Alt iĢverenlik iliĢkisi özel sektörde olduğu gibi, kamu iĢyerlerinde de kurulabilmektedir. Kamu kurum ve kuruluĢları veya bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduğu ortaklar, hizmet alımı amacıyla alt iĢverenlere iĢ verebilmektedirler.
77 “Hizmet alım sözleĢmesinde, idari ve teknik Ģartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değiĢikliğinde idarenin uygun görüĢünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiĢtirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl iĢverenin denetim yetkisi, iĢyeri güvenliği ve iĢçilik alacaklarına karĢı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karĢılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt iĢverenlik sözleĢmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.” Y9HD, E. 47847/2009, K. 37770/2009, T.28.12.2009; Y9HD, E. 2009/48087, K. 2010/5216, T. 1.3.2010; Y9HD, E. 2009/14759, K. 2011/33528, T. 27.9.2011 (Kazancı Mevzuat ve Ġçtihat Bilgi Bankası).
31
2006 yılında ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesine iki yeni fıkra eklenmiĢtir (9. ve 10 fıkralar)78
. Bu iki fıkra ile asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinde kamu kurumları açısından özel sektörden farklı düzenlemeler, getirilmiĢtir. Örneğin ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 9. fıkrasına göre, kamu kurumlarının kurmuĢ oldukları alt iĢverenlik iliĢkilerinde, alt iĢverenin iĢçileri yapmıĢ oldukları çalıĢmalara dayanarak, kamu kurumlarına ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, kamu kurumlarına ait iĢyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalıĢanlar için toplu iĢ sözleĢmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.
ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinde ilave edilen 9. ve 10. fıkraların kamu kurumları lehine ayrıcalık getirip getirmediği öğretide tartıĢmalıdır. Öğretide ileri sürülen bir görüĢe göre, bu düzenleme kamu kurumlarına ayrıcalık getirmiĢ olup Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik ilkesine” aykırıdır.79
SÜZEK‟e
78 01.07.2006 tarihli 5538 sayılı Kanun‟un 18. maddesi ile ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesine 9. ve 10. fıkralar eklenmiĢtir. Bu fıkralara göre,
“(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluĢları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu Ġhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleĢmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıĢtırılanlar, bu Ģekilde çalıĢmıĢ olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluĢ ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluĢ ve ortaklıklara ait iĢyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalıĢanlar için toplu iĢ sözleĢmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen iĢyerlerinde yükleniciler dıĢında kalan iĢverenler tarafından çalıĢtırılanlar ile bu iĢyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleĢme yaparak üstlendiği ihale konusu iĢte doğrudan kendileri çalıĢanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluĢ veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalıĢan iĢçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluĢ veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluĢ veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teĢkil edecek sözleĢme ve Ģartnamelere;
a) ĠĢe alınacak kiĢilerin belirlenmesi ve iĢten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluĢları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleĢmeleri çerçevesinde ya da geçici iĢçi olarak aynı iĢ yerinde daha önce çalıĢmıĢ olanların çalıĢtırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.”
79 EKMEKÇĠ, Ömer: “Kamu ĠĢvereninin Özel Sektör ĠĢvereni KarĢısında Kayrılması ve Anayasa‟nın EĢitlik Ġlkesinin Açık Ġhlali”, Legal ĠĢ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2006, s.1176; SÜZEK, s. 179; EKONOMĠ, s. 25; ALPAGUT, s.59; AYDINLI‟ya göre, “Yeni getirilen bu ek fıkra değiĢik yönlerden sakıncalı ve genel hukuk prensiplerine aykırıdır. Ġlk olarak böyle bir düzenleme, tüm kamu kurum ve kuruluĢları ile ortaklarında alt iĢveren uygulaması muvazaalı olsa dahi, muvazaalı iliĢki içinde çalıĢtırılan iĢçilerin muvazaayı ileri sürmesini
32
göre, yapılan bu düzenlemeyle birlikte, kamu kurum ve kuruluĢlar, bunlara bağlı müessese ve bağlı ortaklıklar ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 7. fıkrasında sayılan alt iĢveren iliĢkisinin koĢullarına bağlı olmaksızın Kamu Ġhale Kanunu çerçevesinde alt iĢverenlik iliĢkisi kurabileceklerdir. Öte yandan kurulan alt iĢverenlik iliĢkisi muvazaalı olmuĢ olsa bile alt iĢverenin iĢçileri baĢtan itibaren asıl iĢverenin iĢçileri sayılmayacaklardır. Böylece olası muvazaanın yaptırımı göz ardı edilmiĢtir80. Öğretide ileri sürülen bir diğer görüĢe göre ise, söz konusu düzenleme kamu kurumlarına herhangi bir ayrıcalık getirmemiĢtir81
.
Ġstanbul 7. ĠĢ Mahkemesi önüne gelen bir davada, ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 9. ve 10. fıkralarının, Anayasamızın 2, 5, 10, 49, 53 ve 90. maddelerine aykırılığını iddia ederek söz konusu fıkraların iptali için Anayasa Mahkemesine baĢvurmuĢtur. Ancak Anayasa Mahkemesi söz konusu davada, “4857 sayılı İş
Kanunu‟nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kurallar değildir.” gerekçesiyle yapılan baĢvuruyu 5‟e karĢı 12 oyla reddetmiĢtir82
. Yargıtay kararlarında, ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 9. ve 10. fıkralarıyla kamu kurumları lehine sadece bazı istisnaların getirildiği, buna karĢılık 2. maddenin diğer fıkralarında yer alan yükümlülüklerin ortadan kaldırılmadığı belirtilmiĢtir83
. engellemekte, buna karĢın muvazaalı iĢlemin taraflarına bu konuda pozitif hukuk açısından haklı olmayan bir kanuni dayanak sağlanmaktadır.” (AYDINLI, s.350).
80 SÜZEK, s.179.
81 MOLLAMATMUTOĞLU-ASTARLI, s.205; AYKAÇ, s.465; BEDÜK, Mehmet Nusret: “Hizmet Alım Ġhalelerinde Yıllık Ücretli Ġzin” Kamu-ĠĢ, Cilt 12, Sayı 4, 2012, s.11.
82 “Ġstanbul Üniversitesi Döner Sermaye ĠĢletme Müdürlüğünden hizmet alımı sözleĢmesi yoluyla yüklenici sıfatıyla iĢ alan bir Ģirkette Tıp Fakültesinin Radyoloji Bölümünde bilgi iĢlem sorumlusu olarak çalıĢan davacının iĢ akdinin feshedilerek iĢten çıkarılması üzerine, feshin geçersizliği ve iĢe iade ile tazminat ödenmesi istemiyle Ġstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve yüklenici firma aleyhine açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa‟ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re‟sen baĢvurmuĢtur.” (AYM, E. 2011/7, K. 2011/28, T.03.02.2011),
(http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=2942&content = EriĢim tarihi: 24.12.201).
83“5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiĢ ve kamu kurum ve kuruluĢlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair bazı istisnalar tanınmıĢtır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değiĢikliğe tabi tutulmadığından, asıl iĢveren alt iĢveren iliĢkisinin unsurları ve muvazaa kriterleri değiĢmemiĢtir. Öyle ki, alt iĢveren verilmesi mümkün olmayan bir iĢin bırakılması ya da muvazaalı bir iliĢki içine girilmesi halinde iĢçilerin baĢtan itibaren asıl iĢverenin iĢçileri olarak iĢlem görecekleri 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasında (Ģimdi 7) açık biçimde öngörülmüĢ olmakla kamu iĢverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi mümkün görülmemelidir. Gerçekten muvazaalı iliĢkide iĢçi, gerçek iĢverenin iĢçisi ise, kıdem ve unvanının dıĢında bir kadro karĢılığı çalıĢması ve diğer iĢçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı ĠĢ Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eĢitlik ilkesine aykırılık oluĢturur. Yine koĢulların oluĢmasına rağmen iĢçinin toplu iĢ sözleĢmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.” ( Y9HD E. 2007/38668, K.
33
Bir diğer deyiĢle, alt iĢveren iliĢkisi kurmak isteyen kamu iĢverenleri ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 7. fıkrasında yer alan koĢulları yerine getirmek zorundadır. Aynı Ģekilde, ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 8. fıkrasında düzenlenmiĢ olan muvazaa yaptırımı kamu iĢverenleri için de geçerlidir. Yüksek mahkeme aksi takdirde ĠĢ Kanunumuzun 5. maddesinde yer alan “eşitlik ilkesinin” ve Anayasa‟da güvence altına alınmıĢ olan “sendikal hakların” engellenebileceğini belirtmiĢtir.
2009 yılında çıkarılan Kamu Ġhale Tebliği‟nde84
Yargıtay kararları da dikkate alınarak, kamu kurumlarının alt iĢverenlik iliĢkisi kurarken dikkat etmeleri gereken hususlar belirtilmiĢtir. Söz konusu Tebliğ‟in 78.26. maddesine göre; “4857
sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.”
Öte yandan 5393 sayılı Belediye Kanunu‟nun 67. maddesi ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 7. fıkrasında yer alan sınırlamalara istisna getirmiĢtir. Söz konusu düzenlemeye göre, belediyeler temizlik iĢleri, park bahçe iĢleri, bakım ve onarım iĢleri gibi asli iĢlerini, iĢletmenin veya iĢin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iĢ olup olmadığına bakmaksızın üçüncü kiĢilere bir baĢka deyiĢle, alt iĢverenlere verebilirler. Ancak bu iĢlerin belediyeler tarafından Belediye
2008/14804, T. 9.6.2008); Benzer kararlar: Y9HD, E. 33290/2009, K. 2942/2011, T.19.9.2009; Y9HD, E. 2009/2337, K. 2011/197, T. 24.1.2011 (Kazancı Mevzuat ve Ġçtihat Bilgi Bankası). 84
34
Kanunu‟nda yer alan hükme uygun Ģekilde alt iĢverene verilmesi muvazaaya iliĢkin ĠĢ Kanunu‟nda yer alan sınırlamaları bertaraf etmez85
.