2.2. KİRAYA VERENİN AYIPTAN DOLAYI SORUMLULUĞUNUN
3.2.4. Ayıpsız Benzeri İle Değiştirme
Em uma análise marcadamente normativa da cooperação processual, Fredie Didier Jr. defende que os princípios processuais do devido processo legal, da boa-fé processual e do
contraditório, juntos, servem de base para o surgimento do princípio da cooperação
processual, que, por sua vez, define o modo como o processo civil deve se estruturar no direito brasileiro.114
A seu turno, Daniel Mitidiero, em uma abordagem axiológica da cooperação processual, defende que o Estado Constitucional, em sua face democrática, funda o Direito Processual Civil nos valores da igualdade e da participação, os quais são traduzidos normativamente na igualdade e no contraditório.115
Com efeito, o modelo de conformação do Direito – e, por conseguinte, do Direito Processual – guarda direta relação com o modelo de conformação do Estado e da sociedade. A partir dessa premissa metodológica, analisa-se, na presente dissertação, as dimensões normativa
110 NUNES, Dierle; BARROS, Flaviane de Magalhães. As reformas processuais macroestruturais brasileiras. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis (Coord.). Reforma do Processo Civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 18.
111 PEDRON, Flávio Quinaud; BAHIA, Alexandre Melo Franco; NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 3. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 91.
112 NUNES, Dierle; BARROS, Flaviane de Magalhães. As reformas processuais macroestruturais brasileiras. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis (Coord.). Reforma do Processo Civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 23.
113 Ideia pautada na teoria do discurso de Habermas, filósofo e sociólogo alemão. Dentre outras obras do referido autor, Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012.
114 DIDIER JR., Fredie. Os Três Modelos de Direito Processual: Inquisitivo, Dispositivo e Cooperativo. Revista
de Processo: RePro, v. 36, n. 198, p. 207-217, ago. 2011, p. 211.
115 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 3. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 71.
e valorativa da cooperação processual, enquanto fenômeno jurídico, tendo por base uma abordagem epistemológica e axiológica.
Em sendo uma decorrência valorativa do Estado Democrático de Direito e do ideal de sociedade solidária, os quais, respectivamente, estão consagrados normativamente no art. 1°,
caput, e no art. 3°, inciso I, ambos da CF de 1988, a cooperação processual é princípio jurídico, melhor dizendo, princípio constitucional processual, em vigor, independentemente de enunciado normativo expresso no texto da Constituição ou dos Código de Processo. É dizer, pode-se afirmar que, consoante exegese da Constituição Federal de 1988, está em vigor, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da cooperação processual, mesmo antes da sua expressa positivação no novo Código de Processo Civil, precisamente no seu art. 6°.
O Direito é uma construção humana em constante aperfeiçoamento. Nesse sentido, com o fito de garantir maior coerência ao ordenamento jurídico, os princípios da política processual de uma nação devem, de fato, aproximar-se ao máximo dos princípios da sua respectiva política estatal.
Acertadamente, as normas fundamentais do processo civil consagradas no CPC de 2015 estabelecem uma sintonia fina com os valores e as normas estruturantes do modelo constitucional de Estado e de sociedade. Essa metodologia de interpretação e aplicação das normas processuais está, inclusive, expressamente disposta no art. 1° do novo Código de Processo Civil. Veja-se:
Código de Processo Civil – Lei n° 13.105/2015116:
CAPÍTULO I
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL
Art. 1° do CPC de 2015. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
(Grifou-se.) Constituição Federal de 1988117:
TÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
116 BRASIL. Lei n. 13.105/2015, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 21 jul. 2018.
117 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 21 jul. 2018.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...]
(Grifou-se.)
Neste passo, é importante registrar que, no presente trabalho, acolhe-se a compreensão do Direito como um conjunto composto de normas (regras e princípios) cuja interpretação e aplicação depende de postulados normativos, critérios normativos e valores. Outrossim, frise-se que, tecnicamente, princípios e valores não são a mesma coisa. Os valores possuem caráter axiológico, determinando o que é melhor. Já os princípios possuem caráter deontológico e, portanto, determinam o que deve ser.118
Quanto aos valores estruturantes do Estado Democrático de Direito, é imperioso notar que este modelo de Estado é, na verdade, a composição de duas grandes qualidades: Estado de Direito e Estado Democrático119. Atrelado ao paradigma Estado de Direito, cita-se,
destacadamente, os valores da igualdade e da segurança jurídica. Por sua vez, quanto ao Estado Democrático, cita-se os valores da participação e da liberdade.
No que concerne à nova forma de compreender a sociedade e as relações humanas, Boaventura de Sousa Santos identifica “três dimensões na construção do novo senso comum: a solidariedade (dimensão ética), a participação (dimensão política) e o prazer (dimensão estética)”120. A solidariedade surge, neste início de século XXI, como um valor fundamental da
sociedade contemporânea, tendo sido neste sentido incorporada no art. 3°, inciso I, da CF de 1988 (norma-fim). Essa é a tese sustentada por Anderson Schreiber:
A solidariedade humana surge como valor-chave para a leitura e compreensão da nova racionalidade e como origem inspiradora de ações que já vêm
118 ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 215: 151-179, jan./mar. 1999, p. 164-165. 119 [...] O texto constitucional brasileiro atualmente em vigor reconhece a existência de um Estado Democrático de Direito. Há, nele, duas grandes qualidades: Estado de direito e Estado democrático. O Estado de direito caracteriza-se pela submissão do Estado ao ordenamento jurídico com a finalidade de garantir segurança jurídica a seus cidadãos. Por sua vez, a principal característica do Estado democrático, sem embargo do pluralismo político, está na prévia participação de todos. O princípio da legalidade, da igualdade e da segurança jurídica são inerentes ao Estado de direito. Já a liberdade, a legitimidade e a participação concernem ao Estado democrático. [...] In CUNHA, Leonardo Carneiro da. Direito intertemporal e o novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 3.
120 SOUSA SANTOS, Boaventura. A crítica da razão indolente – contra o desperdício da experiência, vol. 1. São Paulo: Cortez, 2000, p. 111-117.
logrando alterar a realidade social nesse início de século XXI. É esta solidariedade, condicionada ao desenvolvimento da dignidade humana, e informadora deste mesmo conceito, que parece ser – mais que a própria alusão à dignidade humana – o diferencial entre o pensamento moderno e o pensamento contemporâneo. E a incorporação desta solidariedade pelo direito, como princípio jurídico – e, portanto, como norma – diretamente aplicável às relações privadas é, sem dúvida, uma alentadora novidade. 121
Frise-se que a solidariedade como valor, traduzida normativamente como cooperação, vem sendo incorporada não só pelo Direito122-123-124, mas por outras Ciências, a
exemplo da Economia, que vem apresentando diversos estudos, abordando o falso dilema entre: competição (conflito) ou cooperação125-126.
Destarte, defende-se que o processo civil cooperativo, pensado como uma comunidade de trabalho, tem o seu suporte valorativo no Estado Democrático de Direito e na sociedade solidária, modelos de Estado e de sociedade consagrados nos artigos 1°, caput, e 3°, inciso I, da CF de 1988.
Sustenta-se, ainda, que os valores e princípios estruturantes desse paradigma de Estado e de sociedade, com destaque para a igualdade, a segurança jurídica, a participação e a liberdade, quando absorvidos pelo Direito Processual Civil, especialmente no que tange à conformação do processo jurisdicional, são traduzidos normativamente nos princípios da
igualdade processual, da boa-fé, do contraditório e do respeito ao autorregramento da vontade
no processo, todos de base constitucional.
Pelo princípio da igualdade processual, deve ser oportunizado às partes condições iguais ao exercício de direitos e faculdades processuais, ao exercício do contraditório e ao exercício dos meios de defesa. Além disso, deve haver paridade de tratamento em relação aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais.127
121 SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra
factum proprium. 4. ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 36-37.
122 CASTRO FARIAS, José Fernando. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 123 SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra
factum proprium. 4. ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 37, nota 89.
124 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 237-242.
125 CAMPOS, Marcos Vinícius de. Concorrência, Cooperação e Desenvolvimento: do falso dilema entre competição ou cooperação ao conceito de concorrência cooperativa. São Paulo: Singular, 2008.
126 FIANI, Ronaldo. Cooperação e Conflito: Instituições e Desenvolvimento Econômico. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
127 Art. 7° do CPC de 2015. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
No processo civil contemporâneo, a igualdade processual é abordada em uma dimensão formal e material. Na primeira, fala-se em “paridade de armas”. Já na dimensão material, perspectiva teórico-normativa mais recente da igualdade, fala-se em “equilíbrio processual”, exigindo-se do juiz uma postura ativa no sentido de neutralizar, ou pelo menos minimizar, as desigualdades que possam afetar a atuação das partes, bem como no sentido de promover uma “equivalência de oportunidades” a todos os sujeitos do processo.128
Quanto à boa-fé, esclarece-se que enquanto “a boa-fé subjetiva é um fato, que serve de suporte fático para diversas normas, a boa-fé objetiva é princípio, uma norma de conduta a regular o comportamento dos sujeitos de determinada relação”129.
Aquele que age, em um estado de ignorância, acreditando não infringir qualquer norma jurídica ao exercer determinada conduta, age com boa-fé subjetiva.130 Contrário a isso,
tem-se a má-fé, “que é o agir em contrariedade à lei, e de maneira intencional”.131
Por sua vez, a boa-fé objetiva, mormente porque se pauta em comportamentos exigíveis normativamente, tem sido, nos últimos anos, objeto de maior destaque na doutrina e na jurisprudência. Conforme lição de Larissa Gaspar Tunala, “trata-se de um padrão social de conduta, ligado à honestidade e à lealdade, de modo que o comportamento, para ser qualificado como de boa-fé em seu sentido objetivo, deve ser visto por terceiros como convergente com as regras de conduta coletivamente consideradas”.132
O princípio do contraditório, decorrência do valor participação, ínsito à democracia, possui duas dimensões, quais sejam: formal e substancial. Trata-se, respectivamente, das garantias de participação e de possibilidade de influência na decisão. Transcreve-se oportuna diferenciação feita por Fredie Didier Jr.:
A garantia de participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional dá cumprimento à garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte.
Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte
128 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 87.
129 TUNALA, Larissa Gaspar. Comportamento processual contraditório: a proibição do venire contra factum
proprium no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 74. 130 Ibidem, p. 71.
131 Ibidem, p. 72. 132 Ibidem, p. 73.
simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional.133
Por fim, o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo (ou princípio do respeito à autonomia privada no processo) decorre do valor liberdade. Valor esse caro ao Estado Democrático e, por conseguinte, ao processo jurisdicional democrático. O referido princípio tem por fim “à obtenção de um ambiente processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas. De modo mais simples, esse princípio visa tornar o processo jurisdicional um espaço propício para o exercício da liberdade”134.
Defende-se, nesta Dissertação, que os quatro princípios processuais constitucionais acima comentados, repise-se, o princípio da igualdade processual, o princípio da boa-fé, o princípio do contraditório e o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no
processo, juntos, fundamentam o princípio da cooperação processual.
Com efeito, os princípios estruturantes do Direito Processual Civil guardam direta relação com os princípios estruturantes do paradigma de Estado e de sociedade consagrado na Constituição Federal.
No entanto, o mais importante, a meu sentir, é registrar que os quatro princípios retro apontados não formam uma lista exaustiva, indiscutível, mas sim uma lista de princípios que possuem um maior destaque no que concerne aos fundamentos normativos do princípio da cooperação processual.
Em verdade, por dar forma a todo o direito processual civil, recebendo diretamente os influxos dos valores do modelo de Estado e de sociedade a que está vinculado, vários são os princípios que constroem o conteúdo técnico-jurídico da norma-princípio cooperação processual.