2.2. KİRAYA VERENİN AYIPTAN DOLAYI SORUMLULUĞUNUN
3.2.1. Ayıbın Giderilmesini İsteme
As discussões sobre cooperação processual surgem originalmente na Alemanha, a partir do desenvolvimento da ideia, em meados do século XX, de encarar o processo civil como uma “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft) entre os seus participantes, destacadamente juiz e partes.68
Em que pese o início do debate tenha ocorrido no século passado, a cooperação processual ainda é tema pouco enfrentando pela maior parte da doutrina, especialmente a nacional. É dizer, debruçando-se detida e especificamente sobre a cooperação entre os sujeitos processuais, há escassa literatura.
Os primeiros processualistas brasileiros a investigarem seriamente o assunto foram José Carlos Barbosa Moreira69, tratando, na segunda metade da década de 1980, de forma ampla
da “divisão de trabalho” entre juiz e partes, e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, quem, em 1997, primeiro empregou a expressão “comunidade de trabalho” na doutrina brasileira70 e, em
2003, especificamente abordou a cooperação como modelo de processo71.
Dando sequência às proposições de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, em tese de doutoramento defendida em outubro de 2007, junto ao Programa de Pós- Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, apresenta um dos mais relevantes estudos sobre a colaboração no processo civil, que mais tarde, precisamente no ano de 2010, viria a ser publicado em formato de livro pela editora Revista dos Tribunais.72 Nesse
trabalho, aborda-se a dimensão axiológica da cooperação processual.
Por zelo à presente pesquisa, deve-se registrar que, na Alemanha, em que pese tenha sido o berço do ideal cooperativo, a cooperação processual não é tida como princípio jurídico.
68 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sócias, lógicos e éticos. 3. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com o novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2015, p. 65, nota 219.
69 Cf. Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo (1984). Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1989, 4ª Série; O problema da “divisão de trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos (1985).
Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1989, 4ª série; e Sobre a “participação” do juiz no processo civil (1987). Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1989, 4ª Série.
70 Cf. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p.72. Informação obtida em MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sócias, lógicos e éticos. 3. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com o novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2015, p. 65, nota 219.
71 Cf. Poderes do Juiz e Visão Cooperativa do Processo. Revista da Ajuris. n. 90. Porto Alegre: s/ed., 2003. 72 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: RT, 2010. A 2ª edição foi lançada em 2011.
Esse posicionamento, entretanto, não é pacífico e vem sendo, nos últimos anos, radicalmente revisto.
Nesse sentido, transcreve-se o alerta de Reinhard Greger, professor e juiz na Alemanha, em artigo publicado no ano 2000:
[...] o processo civil alemão ameaça entrar em isolamento internacional, se ele não se abrir mais fortemente para o ideal cooperativo. A Inglaterra, até hoje aprisionada ao tradicional sistema adversarial (adversary sistem), com o juiz passivamente entronado acima das partes rivais, acaba de passar por nós no caminho da modernidade processual, na Part 1 do novo Civil Procedure Rules de 1998 está estabelecido como mais alto princípio que o juiz e as partes devem colaborar para que se alcance o objetivo de um processo justo, correto e econômico. A tarefa do juiz é, agora, “active case management” – isso significa, por exemplo, nos processos mais importantes ter uma case
management conferece, na qual são discutidos com as partes o curso do processo, as questões a serem esclarecidas sobre os fatos, sobre o direito, sobre as despesas e as possibilidades de um ajuste alternativo do conflito. Que o juiz deve trabalhar para a cooperação das partes está em primeiro lugar de suas obrigações.73
A despeito do debate alemão sobre a natureza jurídica da cooperação processual, consoante bem esclarece Lorena Miranda Santos Barreiros, o certo é que o § 139 da ZPO alemã (Código de Processo Civil alemão), que trata da condução material do processo, compreende regras de cooperação, isto é, deveres de cooperação, instigando o juiz (órgão julgador) a adotar uma postura mais ativa diante do contraditório e da condução processual.74
Já em Portugal, país europeu onde o ideal cooperativo parece ter avançado mais, a cooperação é tida pela doutrina como princípio e modelo de processo. Há discussão, entretanto, se, a partir da reforma empreendida no processo civil daquele país nos anos de 1995/1996, é possível assegurar que o modelo de direito processual passou, de fato, de inquisitorial para cooperativo.
Importantes processualistas portugueses entendem que sim, a exemplo de Mariana França Gouveia, para quem, desde a reforma havida nos anos de 1995/1996, houve uma “mudança ideológico-paradigmática no processo civil português, na medida em que a sua pedra angular passou a se consubstanciar no princípio da cooperação, que traduz uma nova visão do
73 GREGER, Reinhard. Cooperação como Princípio Processual. Traduzido por Ronaldo Kochem. Revista de Processo, São Paulo, Ano 37. v. 206, p. 123-134, abr. 2012.
74 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 209.
processo e da postura a ser adotada pelos seus sujeitos processuais, em especial as partes e o juiz”75.
Quanto ao plano do direito positivo português, o princípio da cooperação é expressamente previsto tanto no antigo Código de Processo Civil (Decreto-Lei n° 44129 de 1961) quanto no vigente diploma processual (Lei n° 41 de 2013). Frise-se, inclusive, que a mesma redação do art. 266, 1, do CPC revogado foi mantida no art. 7°, 1, do CPC vigente, recentemente aprovado. Veja-se, in verbis:
Art. 7° do CPC/2013 (Art. 266 do CPC/1961): Princípio da Cooperação.
1 – Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. [...]
À luz do exposto acima, importante notar que mesmo sem haver uma positivação expressa no Direito Alemão, há doutrina que defende a existência do princípio da cooperação76.
Ora, de fato, a sua não previsão expressa no ordenamento não é problema. Pautando-se nas lições de Humberto Ávila, é perfeitamente possível defender que a ausência de dispositivo dando suporte à norma não nega a sua vigência normativa77.
Além disso, é imperioso, ainda, tomar de lição que, mesmo em países marcadamente centrados no sistema processual Adversarial, a exemplo da Inglaterra78, ou no
sistema processual Inquisitorial, a exemplo de Portugal, – em que pese possa não receber o
status de modelo de processo nestes países – é possível que o princípio da cooperação componha o leque de princípios fundamentais que serve de farol ao respectivo ordenamento jurídico.
75 GOUVEIA, Mariana França. Os poderes do juiz cível na acção declarativa: em defesa de um processo civil ao serviço do cidadão. Julgar, Coimbra, n. 01, jan./abr. 2007, p. 48-50, apud BARREIROS, Lorena Miranda Santos.
Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 169. 76 GREGER, Reinhard. Cooperação como Princípio Processual. Traduzido por Ronaldo Kochem. Revista de
Processo, São Paulo, Ano 37. v. 206, p. 123-134, abr. 2012.
77 Ávila defende que “[...] O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. Em alguns casos há norma mas não há dispositivo. Quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes deem suporte físico. [...]”. In ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 50.
78 GREGER, Reinhard. Cooperação como Princípio Processual. Traduzido por Ronaldo Kochem. Revista de Processo, São Paulo, Ano 37. v. 206, abr. 2012, p. 133.
No que concerne à evolução do tema na doutrina pátria, ressalte-se que, em 2005, Fredie Didier Jr., em uma abordagem calcada marcadamente na dimensão normativa, já sustentava o status de princípio jurídico à cooperação processual.79
Desde então, mesmo com alguma resistência de parte minoritária da doutrina, importantes progressos teóricos, no que tange ao ideal cooperativo, têm sido alcançados.
O entendimento de que a cooperação processual tem natureza de princípio jurídico vem sendo consolidado nos últimos anos. Avança-se para defender que, por ter fundamento normativo na Constituição Federal de 1988, o princípio da cooperação processual está em vigor independentemente de enunciado expresso80.
Como decorrência valorativa do Estado Democrático de Direito e da sociedade solidária, modelos de Estado e de sociedade consagrados nos artigos 1°, caput, e 3°, inciso I, da CF de 1988, constrói-se normativamente o princípio da cooperação processual.
Além disso, entre nós, conclusão que ora se expõe e defende nesta Dissertação, parece cada vez mais sedimentado o entendimento de que a cooperação é princípio fundamental apto a dar forma a todo o arco procedimental do direito processual. Desse modo, além de princípio, a cooperação é modelo de processo constitucionalmente adequado ao processo civil brasileiro81.
1.3.1.1 Conteúdo Negativo
Quando se pretende conceituar algo, tão importante quanto saber o que é o objeto definido é saber o que não é. Nesse ensejo, com o fito de evitar ou pelo menos minorar as imprecisões, faz-se necessário delimitar fronteiras no campo da significação.
Em regra, a cooperação no processo contraria a natureza do ser. Para o juiz, seria muito mais fácil não se colocar no mesmo plano das partes na condução do processo. A seu turno, para as partes seria mais natural, por exemplo, agir fora dos limites normativos da boa- fé objetiva.
79 DIDIER JR. Fredie. O Princípio da Cooperação: uma apresentação. Revista de Processo, São Paulo, n. 127, p. 75-79, set./2005.
80 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: JusPODIVM, 2013.
81 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Ocorre que a cooperação processual, enquanto fenômeno jurídico, é estudada, nesta Dissertação, na sua dimensão normativa e axiológica, e não na sua dimensão fática. Faz-se uma abordagem epistemológica, e não estratégica.
O Direito integra a ordem do dever ser; não é um código de descrição de fenômenos
que ocorrem necessariamente.82 Sabedor da fraqueza moral do homem, cabe ao legislador dotar
o direito positivo de uma reserva de força.83
Em sintonia com os aportes da Filosofia do Direito, Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Quinaud, em obra coletiva, asseveram que:
[...] cabe ao direito, dentro de seu pressuposto contrafático, ofertar uma base normativa que induza um comportamento de diálogo genuíno no qual estes comportamentos não cooperativos sejam mitigados.
Isto induz à assunção do processo como um locus normativamente condutor de uma comunidade de trabalho, na qual todos os sujeitos processuais devam atuar em viés interdependente e auxiliar, com responsabilidade, na construção dos pronunciamentos judiciais e em sua efetivação.84
O aspecto da coercibilidade necessária à cooperação processual será objeto do terceiro capítulo desta Dissertação. Agora, imperioso é perceber que “seria equivocado relacionar a ideia de cooperação no processo à colaboração harmônica das partes ou à imagem do juiz como terapeuta social”85.
Na mesma linha, Alexandre Freitas Câmara, processualista e Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ipsis litteris:
Seria evidentemente uma ingenuidade acreditar que os sujeitos do processo vão se ajudar mutuamente. Afinal, litigantes são adversários, buscam resultados antagônicos, e seria absurdo acreditar que o demandante vai ajudar o demandado a obter um resultado que lhe interesse (ou vice-versa). Mas não é isso que se trata.86
Por fim, arremata-se com as considerações de Fredie Didier Jr., para quem o dever de cooperação “nada tem a ver com a transformação do processo em um diálogo de lordes ingleses. Os deveres de cooperação surgiram [...] no próprio direito material, e não eliminam a
82 NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 24. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 106. 83 Ibidem, p. 97.
84 PEDRON, Flávio Quinaud; BAHIA, Alexandre Melo Franco; NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 3. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 87-88.
85 GREGER, Reinhard. Cooperação como Princípio Processual. Traduzido por Ronaldo Kochem. Revista de Processo, São Paulo, Ano 37. v. 206, p. 123-134, abr. 2012.
86 CARVALHO FILHO, Antônio; SAMPAIO JUNIOR, Herval [Org.]. Os Juízes e o Novo CPC. Capítulo 1. CÂMARA, Alexandre Freitas. As Normas Fundamentais do Processo Civil Brasileiro. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 27.
existência de óbvios interesses contrapostos entre os sujeitos envolvidos; em verdade, servem para tornar mais leal, ou menos bárbara, a luta por tais interesses”87.
1.3.1.2 Conteúdo Positivo
Etimologicamente, cooperar significa trabalhar com outros; atuar, juntamente com outros, para um mesmo fim; contribuir com trabalho, esforços, auxílio; colaborar.
Perceba: co-operar é operar junto, operar com. É trabalhar junto, trabalhar com outros, para um fim comum. Ex. 1: os jogadores da seleção brasileira cooperaram com o técnico Tite para o sucesso do time na fase das Eliminatórias para a Copa do Mundo de 2018. Ex. 2: Trump e Putin falam em cooperar para a paz.
Esse sentido etimológico é aplicado à terminologia jurídica. Veja-se:
O princípio da cooperação deve ser compreendido no sentido de que os sujeitos do processo vão “co-operar”, operar juntos, trabalhar juntos na construção do resultado do processo. Em outros termos, os sujeitos do processo vão, todos, em conjunto, atuar ao longo do processo para que, com sua participação, legitimem o resultado que através dele será alcançado. Só decisões judiciais construídas de forma comparticipativa por todos os sujeitos do contraditório são constitucionalmente legítimas e, por conseguinte, compatíveis com o Estado Democrático de Direito.88
Destarte, cooperação processual significa entender o processo como uma “comunidade de trabalho”. Esse é o seu sentido positivo.