Bireylerin hangi amaçla cezalandırıldıkları yolunda ileri sürülen görüşler, tarihin eski zamanlarından beri karşımıza çıkmaktadır. Örnek vermek gerekirse, Platon, suçun, ruhun bir hastalığından kaynaklandığını ve kanunların, bu hastalığı iyileştirmek amacı gütmesi gerektiğini ileri sürmüştür.441 Yine Protagoras cezanın amacı olarak kefareti reddetmektedir. Düşünüre göre, bireyin, akılsız bir hayvan gibi
433 DEMİRBAŞ, (İnfaz) s.150 434 DEMİRBAŞ, (İnfaz) s.152
435 EREM,s.210-211; DÖNMEZER/ERMAN,s.599
436 DEMİRBAŞ, (İnfaz) s.152;DÖNMEZER/ERMAN,s.619 437 DÖNMEZER/ERMAN,s.650
438ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA,s.101 439 EREM,s.210-211
440 DÖNMEZER/ERMAN,s.654; EREM,s.211
441 HONİG Richard, Ceza Gayeleri Nazariyesinin Tarihine Dair (çev. Yavuz Abadan), İÜHF
intikam almaya çalışması hali hariç, hiç kimse suçluları, işledikleri haksızlıktan dolayı cezalandırmaz. Makul bir cezalandırmada amaç, suç işleyenin geleceğe yönelik olarak bir daha suç işlemesini önlemek ve bu cezalandırmaya tanıklık eden diğer kişilerin de bu tür bir fiil işlemelerini engellemektir.442
Cezanın amacını ortaya koymaya çalışan görüşler, temelde iki ana akım etrafında toplanabilir. Bunlardan ilki, cezanın geçmişe yöneldiği ve geçmişte işlenen kötü bir fiil sebebi ile hükmedildiği ve geçmişte kalan bir ihlalin karşılığını oluşturduğu,443 ikincisi ise, cezanın geleceğe yöneldiği ve gelecekte beklenen bir fayda sebebi ile uygulandığı fikridir.444 Birinci görüş, cezanın sebebini kendisinde görmekte iken, diğer görüş, cezanın, bir amaca ulaşılmakta kullanılan bir araç olduğunu savunmaktadır.445 Bunlardan ilki, kefaret görüşünü esas alan ve mutlak teori olarak adlandırılan teoriye, ikincisi ise, önleme fikrini esas alan ve nispi teori ya da önleyici teori446 olarak vasıflandırılan teoriye vücut vermiştir. Bu iki fikri uzlaştırma esasına dayanan uzlaştırmacı ya da karma teori olarak adlandırılan bir üçüncü teoriden de bahsedilmesi mümkündür.
1-Mutlak Teori
Kant ve Hegel tarafından ortaya atılan 447 teori, cezanın bir amacı gerçekleştirmeye yönelik araç değil, başlı başına kendisinin bir amaç olduğunu448, toplumun savunulması ya da suçlunun ıslahı gibi amaçlarla ceza verilmeyeceğini, adaletin bir gereği olduğu için suçlunun cezalandırılması gerektiğini zira adaletin, yapılan kötülüğün karşılığının verilmesini icap ettirdiğini savunur.449 Ceza, yapılan bir kötülüğü ödeterek adaleti de gerçekleştirmiş olur.450 Böylece ceza, kefaret, ya da ödetme anlayışına dayanmakta ve geçmişe yönelmektedir.451 Bu çerçevede özellikle Kant’ın şu fikri, cezayı bir amaç değil araç olarak gördüğünü452göstermesi bakımından 442 HONİG,s.416-417 443 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT,s.516; ÖZTÜRK/ERDEM,s.399 444 DÖNMEZER/ERMAN,s.559 445 EREM,s.149-150 446 ÖZBEK,(İnfaz),s.81 447 ÖZTÜRK/ERDEM,s.399;ÖZBEK(İnfaz),s.82 448 DÖNMEZER/ERMAN,C.I,s.58
449 GÖKÇEN,s.46-47;ÜZÜLMEZ İlhan,Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına
Dair Düşünce Hareketleri (Ceza Hukukunda Okullar Mücadelesi),AÜEHF Der., 2001,C.5,S.1-4, s.265-266; DÖNMEZER/ERMAN,C.I,s.57
450 ÖZTÜRK/ERDEM,s.399 451 EREM,s.155
452 SOKULLU-AKINCI, Füsun, Cezalandırmada Amaç ve Ölüm Cezası, Yeni Türkiye Dergisi,
dikkat çekicidir: “Bir toplum, bütün üyelerinin ortak iradesi ile dağılma kararı alsa,
cezaevinde bulunan son katil dahi idam edilmelidir ki böylece, eylemin karşılığının ne
olduğunu herkes görsün ve cezayı uygulamamanın sorumluluğunu
taşımasınlar.” 453 Görüldüğü üzere, kefaret düşüncesi, ceza hukukunun esasını oluşturmakta ve suçlu, adaleti hâkim kılmak için cezalandırılmaktadır. Suçluya ceza verilmezse, topluluğun her ferdi işlenen suçun ortağı olacaktır.454 Bu teorinin, göze göz, dişe diş prensibine dayalı eski kısas geleneğinden geldiği söylenebilir.455
2-Nispi Teori
Nispi teoriler, temelinde cezayı bir amaca dayanarak açıklamaya çalışmakta ve bu amaç olarak da, ileride işlenecek bir suçun önlenmesi olarak ifade etmektedirler.456 Mutlak teorinin temelinde bulunan ödetme ya da öç alma fikrinin aksine, nispi ya da yararcı teori, cezanın geleceğe yönelik olduğunu ve verilmesinde bir fayda var ise meşru olduğunu savunmaktadır.457 Dolayısıyla nispi teorinin cezalandırma amacı gelecekle ilgilidir. Cezalar önleyici amaç taşımalıdır.458
Nispi teorinin ceza için belirlediği geleceğe yönelik amacın niteliği temelinde genel önleme ve özel önleme şeklinde bir ayrıma tabi tutularak incelendiği görülmektedir.459
a-Genel Önleme
Ceza, halkın geneli üzerinde bir etki yaratmak suretiyle suçların önlenmesi amacını taşımaktadır.460 Ceza, kanunlarda yer almakta, bu cezalara maruz kalmak korkusu da kişileri suç işlemekten döndürmektedir.461 Toplumsal barışı temin etmek
453 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s.28; CENTEL/ZAFER/ ÇAKMUT, s.516; ÖZTÜRK/ERDEM,s.399 454 EREM,s.152 455 ÖZBEK,(İnfaz) s.82 456 GÖKÇEN,s.47; ÖZTÜRK/ERDEM,s.400 457 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,S.30
458 AKTAŞ Sururi, Cezalandırmanın Amacı Üzerine, EÜHF Dergisi,2009,C.13,S. 1–2,s.2
459 Beccaria, “Suçlar ve Cezalar Hakkında” adlı eserinde, cezanın amacı olarak, gelecekte işlenmesi
muhtemel bir suçun önlenmesini benimsemekte fakat, genel ve özel önlemenin her ikisini de
benimsemektedir. Beccaria cezadan geleceğe yönelik bir fayda beklemekte ve suç işlendiği için değil gelecekte suç işlenmesinin önlenmesi için ceza verilmesi gerektiğini ifade etmektedir.Düşünüre göre, cezanın genel önleme amacı ve özel önleme amacı olmak üzere iki temel amacı vardır. Cezanın özel önleme amacı suç işleyen bireyin tekerrür etmesini önlemek iken, cezanın genel önleme amacı ise diğer vatandaşların suç işlemesini engellemektir.Beccaria’nın cezalar ve özellikle hapis cezası hakkında fikirlerine dair daha detaylı bir inceleme için bkz. RETORNAZ Emine Eylem AKSOY, Beccaria’nın Hapis Cezasına Bakışı Üzerine Bir Değerlendirme,2014,TBB Der.,S.12,s.97 vd.
460 ÖZTÜRK/ERDEM,s.401 461 KOCA/ÜZÜLMEZ,s.529
üzere, suç işleyenlerin cezalandırılacakları inancının bireylerde oluşması amaçlanarak, suç işlenmesinin önlenmesi yönünde bireylere mesaj verilmektedir. 462 Kanun vatandaşı tehdit etmekte ve bu haklı tehdit de suçu önlemektedir.463 Cezanın yarattığı tehdit sonucu, suç işlemeyi düşünen kişiler vazgeçmektedir.464 Benzer eylemi yapacak olanlara da bu eylemi yapmamaları gerektiği öğretilerek suçun işlenmemesini temin edici etki yaratılmak istenir. 465 Ceza, benzer yeni eylemlerin işlenmesini caydıracaktır.466 Cezadan, diğer bireylerin de çıkaracağı dersler olmalıdır.467
Genel önleme deyince akla gelen ilk isimlerden olan Feuerbach468, devletin, hukuka aykırı eğilimleri, korkutma yolu ile önlemesi gerektiğini, bu sebeple de cezaların, caydırma, yani genel önlemeyi sağlayacak niteliklere sahip olması gerektiğini savunmaktadır.469 Ceza tehdidi, yarattığı psikolojik cebirden kaynaklanan bu tehdit sayesinde, hukuka saygı duyulmasını sağlamıştır.470 Nitekim Bentham’a göre de cezanın temel amacı, örnek teşkil etmesidir.471 Özellikle Bentham’ın şu görüşleri, O’nun, genel önleme amacına verdiği ağırlığı ortaya koymaktadır. “Genel önleme,
cezalandırmanın temel meşruluk temeli olduğu gibi, temel amacı da olmalıdır. Eğer bir suçu, benzeri asla gerçekleşmeyen tecrit edilmiş bir eylem olarak mülahaza edebilseydik cezalandırma faydasız olacaktı. Bu, sadece bir kötülüğün diğerine eklenmesi olacaktı. Fakat biz, cezalandırılmamış bir suçun, sadece aynı fail için değil ve fakat aynı zamanda suç işleme güdü ve fırsatlarına sahip olanlara da suç işleme yolunu açtığını düşündüğümüz zaman, bir kişiye verilen cezanın herkes için bir güvenlik kaynağı olacağını anlarız.”472
Genel önleme, hukuka uygun hareket edilmesini iki yolla sağlamaktadır. Bunlardan ilki, yukarıda açılandığı üzere korkutma yoluyla olur ki negatif genel önleme olarak adlandırılır. 473 Benzer fiili işleyecek olanların, cezalandırılma
462 DEMİRBAŞ (TCK) s.556 463 EREM,s.155
464 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,S.36
465 IŞIKTAÇ Yasemin, Ceza Adaleti Açısından Hapis Cezası ve Rehabilitasyon İlişkisi, İÜHF
Mecmuası,2013 C.71, S.1,s.628
466 SELÇUK, Sami,Cezanın Çektirilmesinin Değişmezleri,İnfaz Hukukunun Sorunları, Goethe
Institute ve Başkent Üniversitesi yay.,2001,Ankara,s.27
467 İÇLİ/ÖĞÜN,s.26 468 DÖNMEZER/ERMAN,s.561 469 GÖKÇEN,s.47 470 DÖNMEZER/ERMAN,C.I,s.56 471 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.36 472 AKTAŞ,s.9 473 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT,s. 525; ÖZTÜRK/ERDEM,s.401
tehlikesinde bulunduklarını ifade eder.474 Keza, ihlale karşılık olarak ceza tehdidinin varlığı ve somut olayda da bu cezanın fiilen uygulanması, toplumda yerleşik temel değerlerin bireylerce öğrenilmesini ve böylece hukuk bilincinin güçlenmesini sağlayarak da hukuka uyulmasını sağlar ki buna da pozitif genel önleme denilmektedir.475
b-Özel Önleme
Ceza, üzerinde uygulanan suçluyu ıslah ederek yeniden suç işlemesine mani olmalı ve bu çerçevede, o suçluya özgü bir önleme gerçekleştirmelidir.476 Görüleceği üzere, özel önleme, faili yeniden topluma kazandırma fikrini içermektedir.477 Cezanın amacı, suç işlemiş kişinin bireysel olarak caydırılmasıdır.478 Cezanın, bireyin başka suçlar işlemesini önlemek amacı ile kullanılmasıdır.479
Çağdaş anlayışta da, suçluyu yeniden topluma uyum sağlayacak bir birey haline getirmek, cezanın en başta gelen amaçlarından birisidir.480 Özel önleme görüşü, suçlunun sadece işlediği suçtan dolayı değil, aynı zamanda ileride suç işlemesini önlemek için de cezalandırıldığı fikrini savunmaktadır. Bu amaçla suçlunun ıslahı, cezanın hakiki görevini oluşturmaktadır.481
Özel önleme görüşünün en önemli temsilcilerinden olan Franz Von Liszt, iyileşme olanağı olmayan tesadüfî suçluları başka bir suçu işlemekten caydırmak, iyileşebilir olanları infaz aşamasında eğiterek topluma kazandırmak ve iyileşme olanağı olmayan itiyadı suçluları da belirsiz bir süre için zararsız hale getirmek olmak üzere cezanın amaçlarını ortaya koymuştur.482 Böylece Liszt, önceleri bireysel caydırma esasına dayanan özel önleme teorisinin, topluma kazandırma ve ıslah temelinde yeniden keşfedilmesini sağlamıştır.483
Pozitivist okulun önemli temsilcilerinden Lombrosso ve Ferri de, cezada özel önleme amacını savunanlar arasında gösterilebilir. Cezada her türlü kefaret amacından uzak durulmasını savunan bu müellifler, cezanın toplumun kendisini savunma 474 ÖZBEK,(İnfaz) s.83 475 ÖZTÜRK/ERDEM,s.401 476 EREM,s.157 477 ÖZTÜRK/ERDEM,s.401 478 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.33 479 İÇLİ/ÖĞÜN,s.29 480 DÖNMEZER/ERMAN,s.563 481 EREM,s.157 482 GÖKÇEN,s.48 483 ÖZTÜRK/ERDEM,s.400
amacına yönelik olduğunu ve bunun için de, cezanın her olayda suçlunun kişiliğine uydurulmasının şart olduğunu ileri sürmektedirler.484
3-Karma Teori
Karma teoriyi savunanlar, mutlak teorilerle nispi teoriyi uzlaştırmaktadır. Bunlara göre mutlak teoriler, adalet prensibi uğruna vatandaşların hürriyetini sınırlandırırken; nispi teori ise, hak düşüncesini, fayda kavramına feda etmektedir.485 Bu teoriye göre ceza hem adaleti sağlamak hem de toplumu savunmak için gereklidir.486 Karma teori çerçevesinde, cezanın amacı, kefaret ile genel ve özel önlemedir.487
Evvela ceza kefaret amacı taşımalıdır.488 Yapılan bir kötülüğü ödetmek, doğal ve beşeri bir eğilim olup kanunlara saygı duyulması ve kamuoyunun desteği, ancak suçluya azap vermek, acı çektirmek yolu ile aktif bir halde tutulabilir. Keza cezanın, faydacı amaçlarının uygulanamayacağı hallerle karşılaşıldığında yapılacak tek şey, cezanın ödetme amacına başvurmak olacaktır.489
Fakat ceza, ödetme yanında genel ve özel önleme amaçlarını da taşımalıdır.490 Cezalandırma, hem mutlak adalet, hem de sosyal fayda amacına dayanmalı, bu iki amaç karşılıklı birbirine yardımda bulunmalıdır.491 Cezanın kefaret amacı taşıması yani ödetici niteliği, genel ve özel önleme amacı açısından da en etkili ceza olmasını sağlar zira kusurun karşılığı olarak verilen bir ceza, hem suçu işleyen tarafından kabul edilerek özel önleme amacını, hem de hukuk düzeninin korunması ve hukuk bilincinin yerleşmesini sağlayarak genel önleme amacını gerçekleştirebilir.492 Cezanın önleme amacı taşıması, kusurun gerektirdiğinden daha ağır bir ceza verilmesini haklı gösteremez zira ödetme, yani kefaret, hak edilen kadar, yani kusur derecesinde olmalıdır.493 Bu bakımdan kefaret amacının genel bir çerçeve çizdiği ve önleme amacının ancak bu çerçevede içerisinde kalmak zorunda olduğu söylenebilir.494
484 EREM,s.154; GÖKÇEN,s.48 485 EREM,s.160 486 ÜZÜLMEZ,s269 487 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT,s 527 488 ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE,(TCK),s.623 489 DÖNMEZER/ERMAN,s.560 490 ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE,(TCK),s.623 491 EREM,s.161 492 ÖZTÜRK/ERDEM,s.402 493 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.38 494 ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE,(TCK),s.623; GÖKÇEN,s.51
D-Temel Özellikler
Hukuk düzeni tarafından, kendisinin yarattığı düzene aykırı eylemlere karşı bir tepki olarak, niteliği farklı pek çok yaptırım türü öngörülmüştür. İşte, suç adı verilen insan davranışının gerçekleşmesi halinde verilen tepkiyi gösteren ceza yaptırımının, kendine has ve diğer yaptırım türlerinden ayrılmasını sağlayan bir takım özellikleri bulunmaktadır.
1-Acı Çektirici ve Izdırap Verici Olması495
Ceza bütün diğer yaptırımlara nazaran kişiye en acı veren, kişiyi hem madden hem de manen acı çekmek durumunda bırakan bir yaptırım türüdür. Ceza özünde, hukukun koruması altında olan iki temel değerden, hayat ve hürriyetten yoksun kalmayı hedeflemiştir. Bu yoksunluk, zaman içerisinde insanlığın gelişmesi ile birlikte acı verici özelliklerinin azalması ve yumuşaması yolunda bir seyir izlemiştir.496 Bu yumuşama sadece yaşam hakkının sona erdirilmesini ifade eden ölüm cezasının, yerini hürriyeti bağlayıcı cezalara bırakmak şeklinde olmamış, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı cezaların niteliğinde de önemli değişimler yaşanmıştır. Örnek vermek gerekirse, ölüm cezasının hukuki bir temeli olmadığını savunarak onu reddeden Beccaria, onun yerine ömür boyu sürecek bir hapis cezasını önermektedir.497 Gerçekten Beccaria’nın hapis cezası anlayışını, günümüz hapis cezası anlayışı ile bağdaştırmak zordur, zira Beccaria’nın önerdiği bu ceza, cezaevinde sürekli bir esaretten ibarettir.498
2-Korkutucu Olması499
Cezanın korkutuculuğu, hem cezaya maruz kalan, hem de toplum açısından söz konusu olmaktadır. Beccaria, bu konuda, ılımlı ve sürekli cezalarda, yani ömür boyu hapis cezalarında, toplum açısından korku düşüncesinin egemen olduğunu, keza suçu işleyen açısından da ömür boyu hapis cezasının, ne kadar gözü kara olursa olsun, her zekâyı caydıracak bir güce sahip olduğunu ileri sürmektedir.500
3-Kanunla Konulabilmesi
495 ÖZTÜRK/ERDEM,s.398 496 DÖNMEZER/ERMAN,s.544
497 BECCARİA Cesare,Suçlar ve Cezalar Hakkında,çev.Sami SELÇUK,2013,Ankara,s.136-139 498 RETORNAZ,s.100
499 DÖNMEZER/ERMAN,s.553;ÖZTÜRK/ERDEM,s.398 500 BECCARİA,s.138-139
Fransa Kralı XIV. Louis, bir kâğıt parçasına el yazısı ile “Bay F’yi Bastille’e atın” şeklinde emir vererek, vatandaşı süresiz biçimde cezaevinde tutabilmekteyken, 1215 Magna Carta ile başlayan süreç sonunda, cezalandırmanın, yalnızca daha önce yapılmış ve hukuka uygun bir şekilde tatbik edilecek bir yasaya göre mümkün olması ilkesi kabul edilmiştir.501 Kanunsuz ceza olamayacağına ilişkin bu özellik, modern toplumların en temel kurallarından birisine işaret etmekte olup, öneminden dolayı sadece ceza kanunlarında değil, anayasalarda da yer almaktadır.502 Bu ilke kapsamında ceza kanunda gösterilmiş olmalıdır. Suçluyu insan değil, kanun cezalandırmalıdır.503 Cezaları kanun belirlemeli ve hâkim sadece kanunun belirlediği cezaları uygulamalıdır.504 Her ne kadar günümüz ceza hukukunda, kanunda yazılı cezayı azaltma, hiç ceza vermeme, hükmü erteleme ya da infazı erteleme gibi imkânlara yer verilmiş ve bir bakıma hâkime geniş bir takdir yetkisi sağlanmış olsa da, bu yetkinin temel amacı, cezayı, suçlunun kişiliğine uydurmaktır. Kaldı ki, bu geniş takdir yetkisine rağmen, hâkimin de aşamayacağı sınırlar bulunmaktadır. Nitekim hâkim, suçlu olduğunu tespit ettiği kişiyi beraat ettiremeyeceği gibi, cezanın kanunda yazılı genel üst sınırını da aşamaz.505 Ayrıca bu temel ilke, suçun cezasının belirlenmiş olmasını, cezalandırılabilme açısından şart koşmakta olup, kanun tarafından yasaklanan ve hatta suç olarak isimlendirilen bir fiilin cezası tayin edilmemiş ise, suç olarak kabulü mümkün değildir.506 Denilebilir ki kanunilik ilkesi, beriyin hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvencesini oluşturmaktadır.507
1982 Anayasasının 38. maddesi bu anlamda, cezaların kanuniliği ilkesinin anayasal temelini oluşturmakta iken508, yasal temel ise Türk Ceza Kanununun 2, 45 ve 61/son maddeleri olarak ifade edilebilir. Kanunun 2. maddesi ana ilke olarak cezaların kanuniliğini vurguladıktan sonra, 45. madde de, suç karşılığı verilebilecek olan ceza türleri sıralanmış, 61/son maddesinde ise, kanunda açıkça sayılan haller dışında, cezaların artırılma, eksiltme ya da değiştirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
501 GÜNTHER Klaus, Ceza İnfaz Hukukunun İnsan İmgesi, İnfaz Hukukunun Sorunları,Goethe-
Institute ve Başkent Üniversitesi yay.,2001,Ankara,s.58
502 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.6 503 EREM,s.164 504 SOYASLAN,s.163 505 DÖNMEZER/ERMAN,s.549 506 EREM,s.82 507 KOCA/ÜZÜLMEZ, s.51 508 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.6; DÖNMEZER/ERMAN,s.548
4-Kusurun Karşılığı ve İşlediği Fiilin Ağırlığı ile Orantılı Olarak Faile Yönelik Verilmesi
Ceza hukukunda, 13. yüzyıldan sonra, kusurun önem kazanması ile birlikte, istenmeyen neticeden cezalandırılmama ilkesi değer kazanmaya başlamıştır. Cezalandırmak için kusurun varlığının aranması, Kilise Hukukunun etkisi ile 13. yüzyıl sonu ile 14. yüzyıl başlarında Batı Hukukuna girmeye başlamıştır.509
Cezanın, işlenen fiilin ağırlığını karşılar nitelikte ve oranda olması da zorunludur.510Bu özellik, Beccaria tarafından da açıkça vurgulanmış olup511, orantısız cezaların suç ve ceza dengesini bozacağı ifade edilmiştir. Cezanın işlenilen suça oranla çok ağır olması halinde bireyde ve toplumda hakkaniyete uygun davranılmadığı kanaati oluşacak; cezanın işlenen suça oranla hafif olması halindeyse, caydırıcılık etkisi yaratılamayacak ve suç rasyonel bir tercih haline gelecektir.512
Varlığı aranan orantı, suç ile bu suç için verilecek ceza arasında olması gerektiği gibi, benzer diğer suçlar için verilecek cezalar arasında da bir orantının varlığı şarttır.513 Burada suç ve ceza arasında var olması gereken orantıya örnek olmak üzere, ABD Yüksek Mahkemesinin, resmi evrakta sahtekârlık suçunu işleyen bir memura verilen 15 yıl ağır hapis cezası ile ömür boyu gözetim cezasını, insanlık dışı bularak bozması verilebilir.514 Son olarak vurgulamak gerekir ki, cezanın muhatabı, fiili işleyen kişi olup,515 işlenen bir fiilde, gerek tek başına ve gerekse suç ortağı sıfatı ile yer almamış bir kimsenin cezalandırılmaması, bugün tartışmasız bir ilke olarak yerleşmiş durumdadır.516
5-Yargısal Bir Kararla Hükmedilmesi517
Cezanın, bir yargı mercii tarafından tespit edilmesini ifade eden bu özellik, idari mercilerce verilen cezaya benzer yaptırımlarda da, bu yaptırımın itiraz üzerine,
509 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.14 510 DÖNMEZER/ERMAN,s.551:DEMİRBAŞ(TCK) s.555 511 BECCARİA,s.45 512 RETORNAZ,s.99 513 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.22 514 İÇEL/AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER,s.26 515 ÖZBEK,(İnfaz) s.86 516 DÖNMEZER/ERMAN,s.551; DEMİRBAŞ(TCK) s.555 517 ÖZTÜRK/ERDEM,s.399
yargı mercii tarafından incelenmesi halinde yine son sözü yargı merciinin söylemesini sağlamakta ve bu halde de yaptırımın tespiti yargı organınca yapılmaktadır.518