AYİM’nin İdarenin Düzenleme Yetkisi Konusunda Genel Yaklaşımı

AYİM genel ölçüleri ile sürdürdüğü takdir yetkisinin kullanımına ilişkin istikrarlı yaklaşımını yine takdir yetkisinin başka bir görünüşü olarak kabul edilen idarenin düzenleme yetkisi konusunda gösterememektedir. İdari yargının halen çok az önem verilerek atlanan bu kritik konusunda, aslında AYİM’nin çok önemli bir tespiti bulunmaktadır. Mahkeme bir kararında idarenin takdir yetkisinin şekil değiştirmiş hali olan düzenleme yetkisi konusunda;”…Diğer bir deyişle, idare, bu

düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi yönü dışına çıkmamak durumundadır. Yasanın düzenleyici tasarrufa (dava konusunda yönetmeliğe) bıraktığı bir konu, idarenin takdir yetkisini bizatihi kullanması demek olan yönergeye bırakılamaz. Bu şekilde bir tavır ve hareket hukuk devleti ilkesine de esaslı bir

aykırılık teşkil eder” (AYİM 1.D. 17.2.1998; E.1997/717, K.1998/278, Sayı:13, 556) şeklinde açık olarak belirttiği görüşü gayet net ve kabul edilebilir bir yaklaşımı belirtmektedir. Hatta mahkemenin başka kararında yer alan bir karşı oy gerekçesinde; ”idare tarafından getirilecek düzenleyici tasarruf hükümlerinin neler olabileceğinin tespitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan

”hizmetin teknik yönünü ilgilendirme”,”süratli karar alma” ve “kamu yararına olma” koşullarının da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde idare, bir konuda “yeni” hükümler getirebilir” görüşü önemli ve

kabul edilebilir bir açılımı sergilemektedir. İdarenin düzenleme yetkisi konusunda bu denli açık ve net görüşü bulunan mahkemenin sonraki kararlarında anlayış farklılıkları belirmektedir. Kısaca mahkemenin açık bir şekilde ifade ettiği ”yasanın düzenleyici tasarrufa bıraktığı (yönetmeliğe) konular, idarenin takdir yetkisini bizatihi kullanması demek olan yönergeye bırakılamaz” anlayışının birçok defalar göz ardı edilerek idareye takdir yetkisini anayasal sınırlar dışında hukuk devletinin bilinen anlayışından uzaklaşarak kullanma hakkı verildiği tespit edilmiştir. Konu ile

ilgili en açıklayıcı örnek şu şekildedir; Asker kişilerin atanma ve yer değiştirmeleri hakkında 926 sayılı TSK Personel Kanunun 117-124ncü maddelerinde Subay ve Astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri konusundaki temel esaslar yasa maddesi olarak düzenlenmiştir. Bahsedilen kanunun 121nci maddesi subay ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağını, 118nci maddede atanmalarda dikkate alınacak hususların neler olacağı, 119ncu maddede detaylı diğer hususların bir yönetmelikle düzenlenmesi esası yer almakta yani subay ve astsubayların atanması için yönetmelikte belirtilen hususlara göre hareket edilmesi yasa maddesi olarak emredici şekilde belirtilmiştir. Buna rağmen çıkarılan “T.S.K.lerine mensup Sb. ve Astsb.ların atanma ve yer değiştirmeleri hakkındaki yönetmelik” (R.G. 23.5.1968,SAYI:12906) ile yasa olarak düzenlenmesi gereken hususlar bahsedilen yönetmeliğin 21nci maddesine göre; “T.S.K.lerine mensup Sb. ve Astsb. ların atanma ve yer değiştirmeleri hakkındaki yönetmeliğe ait müşterek yönergeye (MY:52–4)” ve yönetmeliğin 41nci maddesine göre de; “önemli görevlerde çalışan kilit personelin atanmalarını erteleme yönergesine (MY:52–6)” devredilerek aslında idarenin yasaya göre yönetmelik olarak düzenlemesi gereken önemli hususları tamamen takdir yetkisine dayanan ve yönetmelik gibi yayınlanma şartı da gerektirmeyen yönerge ile doldurduğu anlaşılmıştır. Böyle bir durum takdir yetkisinin denetlenme olasılığını ortadan kaldırmaktadır. Özellikle idarenin düzenleyici tasarrufta bulunabilme hakkının bir anlamda kötü niyetli olarak istismar edilmesi anlamını taşıyan bu girişimlere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin onay vermemesi gerekir. Sonuçta AYİM.’nin idarenin yazılı düzenleme yetkisinin sınırları ve çerçevesi konusunda istikrarlı bir yaklaşımı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü mahkemenin bazı kararlarında vurguladığı gibi ”idare, düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır” Buna rağmen idarenin takdir yetkisini kontrolsüz bir şekilde genişletmesine yargı yerlerinin izin vermemesi gerekir. İncelendiğinde AYİM tarafından idarenin düzenleme yetkisinin neleri içermesi gerektiği konusunda verilmiş çelişkili kararlar bulunmaktadır. Kısaca AYİM idarenin düzenleme yetkisi açısından yönetmelik ve yönerge arasındaki farkı tam olarak çizmiş değildir. Örneğin AYİM verdiği bir kararında yönergenin ne şekilde anlaşılması gerektiğini şöyle belirtmektedir;”…Kaldı ki yönerge bir hukuk normu

olmayıp idarenin iç işleyişi ile ilgili bir emridir. İç hizmet kanun ve yönetmelik

hükümlerine göre amir astına hizmete müteallik emir verebilir. Bu emir verme yetkisi yönerge ile sınırlandırılamaz” (AYİM 2.D. 28.6.2000; E.2000/11,K.2000/581, Sayı:15, 760). Ancak başka bir kararında AYİM yönergenin idare içindeki bir iç düzenleme olmayıp aslında herkesi ilgilendiren bir hukuk normu niteliğinde olduğunu kabul etmektedir. Konu ile ilgili şu karar ilgi çekicidir; ”(K.K. Sosyal ve moral sandığı) ile ilgili temel nitelikteki kurallarında, kamu hukuku alanında tesis edilen düzenleyici bir işlem sayılabilecek sandık yönergesinde belirtildiği görülmektedir” (AYİM 2.D. 5.7.2000; E.1999/155, K.2000/485, Sayı:15, 765). Ayrıca başka bir kararında mahkeme Milli Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanan

”Şehitlik yönergesi (MSY:439–1)” ile ilgili olarak;”Şehitlik yerlerinin tespiti ve

tescili ile bakım ve onarım işlemlerinin yürütülme esas ve usullerinin tespiti amacı ile çıkarılan idarenin bu hususlardaki iç işleyişi ile ilgili bir düzenlemesidir” (AYİM 2.D.29.11.2000; E.2000/70, K.2000/777, Sayı:15) diyerek farklı görüşler s ergilemiştir.

Kısaca normlar hiyerarşisine de giren bu konunun ayrıntılı olarak AYİM’nin idarenin düzenleme yetkisi konusundaki yaklaşımı ile beraber incelemek gerekmektedir.

AYİM’e göre normlar hiyerarşisinde kanun ve tüzükten sonra gelen yönetmeliklerin konusu; kanunların ve tüzüklerin uygulanmasının sağlanmasıdır. Yönetmelikler kanunlara aykırı hükümler ihtiva edemezler. Kanunla verilmiş hakların geri alınmasını ihtiva eden hükümler içeremezler. Dolayısıyla sadece yönergenin değil yönetmeliğin bile yasalarda yer almayan yeni kural koyma yetkisi yani hukuk normu içermeyeceği bilinmektedir. Hatta Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda sübjektif hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14,K.1985/7sayılı kararı; RG. 24.8.1985,s.18852). Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiştir. Nitekim AYİM Daireler Kurulunun bir kararında”…kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanının ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi,

sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan

sonra idare hizmet dalında ve kanunun çizdiği sırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir…”

denilmek suretiyle bu görüş paylaşılmıştır (AYİM. Daireler Kurulunun 3.11.1986 gün ve E.1985/386,K.1986/9 sayılı kararı). Hal böyle iken özellikle yasaların ancak idareye düzenleme alanı olarak gösterdiği yönetmelikler dışında, tamamen idarenin kendi iç işleyişine hitap eden yönergelerle idarenin ortaya bazı hukuk normları getirmesi kabul edilemeyecektir. Özellikle idareler için yönergelerin hangi amaçla çıkarılması gerektiği konusunda AYİM’nin şu kararı aydınlatıcı kabul edilmektedir; ” İdare bu takdir yetkisini kullanırken göz önünde tuttuğu esas ve prensipleri personelin bilmesi ve kendi durumu ile karşılaştırabilmesi, uygulamada birliğin sağlanması için bu konuda göz önünde tuttuğu esaslara ve seçimin ne şekilde yapılacağını düzenleyici bir işlem şeklinde belirleyerek Genelkurmay Başkanlığınca düzenlenen Yurtdışı Sürekli Görevler yönergesi (MY:52–1)nde bu konuyu tüm detayları ile ortaya koymuştur” (AYİM. 2.D. 28.2.1996;E;1995/740,K.1996/223 Sayı:11,778).