Genel iĢlem Ģartlarının sözleĢmede kullanılmasına iliĢkin kayıtlar gerçekleĢtirilmiĢ olsalar dahi sözleĢmenin diğer tarafı, sözleĢmede yer alan kaydın göz önüne almasını gerektirmeyen veya göz önüne alınması beklenilmeyecek Ģekilde alıĢılmadıksa sözleĢmenin bir unsuru olamaz. Örneğin, satılan eĢyanın sürekli olarak korunması Ģeklinde bir yükümlülük yüklenmesi sözleĢmenin konu bakımından göze alınması gerekmeyen yan yükümlülüğün genel iĢlem Ģartı olarak değerlendirilmesini hukuk sistemimizce korunmamıĢtır179.
Genel iĢlem Ģartları, açıkça karĢı tarafa öğrenmesi için imkan sağlanmıĢsa, kendisine Ģart sunulan taraf metni okumadan global kabul söz konusu olsa dahi
176Yargıtay 11. HD. T.11.06.2014, E: 2014/4733, K:2014/11174, www.kazancihukuk.com (E.T.
13.02.2019)
177Yargıtay 11.HD. 14.04.1995 tarih ve E:1995/1993, K:1995/3369 www.kazancihukuk.com (E.T.
13.02.2019). Yelmen, s.92.
178Aydoğdu, s.44-45.
179Rehbinder/Teoman, s.649, Cansel/Özel, s. 129-130.
47 sözleĢme hükmü haline gelecektir. Kaldı ki bu durumda bile alıĢılmıĢ nitelikte olmayan kayıtlar dürüstlük ilkesi gereği olarak sözleĢme hükmü olamaz. Ancak genel iĢlem Ģartlarını kullanan taraf açıkça Ģartın mevcudiyeti hakkında bilgilendirmede bulunursa kimsenin kendi aleyhine olacak hususlar oluĢturacak hükümleri bilerek ve isteyerek kabul etmeyeceği karine sayılacağından sözleĢme metni haline gelecektir180. Bu durumda genel iĢlem Ģartlarını kullanan taraf karĢı tarafa Ģartların varlığına iliĢkin açıkça bilgilendirme yaptığını ispatlamalıdır.
AlıĢılmamıĢ nitelikte olan genel iĢlem Ģartlarına iliĢkin düzenleme TBK. m.
21/2‟de yer almaktadır. Bu durumda kiĢinin bulunduğu sosyal çevre de göz önüne alınarak makul ve orta zekâda bir insandan sözleĢme yapılırken hesaba katmasının kendisinden beklenemeyeceği hükümler alıĢılmamıĢ niteliktedir181.
TBK. m. 21‟in gerekçesinde örnek olarak belirli bir yabancı para cinsinden döviz hesabı açtıran kiĢiye hesabın bulunduğu kurum tarafından farklı bir para birimi veya Türk Lirası ile ödenmesini alıĢılmıĢın dıĢında kabul edileceğinden yazılmamıĢ sayılacağı belirtilmiĢtir.
Nitekim gerekçede belirtilen örnek alıĢılmadık sayılmaya örnek olarak verilemez. Zira TBK. m. 99/2 gereğince yabancı para üzerinde anlaĢma yapılsa dahi ödeme gününde ülke parası ile ödeme yapabilme imkânı varken gerekçede bu durumun alıĢılmıĢ dıĢı olarak kabul edilmesi doğru olmamıĢtır182.
Nitekim Ġsviçre Federal Mahkemesi bir kararında kiralanan araca iliĢkin kasko sigorta poliçesinde kiralayanın hafif sayılabilecek ihmalinden dolayı bir zarar oluĢursa bu zarardan sorumlu olunmayacağına iliĢkin konulmuĢ bir sorumsuzluk kaydı alıĢılmamıĢ nitelikte sayılmıĢtır 183.
180Esra KaĢak, “SözleĢmenin Niteliğine ve ĠĢin Özelliğine Yabancı Olan Genel ĠĢlem KoĢulları”
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.3, S.1, s.419.
181Havutçu, s.137.
182Kuntalp, Değerlendirme, s. 28, Reisoğlu, Seza, s.113.
183KaĢak, s.423, Topçuoğlu, s. 20, Atamer, Denetleme, s.114-115.
48 ĠKĠNCĠ BÖLÜM
GENEL ĠġLEM ġARTLARININ SÖZLEġMEYE DÂHĠL EDĠLMESĠ (YÜRÜRLÜK DENETĠMĠ)
I. GENEL OLARAK
Yürürlük denetimi TBK. m. 21‟de de belirtildiği üzere genel iĢlem Ģartlarının sözleĢme hükmü haline gelip gelmediğinin araĢtırılarak bu Ģartları kullanan tarafın, karĢı tarafa söz konusu Ģartların varlığı hakkında bilgi verip Ģartları öğrenme imkânı sağlanıp sağlanmadığı durumunun incelenmesidir. Yürürlük denetimine; geçerlilik denetimi184, kapsam denetimi185 de denilmektedir. Genel iĢlem Ģartlarını kullanan taraf karĢı tarafa öğrenme imkânı sağlamıĢ ve karĢı taraf buna rağmen Ģartları, rızası ile kabul etmiĢ ise bu durumda sözleĢme hükmü haline gelecektir. Aksi takdire bu duruma aykırılık TBK. m. 21‟de öngörülen yazılmamıĢ sayılma müeyyidesini doğuracaktır.
TBK. m. 21/1‟de yer alan düzenlemede karĢı tarafın menfaatine aykırı olan genel iĢlem Ģartlarının sözleĢme metnine nasıl dâhil edileceğine iliĢkin bir düzenlemeye yer vermiĢ olup kanunun lafzından yola çıkılırsa sadece karĢı tarafın menfaatine aykırı genel iĢlem Ģartlarının söz konusu olması halinde sözleĢme metnine dâhil edilmesi için maddede yer alan unsurları taĢıması gerekeceği düzenlemesine yer verilmiĢtir. Ancak karĢı tarafın menfaatine aykırı bir düzenleme yok ise bu durumda ne olacağına iliĢkin bir düzenleme yer almamaktadır186. Kanunun amacı düĢünüldüğünde sadece karĢı tarafın menfaatine aykırı olan düzenlemeler olarak düĢünmemek gerekir.
Kanun koyucu “karşı tarafın menfaatine aykırı” olan genel iĢlem Ģartlarından bahsederek içerik denetimi ile karıĢtırılmasına sebebiyet vermektedir187. Zira yürürlük denetiminde asıl olan genel iĢlem Ģartının esasına girmeden sözleĢme muhtevasına girip girmediğinin incelenmesidir. Esasa girilerek bir aykırılığın olup olmadığına iliĢkin değerlendirme içerik denetimine iliĢkindir. Ġçerik denetimi ise
184Havutçu, s. 40vd,
185Antalya, s.302 vd., Açıkgöz, s. 238, dn.226.
186Yelmen, s.81-82.
187Havutçu, TBK-GĠġ, s.39, Atamer, Tasarı, s.15, Sirmen, s.114.
49 yürürlük denetiminden geçip sözleĢme metnine dâhil olmuĢ genel iĢlem Ģartları hakkında yapılabilecektir.
Nitekim kanun lafzından dolayı doktrinde bir görüĢe göre yürürlük denetimi unsurların; karĢı tarafın menfaatine aykırı olması, karĢı tarafa sözleĢme yapılmadan önce açıkça bilgi verilmesi, karĢı tarafın öğrenmesi için imkân tanınması ve karĢı tarafın kabulü Ģeklinde dört tane olduğu Ģeklindedir188. Ancak çoğunlukta olan görüĢe göre ise karĢı tarafın menfaatine aykırı olmasının unsurlar arasında olmaması gerektiği yönündedir189.
Nitekim TBK‟nun yürürlük denetimini düzenleyen 21‟inci maddesinden
“karşı tarafın menfaatine aykırı” ibaresinin çıkarılması anlam kargaĢasının giderilmesini sağlayacaktır.
II. GENEL ĠġLEM ġARTLARININ SÖZLEġMEYE DÂHĠL EDĠLMESĠNĠN UNSURLARI
Genel iĢlem Ģartlarının sözleĢmeye dâhil edilebilmesi için kullanan tarafından sözleĢmenin karĢı tarafına Ģartların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi ve Ģartların içeriğinin karĢı tarafça öğrenme imkânı tanınması ve nihayetinde karĢı tarafça genel iĢlem Ģartlarının kabul edilmesi ile sözleĢme içeriğine dâhil edilmiĢ olur.
A. GENEL ĠġLEM ġARTLARININ VARLIĞI HAKKINDA AÇIKÇA