izlenmesi aşamasında istenen bilgi ve belgeleri bankaya verme yükümlülüğü çerçevesinde düzenleme konusu olmuş (ayrıca bkz. m. 76), bunun dışında sadece “risk grupları” bakımından ele alınmıştır¹ (m. 49, 50, 54).

3. Önceki Mevzuatta Banka Kredisi

Yürürlükteki BankK’dan önceki mevzuatta banka kredisi, sadece kredi sınırları bakımından ele alınmıştır. Öyle ki, Cumhuriyet’in ilanından sonraki ilk bankalar kanunu olan 1933 tarih ve 2243 sayılı Mevduatı Koruma Kanunu²’nun doğrudan doğruya banka kredisine ilişkin tek hükmü, kredi sınırını düzenleyen 13. maddesidir. Buna göre 2243 sayılı Kanun, iki tür kredinin varlığını kabul etmiştir; ikrazat ve teminat³. 2999 sayılı Bankalar Kanunu’nun

“Kredi muameleleri ve karşılıklar” başlığı altında yer alan 19. maddesinin birinci fıkrasında yine kredi sınırı düzenlenirken, nakid, mal, kefalet ve teminat şekil ve mahiyetinde veya herhangi bir şekil ve surette krediden söz edilmiştir⁴. Aynı hüküm 7129 sayılı Bankalar Kanunu’nun kişi başına kredi sınırını düzenleyen 38. maddesinde de korunmuştur⁵. Böylece krediler, genel olarak nakdî ve gayrınakdî krediler ile mal kredisi olarak üçlü bir ayırıma tâbi tutulmuştur.

70 sayılı KHK’nın⁶ “Genel Kredi Sınırları” kenarbaşlığını taşıyan 38. maddesinde ise, genel kredi sınırının hesaplanmasında dikkate alınacak kredi kalemleri sayılmıştır. Buna göre nakdî krediler, gayrınakdî krediler (teminat mektupları, kefaletler, aval, ciro ve kabuller gibi) (1-a), vâdesi geçmiş nakdî krediler ile gayrınakdî kredilerin nakde tahvil olan bedelleri (1-b) genel kredi sınırının hesaplanmasında kredi sayılır. Buna karşılık, satın alınan tahvil ve

1 Aynı durum mevduat sahibi bakımından da geçerlidir. Mevduat sahibinin Kanun’daki adı “yatırım sahibi”dir.

Birincisi bir özel hukuk, ikincisi bir kamu hukuku terimidir (Tekinalp/Tekinalp, s. 3).

2 RG 5.6.1933, S. 2419.

3 Mevduatı Koruma Kanunu 13: “Hususî kanunlarla vazedilen hükümler ve Maliye vekâletile ve bankalar arasında yapılan muameleler müstesna olmak üzere hiç bir banka hakikî veya hükmî bir şahsa tediye veya Türkiyeye tahsis edilmiş sermaye ve ihtiyat akçesi mecmuunun yüzde onunu tecavüz eden bir meblâğ ikraz ve bu miktarı mütecaviz kredi küşadına ve teminat itasına muvafakat edemez…”

4 2999 sayılı Bankalar Kanunu 19: “Bir banka, hakikî veya hükmî bir şahsa nakid, mal, kefalet ve teminat şekil ve mahiyetinde veya herhangi bir şekil ve surette kendi tahsil edilmiş sermaye ve ihtiyat akçelerinin % 10 undan fazla kredi veremez…”

5 7129 sayılı Bankalar Kanunu 38: “Bir banka, hakikî veya hükmî bir şahsa doğrudan doğruya veya bilvasıta nakit, mal, kefalet ve teminat şekil ve mahiyetinde veya herhangi bir şekil ve suretle kendi tediye edilmiş veya Türkiyeye fiilen tahsis olunmuş sermayesi ile ihtiyat akçeleri yekûnunun % 10 undan fazla kredi veremez, kefaletlerini kabul edemez veya tahvillerini satın alamaz…” Ayrıca bkz. 28 sayılı KHK 1 (RG 31.8.1979, S.

16740); Tandoğan, H.: Bankalar Kanunu’nun 38. Maddesi Açısından Kredi Sınırları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, T. Bankalar Birliği Yayınları No. 115, Ankara 1981.

6 RG 22.7.1983, S. 18112 (ikinci mük.).

benzeri menkul kıymetlerin tutarının, genel kredi sınırının hesaplanmasında dikkate alınmasına karşın, bunlar m. 38/1-a hükmünde ne nakdî ne de gayrınakdî kredi kalemleri arasında sayılmıştır¹. Kişi başına toplam kredi sınırının hesaplanması bakımından kredi olarak kabul edilen işlemler ise, 38. maddenin 2-a hükmünde sayılmıştır. Buna göre; nakit, mal, kefalet ve teminat şekil ve mahiyetinde veya herhangi bir şekil ve surette verilen krediler, kefaletlerin kabul edilmesi ile tahvil ve benzeri menkul kıymetlerin satın alınması, kişi başına toplam kredi sınırı bakımından dikkate alınacak kredi kalemlerini oluşturmaktadır. Görüldüğü üzere, 70 sayılı KHK 38’de krediler sadece KHK’nın belli bazı hükümleri (genel kredi sınırı ile kişi başına toplam kredi sınırının hesaplanması) açısından özel olarak belirtme ihtiyacı doğrultusunda ele alınmıştır.

3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun “Genel kredi sınırları” başlığını taşıyan 38. maddesi, 70 sayılı KHK 38’in tekrarından ibarettir.

4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun “Genel kredi sınırları, iştiraklere, ortaklara ve mensuplara kredi” kenarbaşlığını taşıyan 11. maddesinin (1) numaralı fıkrasında şu hükme yer verilmiştir:

“Bir bankanın vereceği nakdi krediler ile teminat mektupları, kefaletler, aval, ciro ve kabuller gibi gayrı nakdi krediler, satın alacağı tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette vereceği ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler ve gayrı nakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.”

4389 sayılı Kanun ile birlikte, önceki bankalar kanunlarında yer almayan iki yeni kredi türü (tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler ile varlıkların vâdeli satışından doğan alacaklar) mevzuatımıza girmiş, buna karşılık 3182 sayılı Kanun’dan farklı olarak “mal kredisi²”, kredi sayılan işlemler arasında gösterilmemiştir.

Ayrıca 70 sayılı KHK’den itibaren “tahvil ve benzeri menkul kıymetlerin satın alınması”

olarak ifade edilen ve doktrinde tahvil benzeri menkul kıymetlerin neler olabileceğine ilişkin

1 Reisoğlu, Seza: 70 Sayılı Bankalar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Açısından Kredi İşlemleri ve İştirakler, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları No. 127, Ankara, s. 6.

2 Bkz. aşa. İkinci Bölüm, III.2.A.a.ii.ic.

tartışmalara¹ neden olan hüküm, tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları olarak düzeltilmiştir².

4389 sayılı EBankK’nın 11. maddesinin I. fıkrasında, 4491 sayılı Kanun³ ile yapılan değişiklik sonucunda “ortaklık payları” ve 4672 sayılı Kanun⁴ ile yapılan değişiklik ile de

“vâdeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler” kredi kavramına dahil edilmiştir.

Gerek 3182 sayılı Kanun’da gerek 4389 sayılı EBankK’da krediler tahdidî olarak sayılmış; yani ne kanunkoyucuya ne de bankalar bakımından dönemin düzenleyici otoritesi olan Hazine Müsteşarlığı veya BDDK’ya kredi olarak kabul edilen yeni işlemleri belirleme yetkisi verilmiştir⁵.

4. BankK Bakımından Banka Kredisi