Ayrımcılık yasağı eşitlik ilkesini koruyan ve bu ilkenin isteyerek veya istemeyerek, icrai ya da ihmali olarak bazı ayrımcılık temellerinde sunulmasını veya sunulmamasını yasaklayan bir ilke olarak kabul edilmektedir.152 Yani denebilir ki, eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağı kavramları birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu kanaattedir: “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.”153
Ayrımcılık yasağı bir norm olarak ilk kez İHEB’de düzenlenmiştir.154 Bunun yanı sıra ayrımcılık yasağı konusunda uluslararası alandaki en temel düzenlemeler, AİHS155, Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi156 ve İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek 12 No’lu Protokol157’dür.
152 KARAN, a.g.e., 2015, s. 237.
153 Tuğba Arslan, AYM Başvuru No. 2014/256, par. 107, Dijital Erişim: https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/256 (Erişim Tarihi: 11 Mart 2021).
154 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 7’nci maddesi, “Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayrımcılığa ve ayrımcı kışkırtmalara karşı eşit korunma hakkına sahiptir.” şeklindedir.
155 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14’üncü maddesi şu şekildedir: “Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
156 Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin “Sözleşmenin İç Hukukta Uygulanması ve Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 2/1’inci maddesi şu şekildedir: “Bu Sözleşmeye taraf her devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.”. Sözleşme’nin tam metni için bkz. Dijital Erişim: https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ccpr.pdf (Erişim Tarihi: 11 Mar 2021).
157 İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek 12 No’lu Protokol’ün 1’inci maddesi,
56
Ulusal boyutta ise ayrımcılık yasağını içeren Anayasa başta olmak muhtelif düzenlemeler mevcuttur. Anayasa’nın 10/1’inci maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Yine Anayasa’nın 70’inci maddesinde de özel olarak kamu hizmetine alınma konusunda ayrımcılığın yasaklandığı görülmektedir.158
Anayasa’nın eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağını hüküm altına alan 10’uncu maddesine bakıldığında bunun yalnızca genel bir ilkeden ibaret olmadığı, bununla birlikte bir hakka yer verdiği göz önünde bulundurulduğunda, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı Anayasa’nın hüküm altına aldığı tüm temel hak ve özgürlükler bakımından gündeme gelebilecektir.159 Dolayısıyla ayrımcılık yasağının koruduğu haklar itibariyle Anayasa’da konu bakımından bir sınırın olmadığı söylenebilecektir.
İnsan haklarına ilişkin temel belgeler incelendiğinde ayrımcılığın ırk, renk, cinsiyet, din, dil, siyasi görüş, diğer görüş, ulusal köken, sosyal köken, mülkiyet, doğum, ekonomik statü, diğer statü, herhangi diğer sosyal koşul, ulusal azınlıkla bağ, etnik köken ve herhangi diğer faktör ayrımcılıklar yönünden yasaklandığı görülmektedir. Ancak bakıldığında anılan belgelerin hiçbirinde ayrımcılık kavramının hukuki bir tanımı yapılmamıştır. AİHM bu eksikliği içtihatlarıyla gidermiştir. AİHM’ye göre ayrımcılık, “bir muameledeki farklılığın, nesnel ve makul bir haklılığa sahip olmaması, yani meşru bir amaç izlememesi veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amacın orantılı olmaması halidir”.160
“1. Hukuken temin edilmiş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, ulusal ve sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.
2. Hiç kimse, 1. paragrafta belirtildiği şekilde hiçbir gerekçeyle, hiçbir kamu makamı tarafından ayrımcılığa maruz bırakılamaz.” şeklindedir. Protokol metni için bkz. Dijital Erişim: https://www.echr.coe.int/Documents/Library_Collection_P12_ETS177E_ENG.pdf (Erişim Tarihi: 11 Mar 2021).
158 Anayasa’nın “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlıklı 70’inci maddesi, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” şeklindedir.
159 KARAN, a.g.e., 2015, s. 265.
160 Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in Belgium”v. Belgium, AİHM Başvuru No: 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64, par. 10, Dijital Erişim: http://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-57524, (Erişim Tarihi: 11 Mart 2021); Marckx v. Belgium, AİHM Başvuru. No. 6833/74, par. 33, Dijital Erişim: http://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-57534 (Erişim
57
Ayrımcılığın temelinde insanlara adil davranmamak; hedefinde ise belli bir ırk, renk, dil, din veya düşünce gibi farklılıklar taşıyan insanlar vardır. Belirttiğimiz üzere BM tarafından kabul edilen İHEB bu noktada ayrımcılığı yasaklayan başlıca belgedir. Belgenin ilk maddesinde bütün insanların eşit olduğu vurgulanırken ikinci maddesi ise “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka herhangi bir düşünce, ulusal ya da toplumsal köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan ayrım gözetilmeksizin bu Beyannamede ilan olunan tüm haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilir.” şeklindedir.161
Söz konusu düzenleme ile BM Şartı’nda öngörülen ilkeler162 teyit edilirken, aynı zamanda ayrımcılık nedenlerinin sınırlı sayıda olmadığı vurgulanarak koruma alanının kapsamı geniş tutulmuştur. Bununla birlikte sonradan yapılan uluslararası sözleşmeler ve diğer insan hakları belgeleri bu metni tamamlamışlardır.
Uluslararası sözleşme niteliği taşıyan belgeler ile diğer metinlere bakıldığında eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağı kavramlarının farklı maddelerde düzenlendiği görülmektedir. Esas itibariyle eşitlik ile ayrımcılık yapmama birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Öyle ki eşitlik ilkesi benzer olanlara benzer muamele yapılmasını öngörmekteyken, ayrımcılık yasağı bazı muamelelerin yapılmasını yasaklamaktadır.
tarihi: 11 Mart 2021); Rasmussen v. Denmark, Başvuru No: 8777/79, par. 38, Dijital Erişim: http://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-57563 (Erişim Tarihi: 11 Mart 2021).
161 Maddenin devamı, “2. Ayrıca ister bağımsız ülke uyruğu olsun, isterse vesayet altında bulunan, özerk olmayan ya da başka bir egemenlik kısıtlamasına bağlı ülke uyruğu olsun, bir kişi hakkında uyruğu bulunduğu devlet veya ülkenin siyasal, hukuki veya uluslararası statüsü bakımından hiçbir ayrım gözetilmeyecektir.” şeklindedir.
162 Birleşmiş Milletler Şartı’nın 1’inci maddesi şu şekildedir: “Birleşmiş Milletlerin amaçları:
1. Uluslararası barış ve güvenliği korumak ve bu amaçla; barışın uğrayacağı tehditleri önlemek ve bunları boşa çıkarmak, saldırı ya da barışın başka yollarla bozulması eylemlerini bastırmak üzere etkin ortak önlemler almak ve barışın bozulmasına yol açabilecek nitelikteki uluslararası uyuşmazlık veya durumların düzetilmesini ya da çözümlenmesini barışçı yollarla, adalet ve uluslararası hukuk ilkelerine uygun olarak gerçekleştirmek;
2. Uluslar arasında, halkların hak eşitliği ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuş dostça ilişkiler geliştirmek ve dünya barışını güçlendirmek için diğer uygun önlemleri almak;
3. Ekonomik, sosyal, kültürel ve insancıl nitelikteki uluslararası sorunları çözmede ve ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygının geliştirilip güçlendirilmesinde uluslararası işbirliği sağlamak,
58
1950 yılında kabul edilen AİHS’te de ayrımcılık çok net bir şekilde yasaklanmıştır. Sözleşmenin “Ayrımcılık yasağı” başlıklı 14’üncü maddesinde “İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.” denilmektedir.163
Yukarıdaki açıklamaların ardından ayrımcılığın hangi biçimlerde ortaya çıkabileceğine ilişkin kısa bir değerlendirme yapmakta fayda vardır. Ayrımcılık yasağının günümüzde pek çok farklı biçimleri vardır. Ancak anayasal düzenlemelere bakıldığında ağırlıklı olarak doğrudan ayrımcılık ile dolaylı ayrımcılık türlerinin kabul edildiği görülmektedir. Her ne kadar temel insan hakları belgelerinde ayrımcılık kavramının yanı sıra ayrımcılığın türlerine ve tanımlarına doğrudan yer verilmemiş olsa da doğrudan ayrımcılık, “ayrımcılığın yasakladığı nedenlerden (dil, din, ırk, renk, cinsiyet, cinsel yönelim vs.) birine dayalı olarak, bir kişi veya grubun haksız olarak farklı muameleye uğraması” şeklinde tanımlanabilir.164 Nitekim AİHM’nin içtihatlarıyla ortaya koyduğu ayrımcılık tanımının da doğrudan ayrımcılık olarak değerlendirilmesi mümkündür.
Doğrudan ayrımcılıkta eşit veya benzer durumdaki bireylerden birinin taşıdığı özellikler itibariyle olumsuz etkiye uğramasına neden olan farklı muameleler söz konusuyken bireylere eşit muamele suretiyle ayrımcılık yapılması halinde ise dolaylı ayrımcılık söz konusu olmaktadır. Bireyler, eşit durumda olup olmadığına bakılmaksızın aynı muameleye maruz bırakılmaktadır. Bu kapsamda çalışmamızın konusunu ırkçılık temelinde ayrımcılık yasağı oluşturduğundan, burada doğrudan ayrımcılık söz konusudur.
163 “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi için bkz. Dijital Erişim: https://www.echr.coe.int/documents/convention_tur.pdf (Erişim Tarihi: 11 Mar 2021).
59