Com a nova Lei, o art. 16 da Lei 6.368/76 cedeu lugar ao art. 28. Operou-se significativa modificação no tratamento dado aos usuários de tóxicos. Enquanto anteriormente se cominava pena de detenção de 6 meses a 2 anos e pagamento de multa de 20 a 50 dias- multa, agora as sanções são advertência, prestação de serviços comunitários e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Abriu-se espaço para a discussão doutrinária, havendo corrente que defende a permanência, como crime, da utilização de drogas e outra que afirma que teria ocorrido abolitio criminis.
Samuel Miranda Arruda (2007, p. 18), em comentário à mudança estabelecida pela Lei 11.343/06, afirma que a sanção privativa de liberdade ao mero usuário da droga, embora branda, acarretava uma estigmatização do agente flagrado e propiciava, inclusive, a utilização do tipo penal como instrumento de constrangimento de pessoas dependentes. O professor atribuía a antiga sanção ao nosso modelo sancionatório centrado quase exclusivamente na privação de liberdade. O Direito Penal, no entanto, tem caráter subsidiário,
por isso, a privação de liberdade reserva-se aos ilícitos de maior gravidade e não se ajusta aos delitos que o legislador considera de menor ofensividade. Conclui ele que o importante é compreender-se que a conduta descrita no Capítulo III da Lei 11.343 é infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita à normação geral da Lei 9.099/1995 e classificada como crime pelo legislador reformador.
Paulo de Souza Queiroz (2010, online) considera ter havido simples despenalização da conduta, e não descriminalização. Tal posição é fundamentada no fomento que tem se dado às penas alternativas e na utilização de sanções diferentes das de cerceamento de liberdade. Para ele a definição de crime está mais ligada ao atendimento dos pressupostos legais formais do que à penalização. Em suas próprias palavras:
Ademais, em tempos em que se prega a falência da pena privativa da liberdade e sua gradual abolição – v.g., Ferrajoli – não faria muito sentido condicionar a definição de crime à previsão inexorável de tal modalidade de pena. [...] Por conseguinte, ao não cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 não implicou abolitio criminis, mas simples despenalização, isto é, manteve a criminalização, mas optou por vedar a pena privativa da liberdade.
Fernando Capez (2006, online) também não coaduna com a ocorrência, no caso, de abolitio criminis:
Não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria Lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e as penas (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do artigo 48, parágrafo primeiro, da nova Lei). A Lei de Introdução do Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação legal do século XXI.
Em corrente dissidente, Luiz Flávio Gomes (2006, online) é um dos poucos ilustres doutrinadores que ainda defende a ocorrência da abolitio criminis no caso, esclarecendo:
Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de „infração penal‟ porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração „penal‟ no nosso país. Infração sui generis: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de „crime‟ nem de „contravenção penal‟ porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, sui generis.
Thiago Lauria (2006, online), com o mesmo entendimento, fundamenta sua conclusão no seguinte:
A Lei de Introdução ao Código Penal define, no artigo 1°, que se considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente ou cumulativamente com a pena de multa. O mesmo dispositivo legal estabelece como contravenção penal a infração a que a lei penal comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, cumulativa ou alternativamente.
A atipicidade a que hodiernamente se atribui ao consumo pessoal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06 atrela-se ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica a fim de extinguir a punibilidade dos ilícitos cometidos anteriormente à vigência dela.
O STF pacificou a questão no Recurso Extraordinário n. 430105/RJ, com relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, consolidando o afastamento da tese de abolitio criminis, como se pode ler da ementa:
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.
1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo „rigor técnico‟, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado „Dos Crimes e das Penas‟, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expressão „reincidência‟, também não se pode emprestar um sentido „popular‟, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de „despenalização‟, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107).
II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE-QO 430105/RJ. STF. Primeira Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 13 fev. 2007).
Durante seminário realizado em 22 de outubro de 2009 pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias, o deputado Paulo Teixeira (PT-SP) defendeu a atual descriminalização
do uso e porte de drogas para consumo pessoal e do tratamento diferenciado dado a esta conduta. Defendeu ainda a regulamentação do plantio de drogas pelo usuário em sua residência como forma de elidir as relações entre consumidores e traficantes. O argumento do parlamentar construía-se sobre estatísticas de que os consumidores são número significativo nos presídios, o que não seria medida eficaz no combate ao tráfico. Segundo Paulo Teixeira, 20% dos presidiários condenados por crimes relacionados a drogas portavam pequenas quantidades. Citando pesquisa elaborada pela professora Luciana Boiteux, da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), o deputado afirmou que várias pessoas que poderiam ser enquadradas como usuárias estão presas como traficantes, e 50% dos presos no Rio e em Brasília estavam com até 104 gramas de maconha. Argumentou ainda a eficácia da descriminalização do consumo pessoal com base em apresentação de Glenn Grenwald, do Cato Institute (EUA), informando que, após a medida ser implantada em Portugal, há oito anos, o número de mortes por causa do uso dessas substâncias diminuiu quase 50% (PAULO TEIXEIRA..., 2009, online).