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Para se ter uma ideia um pouco mais precisa acerca da importância dos franceses Raymond Salleiles e Louis Josserand, mencione se a afirmação de Aguiar Dias de que “sua vigorosa personalidade é tão influente que faz esquecer o fato de, ao tempo em que surgem seus trabalhos, estar já desenvolvida em outros países a doutrina que apresentam e prestigiam”91, referindo se aos antecedentes alemães e austríacos acima citados.

Salleiles se mostrou mais radical que Josserand, chegando a pregar definitivamente a substituição da ideia de culpa pela de causalidade, repita se, mediante a interpretação da palavra do artigo 1.382 como similar ao termo do § 1º do artigo 1.384, ambos do Código Civil francês, classificando de falsa e até humilhante a ideia de culpa, considerando mais equitativo e conforme a dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntária e livre, noção também

89 * * +* * , p. 72. 90 * * , p. 136. 91 Ibidem, p. 71 72.

deduzida no seu já citado livro ! , sendo esta a síntese de seu pensamento:

A lei deixa a cada um a liberdade de seus atos; ela proíbe senão aqueles que se conhecem como causa direta do dano. Não poderia proibir aqueles que apenas trazem em si a virtualidade de atos danosos, uma vez que se possa crer fundamentadamente que tais perigos possam ser evitados, à base de prudência e habilidade. Mas, se a lei os permite, impõe àqueles que tomam o risco a seu cargo a obrigação de pagar os gastos respectivos, sejam ou não resultados da culpa. Entre eles e as vitimas não há comparação. Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não há culpa positiva de nenhum deles. Qual seria, então, o critério de imputação do risco? A prática exige que aquele que obtém proveito de iniciativa lhe suporte os encargos, pelo menos a título de sua causa material, uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si e por si, encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem de defesa eficaz. É um balanceamento a fazer. A justiça quer que se faça inclinar o prato da responsabilidade para o lado do iniciador do risco.92

Josserand, por seu turno, também como já se viu, dedicou ao julgado de 1.930 da Corte de Cassação de Paris uma de suas conferências, aquela pronunciada na Faculdade de Direito de Coimbra, demonstrando que o venerando acórdão consagrou de vez a tese de que o § 1º do artigo 1.384 do Código Civil francês tratava de hipótese de responsabilidade regida pela teoria do risco, resumindo em apertadíssima síntese, mas suficientemente clara, sua tese, ao afirmar que o “problema capital é o da objetivação da responsabilidade, da substituição do ponto de vista subjetivo pelo ponto de vista objetivo, da noção de culpa pela do risco”.93

O trabalho de Salleiles e Josserand encontrou seus maiores opositores nos irmãos Henri e Léon Mazeaud, também franceses, marcando, segundo eles, o aparecimento da discussão acerca de um princípio até então intangível: a necessidade de uma culpa para engendrar a responsabilidade civil daquele cuja atividade causou um dano94, sendo que a insurgência num todo será posteriormente examinada pela ótica de Alvino Lima.

A teoria do risco foi fartamente acolhida pela doutrina estrangeira do início do século passado.

92

SALLEILES, Raymond. ! ++* * * * . +* * Paris: Ed. A.

Rousseau, 1897, DIAS, José de Aguiar. * * +* * , p. 77.

93_{JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil.}

* ? , n. 456, p. 556.

94

* . 4. * & * * * . * * . Paris, 1934, , PEREIRA,

Percebe se, assim, quanto ao renascimento da ideia de responsabilidade sem culpa, uma volta ao longínquo passado dos primórdios da humanidade, como se viu no decorrer da evolução histórica acima desenvolvida, fenômeno que não poderia passar despercebido de um dos grandes professores no assunto, Louis Josserand:

Evolución. Las soluciones que pueden darse a este problema han dividido y dividen cada vez más las opiniones. Desde el origen del derecho romano hasta nuestros días, se ha producido una doble evolución, que se reduce a un movimiento de vaivén; después de haberse alejado del punto de partida, la teoría de la responsabilidad tiende a volver a él; doble evolución que gravita en derredor de estas dos nociones cardinales: la culpa y el riesgo; con la primera, la responsabilidad es subjetiva; bajo la influencia de la segunda, se hace objetiva.95

3.3 A DOUTRINA DO RISCO NO BRASIL

Cá em nossas terras, o precursor da responsabilidade sem culpa foi Alvino Lima, por meio de tese apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1938, sob o título 4 , posteriormente convertida no livro '

, obra que, sem sombra de dúvidas, ressalvando se todo o respeito e agradecimento por todas as outras magníficas literaturas citadas, foi a de maior valia para a elaboração dessa dissertação.

Alvino Lima foi seguido de perto por Aguiar Dias96, tornando se ambos os mais ferrenhos defensores da doutrina do risco e da consequente responsabilização civil objetiva no Brasil, sendo, após, acompanhados por Caio Mário da Silva Pereira97 e outros eminentes professores de direito civil, contando hoje a tese com o beneplácito de toda a comunidade jurídica nacional.

A obra de Wilson Melo da Silva, catedrático de direito civil da Universidade Federal de Minas Gerais, também deve ser citada com uma das grandes fontes de conhecimento da doutrina do risco, muitas vezes já referida neste trabalho, sob o

título 0 , editada no início da década de 1970.

95 +4 * * . p. 295. 96 * * +* * , . 97 * * +* * , .

Quanto à positivação, o Código Civil de 1916, apesar de elaborado e promulgado em plena efervescência da nova ideia da responsabilidade sem culpa, acabou por acolher, em tese, a teoria subjetiva, merecendo de Wilson Melo da Silva, o comentário de que, com os “olhos voltados ainda para o passado, num conservadorismo digno de lástima, nosso Código, sob esse e sob muitos outros aspectos, como que já nasceu envelhecido e trôpego”98.

No que tange, de outro lado, à legislação civil extravagante, o mesmo Wilson Melo da Silva dispensou sua simpatia pela “generosa acolhida à tese da causalidade objetiva”.99

Nesse sentido, já se viu que o primeiro diploma nacional a tratar da responsabilidade objetiva foi o Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regulando a responsabilidade civil das estradas de ferro pelos danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais, nos termos de seu art. 26, dispositivo que mereceu o seguinte comentário de Pontes de Miranda, indagando:

Está em vigor esse artigo 26? Houve quem o negasse, ou por considerar revogada toda a lei, ou derrogada quanto ao artigo 26, por se tratar do direito civil, e não comercial. Regeria o Código Civil, artigo 1.523, segundo a interpretação literal, que recusamos. Na maioria de seus artigos, a lei nº 2.681 é de caráter misto; regula a culpa contratual das estradas de ferro e, por analogia, segundo a jurisprudência, nas demais companhias de transportes, com o caráter de serviço público. Certo, o dano aos proprietários marginais é de direito civil, e não comercial, extracontratual, e não contratual. Mas, evidentemente, trata se de relações especiais, criadas pela natureza do serviço de condução do público. Os danos causados a terceiros – não passageiros, não proprietários marginais – regem se pelo Código Civil, porque o artigo 26 não cogitou de outras pessoas. Somente se referiu a passageiros e a proprietários marginais.100

Orlando Gomes menciona que, em princípio, sustentou se que o mencionado Decreto 2.681/12 teria sido revogado pelo Código Civil de 1916, em virtude de sua conotação individualista, fundando a responsabilidade civil na culpa. Mas a tese acabou vencida, não havendo outra solução naquele momento, por conta da força com que a doutrina do risco se espalhava pelo mundo, inclusive no Brasil.101

98

* * + , p. 67.

99_{Ibidem, p. 67.} 100

* * * . Campinas: Bookseller, 2008. Tomo LIV, p. 24.

101

Vale, contudo, a ressalva de Clóvis Beviláqua de que o mencionado decreto é nada mais que uma norma revogadora do mais antigo Decreto nº 1.930, de 26 de Abril de 1850, que, em seu art. 142, “responsabilizava, civilmente, a administração das estradas de ferro, fosse individual fosse colletiva, pelos damnus, que causassem os seus empregados no exercício de suas funcções”.102

Fica apenas a seguinte notícia histórica, muito relevante: o ato ilícito, como conceituado no projeto do Código Civil de 1916, não fazia menção alguma à culpa como um de seus elementos de constituição, sendo que a introdução da ideia de culpa se deveu ao trabalho do Senado Federal, encerrando no que Afrânio Lyra chamou de decrepitude do projeto em matéria de responsabilidade civil, isentando o grande Clóvis Beviláqua de qualquer equívoco, unicamente imputável ao legislativo nacional da época, que, impulsionado pelo espírito do Código de Napoleão, se apegou excessivamente ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilícito, desconsiderando o trabalho jurisprudencial de interpretação do artigo 1.382 do Código Civil Francês do final do século XIX.103

Depois vieram os demais dispositivos legais impositivos do dever indenizatório independente de culpa, como o Código de Aeronáutica (artigos 226 e 246 e seguintes da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), a Lei de Acidente de Trabalho (Decreto nº 24.637, de 1934; Decreto lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944; e Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976), a Lei do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a própria Constituição Federal (§ 6º do art. 37), a Lei de Responsabilidade do Operador de Instalação Nuclear (Lei nº 6.453/77), o Código de Mineração (Decreto lei nº 277, de 28 de fevereiro de 1967), bem como as diversas passagens do Código Civil vigente (artigos 931, 932, 933, 936, 937 e 938), e assim por diante.

Para Cláudio Luiz Bueno de Godoy, a disciplina do Código Civil de 1916 acerca da responsabilidade civil foi fiel à tradição dos códigos do século XIX, fundamentalmente calcada na culpa enquanto nexo de imputação, de modo a exigir

102_{BEVILÁQUA, Clóvis. ; *- +* *}

% * ' * + % 4. ed. São Paulo:

Livraria Francisco Alves, 1939, v. 5. t. II, p. 303.

103

a identificação de um culpado pela reparação do prejuízo causado, uma diminuição, um desfalque patrimonial provocado pela prática de um ilícito.104

Sendo que, segundo ele mesmo,

Fundamentalmente foram dois os focos da mudança de perspectiva desse quadro da matéria atinente à responsabilidade civil. O primeiro, a massificação e universalização das relações entre as pessoas, fenômeno imposto, muito em especial, pela revolução industrial. Viu se então o declínio das relações essencialmente individualizadas, que cederam lugar às relações de massa, envolvendo um público indistinto de consumidores de produtos e, depois, de serviços.105

E assim foi que a doutrina do risco deu lastro à instituição, na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco desenvolvida pelo agente causador do dano, objeto de nosso estudo.106

3.4 DA SUBDIVISÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM TIPIFICADA OU FECHADA E GENÉRICA OU ABERTA

Pode se vislumbrar uma subclassificação da responsabilidade objetiva em tipificada ou fechada e genérica ou aberta.

Na primeira delas, na tipificada ou fechada, o fundamentando da responsabilidade civil objetiva deve ser encontrado em algum dispositivo legal contido no ordenamento jurídico civil que preveja exatamente aquela situação vivida pela vítima que pretende a reparação do dano, nos termos do que estatui a primeira parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

104

* * +* * * + * * 5 p. 27.

105_{Ibidem, p. 28.}

106 _{Ressalve se que Ademir Canali Ferreira já sustentava a responsabilização pela exposição de}

outrem a perigo mesmo antes da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, interpretando o artigo 159 do Código Civil de 1916 da seguinte maneira: “Na inteligência do citado dispositivo afirma se uma regra geral e outra de caráter excepcional, ausente qualquer incompatibilidade entre ambas. É intuitivo que o dever indenizatório deflui da culpa , acorde com as suas três tradicionais formas: imprudência, imperícia e negligência. Todavia, ao lado dessa norma convive outra determinando que, em casos excepcionais, o simples nexo de causalidade é bastante para determinar a mesma conseqüência” (A exposição ao perigo como fato gerador da responsabilidade civil objetiva. * * * , São Paulo, n. 572, p. 22, junho de 1983).

Nesse particular, repita se, com relação à responsabilidade civil objetiva denominada de tipificada ou fechada, há uma vastidão de situações espalhadas no ordenamento jurídico, como se viu com o transporte nas estradas de ferro, no Código de Aeronáutica, na Lei de Acidentes de Trabalho, na responsabilização objetiva do Estado prevista na Constituição Federal, no próprio Código Civil (art. 931, por exemplo) e em outros diplomas legislativos.

Por exemplo, o dano ambiental faz emergir a responsabilidade objetiva típica ou fechada, nos termos da Lei nº 6.938/81, em seu artigo 14, § 1º: “Sem obstar à aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. Note se que há uma determinada situação concreta prevista como fator de imputação da responsabilidade civil, daí se dizer que é típica ou fechada nesse sistema.

A outra espécie de responsabilidade objetiva é a que se denominou de genérica ou aberta, encontrando fundamento no ordenamento jurídico nacional na segunda parte do mesmo parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2.002, não tendo como fato gerador do dever indenizatório a culpa do agente ou algum dispositivo legal em que esteja prevista a situação concreta, mas a própria atividade arriscada desenvolvida pelo causador do dano.

Vale destacar o binômio + * C *+*D +* deste elemento para que se possa imputar o dever indenizatório para o agente causador do dano: que tenha desenvolvido atividade arriscada para os direitos alheios, na clara dicção da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002.

Vê se, então, que a passagem da responsabilidade subjetiva para a objetiva aconteceu no momento em que se prescindiu da demonstração de que o causador do dano se conduziu culposamente, ao mesmo tempo em que foram criados dispositivos legais esparsos impondo a responsabilização sem culpa, e, recentemente, com a previsão do dever indenizatório para a hipótese de o agente ter desenvolvido atividade arriscada para os direitos alheios.

Foi deliberada a utilização da palavra “recentemente”, porque a responsabilidade objetiva pela atividade de risco surgiu, no Brasil, ao menos no que se refere à

autorização legal (uma vez que a doutrina e a jurisprudência já caminhavam nesse sentido, como dá conta Rui Stoco107), com o Código Civil de 2002, na segunda parte do parágrafo único do artigo 927.

Pode se sustentar, sem qualquer problema, que a responsabilização civil em virtude do exercício de atividade de risco é, na verdade, mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, pelo simples fato de ser imposto pela lei o dever indenizatório sem que se cogite de culpa do agente. Mas, didaticamente, dela se tratará de maneira apartada pelo seu conteúdo genérico, ficando a critério do

intérprete o entendimento sobre o que se deve entender por ,

neste conceito podendo ser enquadradas várias situações.

Rui Stoco corrobora esta ilação, afirmando:

Impõe se registrar que o Código Civil de 2002, posto a lume pela Lei nº 10.406, de 10/1/2002, abandonou, em grande parte, a culpa presumida, para adotar, ainda que por exceção e sempre expressamente e em a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nas atividades perigosas (art. 927, parágrafo único).108

E segue o próprio Rui Stoco:

O parágrafo único do art. 927 do CC encarregou o magistrado de estabelecer se, à luz do caso concreto, a hipótese é, ou não, de exercício de atividade perigosa. Se entendê la perigosa, aplicará o princípio da responsabilidade objetiva e verificará apenas se o comportamento do agente se liga ao resultado danoso e se inexiste causa excludente da responsabilidade. Caso entenda que a atividade é normal e, portanto, não perigosa, fará incidir a teoria subjetiva e imporá à vítima ou ao autor da ação a comprovação da culpa.109

Assim, pode se falar em mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, mas que não veio num dispositivo legal esparso na legislação extravagante, e sim no bojo do próprio Código Civil de 2002, posta na fórmula genérica

(segunda parte do parágrafo único do artigo 927).

107

“Uma das virtudes do atual Código Civil que se deve ressaltar está em ter convertido em preceito legal o que a doutrina e a jurisprudência já haviam discutido, solucionado e sedimentado, com entendimento harmônico e pacífico. Converteu em lei o que já haviam assentado os pretórios e os doutos. É o que ocorreu com o parágrafo único do art. 927, ao adotar a teoria do risco no exercício de atividades perigosas”. (STOCO, Rui. * * +* * A doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 177).

108

* * +* * A doutrina e jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156.

109

Dessa forma, , parece não estar correta a afirmação de Aguiar Dias de que “nas codificações, a introdução da doutrina objetiva como princípio geral não logrou êxito até agora”.110 Logrou sim, como se verifica pela aparição da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002. Diga se, todavia, que não se trata de um equívoco, mas apenas um descompasso ocasionado pelo fato de a obra do grande mestre ter sido produzida antes da entrada em vigor no novel Código Civil brasileiro. Cumpre, mais uma vez com todo o respeito, anotar a necessidade da atualização da magnífica obra nesse particular.

A mesma situação se deu com relação à obra máxima do grande Pontes de Miranda, o seu Tratado de Direito Privado, onde se lê que “no Código Civil não há regra jurídica escrita sobre responsabilidade pelo exercício de atividade perigosa”.111

Realmente, essa novidade não veio quando ainda em vida os eminentes professores José de Aguiar Dias e Pontes de Miranda, mas não passou despercebida de Carlos Roberto Gonçalves, asseverando que:

No regime do Código Civil de 1916, as atividades perigosas eram somente aquelas assim definidas em lei especial. As que não o fossem enquadravam se na norma geral do Código Civil, que consagrava a responsabilidade subjetiva. O referido parágrafo único do artigo 927 do novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a jurisprudência considere determinadas atividades já existentes ou que vierem a existir, como perigosas ou de risco. Esta é, sem dúvida, a principal inovação do novo Código Civil no campo da responsabilidade civil.112

Hoje, então, conta o sistema de responsabilidade civil com hipóteses típicas de imposição do dever indenizatório sem culpa (responsabilidade objetiva típica ou fechada) e com uma hipótese aberta, levando se em conta a atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (responsabilidade objetiva genérica ou aberta), cada qual tendo aplicação ao seu tempo.

110 * * +* * , p. 96. 111 * * * , p. 121. 112 * * +* * , p. 9.

3.5 DA CONVIVÊNCIA HARMÔNICA ENTRE AS TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA

Fique claro que não houve substituição da responsabilidade subjetiva pela objetiva, sendo harmoniosa a convivência entre ambas, como sustentado por Alvino Lima:

Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para o mesmo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na proteção dos direitos lesados.113

Posiciona se da mesma forma Caio Mário da Silva Pereira, asseverando que:

[...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir se contra a idéia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso.114

E nem poderia mesmo acontecer a extinção da responsabilidade civil subjetiva, pois, novamente conforme Caio Mário da Silva Pereira,

Filosoficamente, a abolição da idéia de culpa vai dar num resultado anti social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação boa ou má da conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei quanto para aquele outro que age ao seu arrepio.115

Cabe à vítima, então, diante do caso concreto, buscar sua indenização com fundamento na teoria que melhor se adequar à hipótese, posicionando se pela subjetiva ou objetiva. Se optar pela teoria subjetiva, deverá provar a culpa do agente causador do dano ( do art. 927 do Código Civil), salvo se a culpa deste for presumida pelo ordenamento jurídico, de forma relativa ou absoluta. Se optar pela