Veri Analizi

Como falamos anteriormente, a existência dos negócios jurídicos processuais em nosso sistema não é propriamente uma novidade. Já temos no CPC/1973 a previsão de negócios processuais típicos, além do próprio art. 158, tido como ascendente legislativo do art. 190 do NCPC, embora se tenha mantido sua redação no art. 200 do NCPC.

De toda forma, é no art. 190 que se encontra o protótipo da nova ordem dos atos volitivos processuais. Estabelece o referido dispositivo a disponibilidade das partes para convencionar alterações processuais e procedimentais, adaptando o processo à realidade do caso específico. Trata-se da cláusula geral dos negócios jurídicos processuais, pela qual se permite às partes a convenção sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.411

411 _{Sobre o conceito de cláusulas gerais, é fundamental a leitura das lições de Teresa Arruda Alvim}

Wambier, sempre mencionadas em suas obras e concentrados em um artigo específico publicado na Revista dos Tribunais. Segundo a Professora, “cláusulas gerais são normas em que vêm explicitados princípios jurídicos e que têm por função dar ao Código Civil (LGL\2002\400) aptidão para acolher (= passar a abranger) hipóteses que a experiência social ininterruptamente cria e que demandam disciplina. Assim, estas cláusulas,pode-se dizer, têm um potencial de abrangência infinitamente maior do que as regras jurídicas de estrutura tradicional, mais minuciosas e que contêm em si mesmas descrita sua hipótese de incidência.As normas de estrutura tradicional não são mais capazes, sozinhas, de disciplinar a totalidade da vida social. Por isso, como dissemos antes, vêm variando as feições das técnicas de que se vale o legislador, sendo a das cláusulas gerais uma das mais adequadas à complexidade das sociedades contemporâneas, mais especificamente da segunda metade do século XX.

186 A cláusula geral prevista no art. 190 do NCPC não apenas rompe uma barreira estrita do direito processual, mas também força uma redefinição do dualismo direito publico-direito privado. Segundo Rosa Maria de Andrade Nery:

“o sujeito de direito, no âmbito das situações particulares, pode agir livremente no contexto de todas as situações jurídicas que não lhe sejam proibidas (atipicidade dos negócios jurídicos privados). Diferentemente se dá com o sujeito que realiza atos e negócios que se inserem no contexto do trato das coisas públicas, a quem se permite apenas a realização daquilo para cujo exercício esteja previamente autorizado (princípio da legalidade ou da tipicidade dos negócios de direito púbico: a administração pública só pode agir secundum legem).412

Essa expressiva inovação flexibiliza a concepção de normas cogentes que permeiam o direito processual. Certamente, essa mudança foi inspirada no processo arbitral, cuja principal característica é a liberdade das partes de pactuarem a respeito do procedimento ao qual estarão sujeitas em litígio a ser submetido à arbitragem.413

Concede-se às partes, pois, uma ampla autonomia para tratar de matéria outrora restrita ao direito público. Com efeito, além dos negócios típicos, é possível que as partes pactuem negócios que não se encaixem nos tipos legais, estruturando-os de modo a

Não devem estes termos excessivamente vagos das ditas "cláusulas gerais" servir de instrumento ao direito alternativo, gerando o caos, a ausência integral de previsibilidade e o comprometimento definitivo e irreversível do valor segurança.

(...)

As cláusulas gerais têm a função de "oxigenar" o sistema, prolongando sua vida útil, criando aberturas para o mundo extrajurídico (não expressamente positivado). Mas, evidentemente, antes que haja reiteradas decisões da jurisprudência num mesmo sentido, antes que ocorra o que antes chamamos de "amadurecimento" dos conceitos vagos ou indeterminados, constantes da formulação.

os princípios, assumidos pela cláusula geral, não se pode atribuir a esta cláusula sentido que rompa abruptamente com o que até hoje se tem entendido como liberdade de contratar.

As cláusulas gerais utilizam em sua formulação linguagem intencionalmente aberta, fluida ou vaga, e esta técnica tem diversas funções (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma reflexão sobre as cláusulas gerais do Código Civil de 2002 – A função social do contrato. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, 2005. p. 831).

412 _{NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.}

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 172.

413_{WAMBIER,Luiz Rodrigues; BASÍLIO, Ana Tereza. In}

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228542,31047O+negocio+processual+Inovacao+do+Novo+CPC. Acesso em 11/11/2015, às 21h24m.

187 atender as suas conveniências e necessidades. Pelo fato de não haver detalhamento legal, o negócio jurídico é, nesse caso, atípico. 414

Sem correspondência específica, há quem relacione a atipicidade dos negócios processuais ao art. 158 do CPC/1973. Segundo Leonardo da Cunha, “daí já se poderia construir o princípio da atipicidade dos negócios processuais, concluindo que é possível qualquer tipo de negócio entre as partes ou entre estas e o juiz”.415 Vejamos:

CPC/2015 CPC/1973

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito as partes plenamente capazes, estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades na causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direito processuais.

414 _{Cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In}

CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Juspodivm, 2015. p. 44.

415 _{CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In}

CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Juspodivm, 2015. p. 56.

188 Diante da nova ordem processual que se apresenta, o art. 158 do CPC/1973 é bastante restrito se comparado ao art. 190, do CPC/2015. Mas, de fato, pode ser proclamado como um ascendente legítimo, longe, ressalta-se, da amplitude do NCPC.

Sob esse ângulo, há muito a se desenvolver sobre o tema, pois, embora já existente, nunca antes fora explorado pela doutrina e jurisprudência como será a partir do NCPC.