Anayasa’nın 55. Maddesine Yapılan Ekleme

A culpa decorre da comparação que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias.250 _{Ou seja, é a violação ou inobservância de uma}

regra, que produz dano aos direitos de outros, por não observar o dever objetivo de cuidado imposto às pessoas de razoável diligência, seja por negligência, imprudência ou imperícia.

No dolo, existe a má-fé, posto que o agente tem a intenção de praticar o fato e produzir determinado resultado. Por sua vez, na culpa, não há má-fé, já que o agente não possui a intenção de prejudicar o outro, ou produzir o resultado.

Por todo o exposto no capítulo, cumpre destacar passagem contundente de Roxin, para quem não há como confundir o direito com a moral: “... ao legislador não assiste direito algum de punir um comportamento não lesivo de bens jurídicos, apenas por ser ele imoral. (...) O estado tem de garantir a ordem externa; ele não está legitimado a ser patrono moral dos indivíduos” 251

249 _{GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte especial, 7. ed. Rio de Janeiro, RJ: Impetus, 2010.} 250 _{CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral, 11. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2007. v. 1 p.} 251 _{ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997}

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CAPÍTULO VII

Crimes Contra a Ordem Tributária

7.1 Crimes Contra a Ordem Tributária

O direito é o principal sistema de ordenação social. A conversa entre o mundo do ser e do dever ser necessita ser constante. Normas distantes da realidade social não cumprem seu papel de regular as condutas. Daí porque é tão importante a passagem de Lourival Vilanova: "Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito."

Sem analisar de modo profundo a natureza social dos crimes contra a ordem tributária, fato é que pouco se aplicam as normas da Lei 8.137/90. Os comportamentos não estão sendo devidamente regulados pelas leis.

A dificuldade de investigação penal nos crimes contra a ordem tributária é abissal. Mesmo nos crimes contra a vida a investigação no Brasil já é deficiente, a resolução de crimes é insignificante. Encontrar o agente e aplica-lo uma pena é algo raro, os inquéritos possuem percentuais baixíssimos de êxito. Por sua vez, a impunidade é sempre uma das principais causas do aumento da criminalidade.

Acrescente-se a isso o desafio natural inerente às especificidades do crime tributário, tais como a necessidade de investigar as contas, o livro caixa, notas fiscais, de milhares de empresas por todo Brasil.

Uma coisa é cruzar os dados digitalmente e identificar o não pagamento de tributos ou a omissão de informações, estas são condutas que ensejam a aplicação de sanções tributárias. Outra coisa é além da materialidade comprovar também o elemento subjetivo do tipo, requisito indispensável para a responsabilização penal.

196 Ressalve-se que a materialidade referente ao não pagamento do tributo não é simples como em outros crimes: matar, roubar, difamar, etc., isto porque, em matéria tributária, a incidência ou não do tributo é frequentemente questionável. O crédito tributário muitas vezes é defeituoso, afinal são 5.500 Municípios legislando, além dos 27 Estados e a União, as alterações legais e infralegais são diárias, de modo que auferir se há omissão ou não do pagamento é bem mais complexo do que identificar a morte de alguém.

Soma-se as isto a ânsia arrecadatória e a disputa entre os entes políticos pela sua fatia de tributos, gerando tributação controversa que precisa ser questionada em âmbito administrativo e/ou judicial.

Este é um ponto crucial: dificuldade de estabelecer a materialidade do delito tributário.

Por outro lado, identificar o agente e individualizar a conduta dentro de uma grande empresa é tarefa das mais difíceis. E quando essa investigação penal – apurando o elemento volitivo, por exemplo – ocorre 10 (dez) anos após o evento criminoso?

Sim, 10 (dez) anos depois! Considerando que o fisco tem até 5 (cinco) anos para constituir o crédito tributário, este, uma vez impugnado, será discutido em processo administrativo que entre a primeira e a segunda instância dura em média 5 (cinco) anos de acordo com pesquisa coordenada por Eurico de Santi.252

Observe-se que até o início da investigação penal, já se passaram dez anos do evento. Nesse período o quadro societário mudou, a realidade das empresas também, de modo que individualizar a conduta e provar o dolo adequadamente torna-se incumbência pragmaticamente impossível.

Estamos discutindo a qualidade das decisões judiciais de acordo com o arcabouço probatório juntado.

197 Em um Estado Democrático de Direito a lei é, a um só tempo, o limite de atuação do Estado, com interferência nos direitos dos cidadãos, e um instrumento de atuação de políticas públicas, inclusive no campo penal e tributário.

Assim, embora caiba ao legislador antecipar um conjunto de condutas às quais quer estabelecer desincentivos ou punições por suas práticas, é impossível que a lei descreva todos os comportamentos não desejados de uma sociedade, pelo que se faz necessária uma distinção entre a licitude e a legalidade. O campo da licitude é mais amplo, abrange todas as situações, todos os comportamentos, estejam ou não previstos em lei. O campo da legalidade diz respeito apenas ao que está prescrito nas leis.

Para Hugo de Brito Machado, sanção é o meio de que se vale a ordem jurídica para desestimular o comportamento ilícito. Pode limitar-se a compelir o responsável pela inobservância da norma ao cumprimento de seu dever, e pode consistir num castigo, numa penalidade a este cominada. 253

Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, o ordenamento jurídico, como forma de tornar possível a coexistência do homem em comunidade, garante, efetivamente, o cumprimento das suas ordens, ainda que, para tanto, seja necessária a adoção de medidas punitivas que afetem a propriedade ou a própria liberdade das pessoas. Daí por que, ao criar uma prestação jurídica, concomitantemente o legislador enlaça uma providencia sancionadora ao não- cumprimento do referido dever. 254

Como vimos, um dos objetivos buscados pelo Estado, com a edição de leis tipificando delitos fiscais, é proteger o bem jurídico da arrecadação, procurando minimizar eventuais déficits em função da evasão fiscal, que consiste na prática de atos ilícitos tendentes a ocultar o fato gerador ocorrido, ou a diminuir ilicitamente o impacto econômico do tributo.

253 _{BRITO, Hugo de. Curso de Direito Tributário. 31. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.} 254 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012.}

198 Várias leis penais, com conteúdo econômico, foram editadas, o que aumenta a importância deste ramo do direito. Nesse sentido, abordaremos o tratamento legal do ilícito penal tributário.