Atama ve Yer Değiştirmelerde Takdir Yetkisi

Bu konuda AYİM’in örnek kararları şu şekildedir: “Diğer idari işlemlerde olduğu gibi atama konusunda işlem tesis edilmesinde takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak idare takdir hakkını kullanırken, genellik, eşitlik, objektiflik ilkelerine uygun hareket etmek ve takdir hakkının kullanılmasında kendisini sevk eden nedenleri belgeleriyle birlikte açıklaması yargı güvencesinin, teminatlı ve düzenli idare ilkesinin gereğidir” (AYİM 1.D. 2.11.1993, E.1993/976, K.1993/852). “926 sayılı kanunun 118/c,TSK’de görevli subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hakkında yönetmeliğin 3/f, 12/g, 13 ve 24/m maddeleri” idari, asayiş ve sair zaruri sebepleri varlığı halinde, ilgili subay ya da astsubayın aynı garnizon içinde görev yerinin değiştirilebileceğini, keza garnizon hizmet süresi dolmasa dahi bir başka garnizona atanabileceğini öngörmektedir. Kuşkusuz, söz konusu mevzuat hükümlerinde belirtilen idari, asayiş ve zaruri sebeplerin mevcut olup olmadığı, idarece bu konuda kullanılan takdir yetkisinin hukuka uyarlı düşüp düşmediği idari yargı organınca denetime tabi tutulacaktır. Belirtilen atama nedenleri gerçekleşmiş, bu konudaki takdir yetkisi hizmet gerekleri ve kamu yararı dışında bir nedenle kullanılmışsa, tesis edilen atama işlemi hukuka uygun düşecek, aksi halde hukuki sakatlıkla malul hale gelecektir (AYİM 1.D. 4.12.2001; E.1998/748, K. 2001/1302, Sayı :17, 433).

“..Davacının garnizon hizmet süresi dolmadan atamaya tabi tutulmasını gerektiren bir idari ve zaruri nedenin bulunmadığı,atamanın cezalandırma amacına dayalı bulunduğu görüntüsünün hakim olduğu oysa mahkememizin bu konudaki istikrar bulmuş içtihatlarında, söz konusu saik ve amaçla tesis edilen atama işlemlerinin, idare hukukunun finalist özelliği gereği amaç unsuru yönünden hukuka aykırı düşeceğinin ifade edildiği,disiplinli ve başarılı yapıda olup, sicil ve görev safahatı itibariyle de başkaca bir nakisası bulunmadığı anlaşılan davacı hakkında, salt işlediği bir suç nedeniyle,suçun akabinde tesis edilen atama işleminde takdir hakkının objektiflikten uzaklaşarak ve hukuka uyarlı düşmeyecek şekilde kullanıldığı” (AYİM 1.D.9.4.2002; E.2001/987, K.2002/574 ,Sayı:17, 438).

“Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenleme de belirtilmediğinden, bu sebepleri hukuki ve maddi vakıa olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir. Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olduğu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır” (AYİM 1.D.25.12.2001,E.2001/1054,K.2001/ 1457, Sayı: 17, Kitap: 1, 443).

“İlk ataması İzmir Asker Hastanesine yapılan Yd.Sb. Uzman Tabibin, sonradan sakıncalı addedilerek Ağrı Asker Hastanesine atandırılması işlemi; gizlilik dereceli yer olmak açısından Ağrı ve İzmir’de bulunan askeri hastanelerin bir farklılık ve özellik arz etmemesi karşısında, takdir hakkının objektifliğini sakatlayacağından, atama işleminin iptali gerekir (AYİM. D.22.10.1991.E. 1991/1617, K.1991/2144, Sayı:7, Kitap:1,182).

“Davacı tabip subayın 2nci bölge hizmetini tamamlamasını takiben, daha önceki hizmet safahatı, yargılama konusu yapılan fiili ve sıralı sicil üstlerince belirtilen kanatlar dikkate alınarak Malatya Garnizonunda sınıfı görevine uygun idari, bir kadroya atanmasında, takdir hakkının sübjektif kullanıldığı söylenemez” (AYİM 1.D. 9.1.1996;E.1995/692, K.1996/10, Sayı: 11).

“Davacının bu göreve atanması gerek 926 sayılı kanun ve gerekse bu kanuna dayanılarak çıkartılan Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğine göre idarenin mutlak

takdirine bırakılmamış idari bir lüzuma dayanarak kamu hizmetinin yararına göre cereyan etmek gerekirken atanmaya mesnet gösterilen sebep kanun ve yönetmelikte gösterilen sebepler ve zaruretlere dayanmamakta ve mevzuatın hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, hizmetin yararına olması ilkesine uygun düşmemektedir” (AYİM 1.D. 6.3.1990; E. 1989/309, K. 1990/131, Sayı 7, 211).

“Yasal düzenlemelerdeki hükümler uyarınca; memurların talepleri halinde, idarenin derhal atama yapma zorunluluğu bulunmamakta, bu konuda idareye “takdir” yetkisi tanımakla birlikte bu yetkinin mutlak olmadığı, idarenin yetki kullanımında “kanuni ve sorumlu idare” ilkesi gereğince kamu yararı ve hizmet gereklerini yerine getirme amacına uygun davranması, bunu yaparken de kamu yararı-kişi yararı dengesini kurmakla görevli olduğunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Hadisede, eşi hasta olan, bu husus da sağlık kurulu raporu ile tespit ettirten bir memurun eşinin devamlı ve düzenli tedavisi maksadıyla dâhiliye uzmanı bulunan bir mahaldeki münhal bir göreve atandırılma isteminin kabul edilmemesinde kamu yararı-kişi yararı dengesinin kurulduğu söylenemez” (AYİM 1.D. 2.6.1998; E. 1997/1040; K.1998/587, Sayı:13, 390).

”Davacı hakkında yapılan ihbar ve bilgiler istihbari nitelikteki bilgilerden sadece eşinin giyimi ve eşli toplantılara katılmama ile ilgili bilgilerin doğrulandığı bunun dışında ileri sürülen hiçbir istihbari bilginin doğrulanmadığı, davacının hiçbir eylem ve faaliyetinin tespit edilememesi nedeniyle hukuken var olduğu ve gerçekliği saptanamayan veya makul ve inandırıcılığından kuşku duyulan bu yüzden işlem tesisine yeterli kifayet ve derecede bulunmayan nedenler hukuk devletinde bir işleme neden alınamazlar, alınsalar bile o işlemin hukuken geçerli sayılması düşünülemez” (AYİM 2.D. 23.9.1998 E.1998/491,K.1998/711, Sayı:13, 487).