bulunmadığı hakkında.
Temyiz Eden : Irmak Vergi Dairesi Müdürlüğü Karşı Taraf : S.S.Tasfiye Halinde ... Kooperatifi
İstemin Özeti : Kayıt ve beyan dışı bırakıldığı tespit edilen matrah farkına isabet eden kar payının kooperatif ortaklarına dağıtılmasına karşın vergi tevkifatı yapılmaması nedeniyle davacı adına Şubat-Nisan 2003 dönemi için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi davaya konu edilmiştir.
Davayı inceleyen Kırıkkale Vergi Mahkemesi, 4.5.2006 günlü ve E:2005/615, K:2006/306 sayılı kararıyla; davacının 2002 yılında gerçeği yansıtmayan faturalarda gösterilen tutarları maliyetlere dahil ettiğinin tespiti üzerine, bu tutarların maliyetlerden indirilmesi suretiyle beyan dışı bırakıldığı saptanan matrah farkına isabet eden kâr payının kooperatif ortaklarına gayri resmi olarak dağıtılmasına karşın vergi tevkifatı yapılmaması nedeniyle cezalı gelir(stopaj) vergisi salındığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 6/b-i alt bendi uyarınca vergi tevkifatı yapma sorumluluğundan söz edilebilmesi için kâr payının dağıtılmasına ilişkin ortaklar kurulu kararının olması veya kâr payı dağıtımı yapıldığının tespit edilmesi gerektiği, vergilendirmenin bu yönde somut bir saptama bulunmaksızın yapıldığı gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır.
Vergi İdaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 17.12.2007 günlü ve E:2006/4977, K:2007/4204 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 1 inci fıkrasının 6 numaralı bendinin 4369 sayılı Kanunun 48' inci maddesiyle değişen (b) alt bendinde kurum kazancı üzerinden yapılacak vergi tevkifatının üçlü bir ayırım içinde düzenlendiği, maddenin (b) bendinin (i) alt bendinde, kârın sermayeye ilavesi kâr dağıtımı sayılmamak üzere kurumlar ile gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve muaf olanlara ödenenler dahil, 75' inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılacağının, (ii) alt bendinde ise, dağıtılsın dağıtılmasın kurumlar vergisine tabi kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 8 inci maddesinin 1 numaralı bendi dışında kalan kurumlar vergisinden müstesna kazanç ve iratlarının da vergi tevkifatına tabi olduğunun hükme bağlandığı, (iii) alt bendinde ise dar mükellef kurumlarla ilgili düzenleme yapıldığı, 2002 takvim yılına ilişkin işlemleri incelenen davacı adına … Turizm Ticaret Sanayi Limited Şirketi'nden alınan 6 faturanın gerçek bir emtia veya hizmet teslimine ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle, bu faturalar tutarının giderlerden indirilmesi suretiyle tespit edilen matrah farkından kaynaklanan tutarın ortaklarına kâr payı olarak dağıtılmasına karşın gelir vergisi tevkifatı yapılmaması sebebiyle tarhiyat yapıldığı, kurumlarca elde edilen kazancın dağıtımı ile ilgili hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kurumun son hesap döneminde elde ettiği kazancının o hesap döneminin kapanmasından sonra 3 ay içinde alınacak kâr dağıtımı kararının uygulanması ile mümkün olacağı, daha açık bir ifadeyle hesap dönemi kapandıktan çok sonra yani daha sonraki yıllarda kurumun incelemeyle ortaya çıkarılan ve yargı kararı ile kesinleşen, beyan edilmemiş kazancının dağıtılması için karar alınmasının söz konusu olamayacağı, sermaye şirketlerinin nihai amacı kâr etmek ve bunu ortaklarına intikal ettirmek olduğuna göre kârdan pay almaya hakkı olan ortakların hiç pay almaksızın bu kârın ortak niteliği taşımayan üçüncü
kişilere borç ödeme gibi işlemlerle kurum dışına çıkarılmasına yasaların izin vermediği, dolayısıyla, kurumun elde ettiği ancak beyanında, defterlerinde ve bilançolarında yer vermediği kazancının varlığı yargı kararıyla ortaya çıktığı takdirde, bu tarihte dağıtım kararı alınmasına imkan bulunmayan bu kazancını vergi kanunlarında belirtilen biçimde, yani yasaya uygun şekilde, kurumca beyan edilmiş, defterlerinde ve bilançolarında yer verilmiş kazançlar için öngörülen "kar dağıtımı kararı"na bağlı kılınmaksızın ortaklara gizlice dağıtıldığının kabulünün yasal zorunluluk olduğu, bu nedenle tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararda hukuka uygunluk görülmediği gibi davacı adına 2002 yılı için aynı nedenle salınan kurumlar vergisinin matrahının azaltılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin karara karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Dördüncü Dairesinin 6.12.2007 günlü ve E:2006/4050,K:2007/4020 sayılı kararıyla reddedildiğinden, gelir (stopaj) vergisi hakkında da belirtilen sonuca göre karar verilmek üzere kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan Kırıkkale Vergi Mahkemesi, 9.4.2008 günlü ve E:2008/93, K:2008/131 sayılı kararıyla, ilk kararında ısrar etmiştir.
Vergi idaresi, … Turizm Ticaret Sanayi Limited Şirketinden alınan gerçeği yansıtmayan faturaları kayıtlarına dahil etmek ve bir kısım giderleri yüksek göstermek suretiyle hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve tevkifat matrahını da azalttığı tespit edilen şirketin, beyan dışı bırakılmış kazancını ortaklarına gizlice dağıttığının kabulü gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Gönül SAYIN'ın Düşüncesi : Davacının 2002 yılında bir kısım giderlerini yüksek göstermek suretiyle kurumlar vergisi matrahının bir kısmını beyan dışı bıraktığı sabittir. Noksan beyan edilen matrah nedeniyle tevkifat matrahını azaltan davacının, ticari bilançosunun gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiği de anlaşılmaktadır. Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağını ve bunun, yemin hariç her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3 üncü maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiğinden, kayıt dışı bırakılan kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükü davacıya düşmektedir. Bu nedenle, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra karar verilmesi gerekirken bu hususlar araştırılmadan verilen vergi mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı İbrahim ERDOĞDU'nun Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyiz konusu Vergi Mahkemesi ısrar kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin ikinci fıkrasının 6'ncı bendinin 4369 sayılı Yasa ile değişik (b-i) alt bendinde; kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmamak, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara yahut bu vergilerden muaf olanlara ödenenler dahil olmak üzere, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra 75'inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 işaretli bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılması kurala bağlanmış, maddenin ikinci fıkrasının (6/b) alt bendinin son fıkrasında ise (i) alt bendi uyarınca yapılacak tevkifatın, beyanname üzerinden hesaplanan gelir vergisine mahsup edilmesi önlenmiş ve tevkifatın nihai vergi olması öngörülmüştür. Madde hükümlerinin incelenmesinden, tevkifatın dağıtıma bağlı tutulduğu anlaşıldığından, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten
sonra kurum kazancının tümü ya da bir kısmı şirket ortaklarına ödenmeyerek, geçmiş yıl kârları veya olağanüstü yedek akçeler gibi pasif bir hesapta tutulduğu takdirde, söz konusu kârlardan tevkifat yapılmayacaktır.
Davacı kurumun 2002 vergilendirme dönemine ilişkin işlemleri incelendiğinde, bir kısım giderlerini yüksek göstermek suretiyle kurum kazancını noksan hesapladığının saptanması nedeniyle salınan kurumlar vergisine karşı açılan davada matrahı azaltan vergi mahkemesi kararına karşı yapılan temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesince istemin, kurumlar vergisi yönünden reddine karar verilerek kurumlar vergisinin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Noksan kurumlar vergisi matrahı beyan eden davacı kurumun belirtilen nedenle ticari bilançosunun da gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiği görülmektedir. Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağını ve bunun, yemin hariç her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3 üncü maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiği yolundaki kural gereğince, kurumun hesap ve işlemlerinin, kurum kazancının doğru olarak saptandığını gösterecek şekilde düzenlendiği hallerde, bu kazancın dağıtıldığını kanıtlama yükü vergi idaresine ait olmakla birlikte, davacı şirketin hasılatının bir kısmını yasal kayıtları dışında bırakarak ve gerçekten yapmadığı harcamalara ait faturaları maliyet kayıtlarına dahil ederek kurum kazancını gizlediği olayda, kayıt ve beyan dışı bırakılan kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükünün vergi idaresine değil, davacıya düştüğü açıktır. Öte yandan, böyle bir kazancın dağıtılabilir hale gelmesi için dağıtım kararı alınmasına da olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda değinilen hukuksal durum karşısında dava hakkında, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra karar verilmesi gerekirken, gizlenen kazancın dağıtıldığı konusunda saptama bulunmadığına dayanılarak verilen vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Kırıkkale Vergi Mahkemesinin 9.4.2008 günlü ve E:2008/93, K:2008/131 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 15.5.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, temyiz istemine konu yapılan kararın dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmaması nedeniyle istemin reddi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.
T.C.
D A N I Ş T A Y Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No : 2008/129 Karar No: 2009/200
Özeti : 1-Tevkif yoluyla ödenen ancak, mahsup edilecek vergi doğmaması yahut yetersiz olması nedeniyle fazla tevkifatın, tahakkuk etmiş veya edecek diğer vergi borçlarına mahsuben veya nakden iade
edilmesi konusundaki seçimin yapılmasına ilişkin başvurular, Vergi Usul Kanununun hesap ve vergilendirme hatalarından dolayı fazla veya yersiz alınan vergilerin iadesi için yapılan başvurulardan olmadığından, yargılama sürecinin düzeltme hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği,
2-Nakten iade isteminin reddine ilişkin işleme karşı dava açma süresinin, bu işlemin tebliğ tarihine ve 2577 sayılı Yasanın 7'nci maddesinin 1'inci fıkrasına göre belirlenmesi gerekeceği hakkında.
Temyiz Eden : … Anonim Şirketi
Karşı Taraf : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü
İstemin Özeti : 1997 yılında yapılan inşaat ve onarma işlerine ait hakedişlerinden kesilen ve aynı yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinde gösterilen ancak mahsup edilemeyen vergi ve fon payının, iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ret ve iadesi istemiyle dava açılmıştır.
Davayı inceleyen İstanbul 3. Vergi Mahkemesi, 18.4.2005 günlü ve E:2004/417, K:2005/689 sayılı kararıyla; dava konusu 16.1.2004 gün ve 1655 sayılı işlemin davacıya 20.1.2004 tarihinde tebliğ edildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7'nci maddesi uyarınca 30 gün içinde ve 19.2.2004 tarihine kadar açılması gerekirken, 20.2.2004 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle aynı Kanunun 15/1-b maddesi gereğince davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 14.3.2006 günlü ve E:2005/1305,K:2006/433 sayılı kararıyla; davacı kurumun 1997 yılına ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinde, inşaat ve onarma işleri nedeniyle hakedişleri üzerinden kesinti yoluyla ödediği vergi ve fon payını, mahsup edilecek vergi ve fon payı olarak gösterdiği ve 5.11.2001 günlü dilekçe ile bir kısım belgeler ibraz ederek, söz konusu vergi ve fon payının iadesini istediği, davacının 5.11.2001 günlü dilekçesinin, kurumlar vergisi beyannamesinde gösterilen vergi ve fon payının düzeltme yoluyla iadesine ilişkin olduğu, bu başvurunun, nihai olarak 16.1.2004 tarihli yazıyla reddedildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122'nci maddesi ve devamındaki kurallar uyarınca düzeltme başvurusunun reddi üzerine şikayet yoluyla Maliye Bakanlığına başvurulması gerekeceğinden ve ancak Bakanlığın olumsuz yanıtı üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceğinden, şikayet mercii olan Maliye Bakanlığına müracat edilmeden açılan davada, idari mercii tecavüzü bulunduğu, bu yüzden dilekçe ve eklerinin Maliye Bakanlığına tevdiine karar verilmesi gerekirken, vergi dairesi müdürlüğü işlemine karşı açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde yasaya uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuş; vergi idaresinin karar düzeltme istemini 30.4.2007 günlü ve E:2006/3671,K:2007/1436 sayılı kararıyla reddetmiştir.
Bozma kararına uymayan İstanbul 3. Vergi Mahkemesi, 28.9.2007 günlü ve E:2007/1750,K:2007/2317 sayılı kararıyla; ilk kararındaki hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak, taraflar arasında iadesi gereken vergide hesap veya vergilendirme hatasının varlığı konusunda bir ihtilaf bulunmadığı ve davacının bu amaçla düzeltme başvurusu yapmadığı, iade istemleriyle yapılan başvuruların 213 sayılı Yasanın öngördüğü düzeltme başvurusu olarak değerlendirilemeyeceği, ret ve iadenin düzeltme fişiyle yapılması gereken bir işlem olmasının da hukuki durumu değiştirmeyeceği, gerekçesiyle ilk kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı davacı tarafından temyiz edilmiş ve davaya düzeltme isteminin reddine ilişkin işlemin konu yapıldığını, mahsubun yapılmamasının vergi hatası olduğunu ileri sürerek bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti : İsteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hâkimi Gönül SAYIN'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı Eren SONBAY'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
1997 yılındaki inşaat ve onarma işleri nedeniyle hakedişlerinden kesildiği aynı yıl için verilen kurumlar vergisi beyannamesinde gösterilen gelir(stopaj) vergisi ve fon payının iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile mahsup edilemeyen söz konusu vergi ve fon payının kendisine ret ve iadesi istemiyle açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 44'üncü maddesinde, beyannamede gösterilen kazançlardan bu Kanuna ve Gelir Vergisi Kanununa göre kesilmiş olan vergilerin beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisine mahsup edileceği, mahsubu istenen miktar beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden fazla olduğu takdirde, keyfiyetin vergi dairesince mükellefe yazı ile bildirileceği, mükellefin yazıyı tebellüğ tarihinden itibaren bir yıl içinde müracatı halinde aradaki farkın kendisine iade olunacağı, bir yıl içinde müracaat etmeyen mükelleflerin bu farktan doğan alacaklarının düşeceği hükme bağlanmıştır.
Tevkif yoluyla ödenen verginin kurumlar vergisi beyannamesi üzerinde hesaplanan kurumlar vergisinden fazla olması nedeniyle mahsup edilemeyen tevkifatın ilgilisine ret ve iadesi, vergi idaresinin bu durumu tespit ve yükümlüye bildirmesiyle başlayan bir sürece bağlanmıştır. Olayda bu süreç, vergi dairesi müdürlüğünün 30.10.2001 tarihli yazısıyla yapılan bildirimle başlatılmış ve davacı tarafından beş gün sonra ve 5.11.2001 günlü dilekçeyle tevkif yoluyla ödenen ve mahsup edilemeyen gelir (stopaj) vergisi ve fon payının, kendisine ret ve iadesi istenmiştir. İade istemli bu başvuru, Kurumlar Vergisi Kanununun 44'üncü maddesinde öngörülen hak düşürücü süre dolmadan yapılmıştır.
Davaya konu yapılan işlem; başlayan sürecin devamı sırasında vergi idaresinin, iade için yeminli mali müşavir tasdik raporu ibrazını isteyen 2.12.2002 tarihli yazısı üzerine 21.1.2003 tarihinde ibrazından sonra davacıya iki milyar liranın iadesini müteakip, yeminli mali müşavir tasdik raporunun beş yıl olan düzeltme zamanaşımı süresi dolduktan sonra ibraz edilmesi nedeniyle başka bir iade yapılamayacağı yolunda kurulan işlem olup, davacıya 20.1.2004 tarihinde tebliğ edildiğinde de bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Vergi yükümlüleri, tevkif yoluyla ödenen ancak, Kurumlar Vergisi Kanununun 44'üncü maddesinde de açıklandığı gibi mahsup edilecek vergi doğmaması yahut yetersiz olması nedeniyle oluşan fazladan tevkifatın, tahakkuk etmiş veya edecek diğer vergi borçlarına mahsubunu isteyebilecekleri gibi iadesini de isteyebileceklerinden, idarenin bildirimi üzerine ilgililer, iadenin mahsuben veya nakten yapılması konusundaki iradelerini açıklamak durumundadır. Bu seçimin yapılmasına ilişkin başvurular; Vergi Usul Kanununun, hesap ve vergilendirme hatalarından dolayı fazla veya yersiz alınan vergilerin iadesi için yapılan başvurulardan değildir. Bu nedenle, yargılama sürecinin düzeltme hükümlerine göre değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.
İadenin şekli konusundaki iradesini ilk kez vergi idaresinin 30.10.2001 tarihli yazısı üzerine verdiği 5.11.2001 tarihli dilekçesinde açıklayan ve istenen yeminli mali müşavir tasdik raporunu da ibraz etmesinden sonra kurulan davaya konu işlemin tabi olacağı dava açma süresi, 2577 sayılı Yasanın 7'nci maddesinin 1'inci fıkrasında öngörülen süre olacağından, tebliğ edildiği 20.1.2004 tarihine göre vergi mahkemelerinde dava açılabilmesi için geçerli olan otuz gün geçtikten sonra açıldığı belirlenen davanın, süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki ısrar kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, 15.5.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
YARGILAMA USULÜ
T.C.
D A N I Ş T A Y Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No : 2008/789 Karar No: 2009/196
Özeti : 1- Yükümlülerin bir hukuk normunun uygulanması konusundaki duraklamasını gidermek amacıyla Maliye Bakanlığınca Vergi Usul Kanununun 413'üncü maddesine dayanılarak yayımlanan sirkülerler, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliği taşımadığından iptal davasına konu edilemeyecekleri,
2- Bireysel işlemin dayanağı gösterilen işlem