Daha Önce Asıl ĠĢverenin Yanında ÇalıĢan Kimse Ġle Alt ĠĢveren ĠliĢkis

ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 8. fıkrasına göre, “…Daha önce o işyerinde

çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilir.” Anılan

hükmün mutlak emredici nitelikte olup olmadığı öğretide tartıĢmalıdır.

49 _{ÇELĠK, s. 53; SÜZEK, s. 170; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, s 200; AYDINLI, s.262;} AYKAÇ, s.395.

50

“Dosyada mevcut hizmet alım sözleĢmesine göre davalı iĢverence belirtilen iĢlerin dava dıĢı Z. Merkezi Hizmetler ve T.A.ġ. tarafından üstlenildiği anlaĢılmaktadır. Adı geçen Ģirkete verilen ve davacının çalıĢtırıldığı iĢler yardımcı iĢler niteliğinde olup, bu yönü ile asıl iĢveren-alt iĢveren iliĢkisi 4857 sayılı ĠĢ Kanununa uygun kurulmuĢtur. ĠĢ sözleĢmesi davalı bankaca feshedilen bir kısım iĢçi alt iĢveren tarafından daha düĢük bir ücretle çalıĢtırılmaya devam edilmiĢse de, bu husus tek baĢına iliĢkinin muvazaaya dayandığını göstermez. Ayrıca asıl iĢverenin denetim amacıyla bir kısım iĢçiyi aynı bölümde çalıĢtırması da feshin muvazaaya dayandığını kabule yeterli değildir. Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davalı iĢverence feshe dayanak yapılan alt iĢverenlik uygulaması kanuna uygun olduğu ve muvazaaya dayanmadığı anlaĢılmaktadır. Öte yandan, günümüzde bankacılık ile ilgili iĢlerin nitelikli personel gerektirdiği bir gerçektir. Davalı banka alt iĢverenlik uygulaması nedeniyle fazlalık durumuna düĢen lise mezunu iĢçileri sınava tabi tutarak baĢarı durumuna göre baĢka iĢlerde değerlendirmiĢ, sınavda baĢarısız olanlar ile ilkokul/ortaokul mezunu iĢçilerin ise iĢ sözleĢmelerini feshetmiĢtir. Yardımcı iĢleri alt iĢverene yaptıran banka iĢyerinde, eğitim durumuna göre davacının bankanın asli iĢlerinde çalıĢtırılması imkânının bulunmadığı dosya içeriğinden anlaĢılmaktadır. Feshin kaçınılmaz olduğu açıktır. Davanın reddi yerine yazılı Ģekilde kabulü hatalı bulunmuĢtur” (Y9HD, E. 2010/8024, K. 2010/32060, T. 8.12.2010- Kazancı Mevzuat ve Ġçtihat Bilgi Bankası).

23

Öğretide ileri sürülen bir görüĢe göre, sözü geçen hüküm mutlak emredicidir51. Bu görüĢü savunanlar tarafından, söz konusu hükümde yer alan “aksi

halde” ifadesi mutlak emredici hükmün delili olarak ileri sürülmektedir. ÇELĠK,

anılan düzenlemenin mutlak emredici nitelikte olduğunu belirtmekle birlikte, söz konusu düzenlemenin Anayasa‟nın 48. maddesinde yer alan “çalışma ve sözleşme

hürriyeti” hükmüne aykırı olduğunu görüĢündedir52

. GÜZEL, düzenlemenin mutlak emredici niteliğe sahip olduğunu, herhangi bir istisna ve süre sınırlaması içermediğini belirtmektedir53_{. Yazara göre, alt iĢverenlik iliĢkisi kurulduğu tarihte} asıl iĢverenin yanında çalıĢan bir kimseyle alt iĢverenlik iliĢkisi kurulamayacağı gibi daha önce asıl iĢverenin yanında çalıĢmıĢ, çeĢitli nedenlerden ötürü iĢten ayrılmıĢ bir kimseyle de herhangi bir süre ayrımı olmaksızın alt iĢverenlik iliĢkisi kurulamaz.

Doktrinde ileri sürülen bir diğer görüĢe göre ise, Kanun‟da yer alan düzenleme mutlak emredici olmayıp, sadece adi yasal bir karine oluĢturmaktadır. Bu görüĢü savunan MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, düzenlemede geçen “ve

genel olarak” ifadesinden yola çıkarak her iliĢkinin muvazaalı olduğunun

düĢünülmemesi, istisnaların da olabileceğini ve her iliĢkisinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir54

. SÜZEK‟e göre, ĠĢ Kanunu‟nun 2. maddesinin 8. fıkrasında yer alan hükmün Anayasa‟nın 48. maddesine uygun Ģekilde yorumlanması gerekmektedir. Yazara göre, söz konusu hükmün katı Ģekilde yorumlanması , Anayasa‟ya aykırılık teĢkil edebilecektir55

.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004 yılında vermiĢ olduğu bir kararda, daha önce asıl iĢverenin yanında çalıĢan kimse ile kurulmuĢ bir alt iĢverenlik iliĢkisinde, alt iĢverenin yapmıĢ olduğu feshe iliĢkin olarak yerel mahkemenin öncelikli olarak bu iliĢkinin muvazaalı olup olmadığını araĢtırması gerektiğini belirtmiĢtir. Böylece, yüksek mahkeme söz konusu düzenlemeyi mutlak emredici bir hüküm olarak değil, adi yasal bir karine olarak benimsediğini göstermiĢtir56.

51 _{EKMEKÇĠ, s.67; AYKAÇ, s.379;SUBAġI, Ġbrahim: “ĠĢ Hukukunda Asıl ĠĢveren-Alt ĠĢveren} ĠliĢkisi”, Prof. Dr. Sarper Süzek‟e Armağan I, Ġstanbul 2011,s.171.

52

ÇELĠK, s.54. 53 _{GÜZEL, s.59-60.}

54 _{MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, s.202; aynı görüĢte: EYRENCĠ, s.21-22.} 55 _{SÜZEK, s. 172.}

56

24

Kanaatimizce de, ĠĢ Kanunumuzun 2. maddesinin 8. fıkrasında yer alan

“daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz”

hükmünü katı bir Ģekilde yorumlamak Anayasa‟da yer alan sözleĢme özgürlüğüne aykırılık teĢkil eder. Hiç Ģüphesiz bu hükmün amacı iĢçileri korumaktır. ĠĢçi haklarına sınırlamayan alt iĢverenlik iliĢkilerinde anılan düzenleme katı yorumlanmamalıdır. Hayatın olağan akıĢı içinde bazen iĢçi olarak çalıĢan bir kimse belli bir süre sonra, kendi iĢini kurabilir ve eski iĢvereni ile alt iĢverenlik iliĢkisi içinde bulunabilir. Burada önemli olan husus, dürüstlük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığıdır. Kanun koyucu, daha önce asıl iĢverenin yanında çalıĢan kimse ile alt iĢverenlik iliĢkisi kurulamaz, demek suretiyle adi yasal bir karine öngörmüĢtür. Bu karine kesin karine niteliği taĢımadığından, söz konusu karinenin aksinin ispatı mümkündür. Bir diğer deyiĢle, asıl iĢveren ile alt iĢveren kurmuĢ oldukları alt iĢverenlik iliĢkisinin muvazaalı olmadığını ispatlayabilirler.

Alt ĠĢverenlik Yönetmeliği‟nin 4. maddesinin d bendinde, alt iĢverenin daha önce o iĢyerinde çalıĢtırılan bir kimse olmaması gerektiği belirtildikten sonra, iĢyerinde çalıĢtırılan kiĢinin hisse sahibi olduğu Ģirket ya da adi ortaklık ile alt iĢverenlik iliĢkisinin kurulabileceği ifade edilmiĢtir. Hâlbuki iyi niyetli olmayan bir iĢveren güvendiği bir iĢçisine adi Ģirket kurdurabilir ve bu Ģirket ile alt iĢverenlik iliĢkisi kurabilir. Böyle bir durumda Ģirketin kuruluĢ tarihi, faaliyet alanı gibi hususlar değerlendirilmeli, alt iĢverenlik iliĢkisinin hukuka uygun mu yoksa muvazaalı mı olduğu tespit edilmelidir57

.