Açık Oransızlığın Belirleneceği An

Borçlar Kanunumuzun gabini düzenleyen 21.maddesinde, edimler arasındaki oransızlığın belirlenmesinde hangi anın dikkate alınacağı açıkça belirtilmemiştir. Karşılıklı edimlerin değerlerinin sözleşmenin kurulduğu andaki objektif durumlarına göre belirlenmesi gerektiği hususunda doktrinde görüş birliği mevcuttur260. Doktrinde yer alan yazarlardan Arsebük “ Oransızlığın açık olup olmadığını, halin icaplarına göre mütekabil edaların objektif kıymetlerine bakılarak anlaşılır ve umumiyetle yapılmakta olan mümasil muamelerde mukavelenin akdedildiği zamandaki vaziyet nazar alınır” şeklinde konuya değinmiştir261. Feyzioğlu da, oransızlığın sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca açık oransızlığın belirlenmesinde karşılıklı edimlerin sözleşmenin kurulduğu zamanda taşıdığı objektif değerleri göz önüne alınması gerekir, şeklindeki ifadesiyle aynı yönde görüşünü beyan etmiştir262. Nitekim Von Tuhr da benzer bir ifadeyle, 258 Saymen, Nisbetsizlik, s. 157 vd. 259 Özkaya, s. 26. 260

Kanık, s. 281; Funk, s. 36; Arsebük, Borçlar, s. 472; Birsen, s. 82; Saymen, Nisbetsizlik, s.145 vd.; Feyzioğlu, Borçlar, s. 252; İnan, s. 204; Sungur, s. 23; Saymen/Elbir, s. 234.

261

Arsebük, Borçlar, s. 223; aynı görüşte Birsen, s. 82.

262

“nispetsizlik mevcut olup olmadığını tayine imkan verecek husus, akdin inikadı zamanında (halin icaplarına göre) edanın herkesçe kabul ve takdir edilen objektif kıymetidir” şeklinde görüşünü belirtmiştir263. Funck ise “Her iki edimi de akdin inikadı zamanındaki değerlerine göre birbirleriyle mukayese etmek lazımdır” diyerek, karşılıklı edimlerin değerlerinin sözleşmenin kurulduğu andaki objektif durumlarına göre belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir264. Kısacası sözleşmenin kurulduğu an BK.nın 1-10. maddeleri arasında düzenlenmiştir. O halde karşılıklı edimler arasında sözleşmenin kurulduğu anda fahiş bir oransızlık bulunuyorsa, objektif unsurun varlığı kabul edilir265.

Karşılıklı edimler arasında açık oransızlık, sözleşmenin kurulduğu an ve yerdeki piyasa, pazar, arz ve talep şartlarına göre mevcut bulunmalıdır266. Sözleşmenin kurulmasından sonra edim ve karşı edimin değerinde meydana gelen artış veya eksilme oranları kesinlikle göz önünde bulundurulmamalıdır267. Yani sözleşme kurulduktan sonra karşılıklı edimlerin değerlerinde meydana gelen azalma veya çoğalma derecesi ne olursa olsun, gabin nedeniyle sözleşmenin iptali hükümleri uygulanamaz268. Örneğin, A, B’ye bir miktar malını sözleşmenin kurulduğu zamandaki piyasa fiyatından satmıştır. Ancak sözleşmenin kurulmasından aynı malın piyasa fiyatında herhangi bir nedenden dolayı fahiş derecede yükselme veya düşme olursa, bu takdirde, sözleşmeye gabin hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Çünkü sözleşmenin kurulması sırasında taraflar ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranmışlar, birbirlerini istismar edici tavırlar içerisine girmemişlerdir269. Kısacası tarafların iradelerinin sakatlanmış olup olmadığı ya da ahlaka aykırı hareket edip etmedikleri sadece sözleşmenin kurulması sırasındaki durumlarına göre tespit edilmelidir. Bu noktada, gabin kurumunun iradeyi sakatlayan sebeplerden biri olarak kabul edilmesi ya da ahlaka aykırı bir hareket olarak kabul edilmesi arasında bir fark yoktur270. Burada asıl önemli

263

von Tuhr, s. 312.

264

Funk, s. 36; Ayrıca bkz. Saymen, Nisbetsizlik, s. 147

265

Özkaya, s. 23-24; Saymen, Nisbetsizlik, s. 147.

266

Eren, s. 378; Uygur, s. 183; Oser-Schönenberger, m. 21, N.4.

267

Ayık, s. 246; Feyzioğlu, Borçlar, s. 251; Birsen, s. 107; Esener, s. 162; Saymen/Elbir, s. 234; Schwarz, Borçlar, s. 351; Yarg. 4. HD., 18.01.1958 T., 6713 E., 283 K (Olgaç, s. 105).

268

Kocayusufpaşaoğlu, s. 392; Eren, s.389; Sungur, s. 23-24; Birsen, s. 82; Saymen, Nisbetsizlik, s. 148.

269

Saymen/Elbir, s. 234.

270

olan sözleşmenin yapılması anında mevcut olan durumdur.Yoksa sözleşmenin yapılmasından sonra hal ve şartlarda meydana gelen değişikliği hakim değerlendirmeye tabi tutmaz. Ayrıca sözleşme taraflarından birinin edimine verdiği sübjektif değer de dikkate alınmamalıdır. Objektif ölçüler esas alınmalı, sübjektif değerlendirmelerden kaçınmalıdır. Örneğin, gabin nedeniyle zarar gören kişinin o edime verdiği değer, maliyet fiyatı gibi unsurlar değerlendirmeye etkili olmaz. Ancak sözleşmenin yapıldığı sırada piyasa bir özellik taşıyor ve bu nedenle edimin değerini etkiliyorsa bu özellik dikkate alınmalıdır. Edim bir taşınmaz ise sözleşme tarihindeki değer bilirkişiler aracılığıyla tespit edilmeli varsa emsal değerlerden yararlanılmalıdır. Edim bir hizmet ise sözleşme tarihindeki o çevrede cari olan değer göz önünde tutulmalıdır271. Ancak edimle birlikte yan borçlar değer takdirinin yapılması sırasında birlikte değerlendirilmelidir272.

Sözleşmenin kurulmasından sonra içerdiği şartlarda önemli değişiklikler meydana gelebilir. Sonradan ortaya çıkan hal ve şartlardaki bu değişiklikler, sözleşmenin kurulduğu zamanda mevcut olan ve taraflarca göz önünde tutulan şartlardan esaslı surette sapmış olabilir. Böylece sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olan şartlarla, sonradan ortaya çıkan şartlar artık birbirine uymamakta, birbiriyle çelişmektedir273

. Örneğin sözleşmenin kurulmasından sonra edimlerin değerinde açık oransızlık oluşabilir. Bu durumda, sözleşmeye gabin hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Ancak sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (emprevizyon, clasula rebus sic stantibus) ilkesi olmak üzere başka kurumlara başvurma imkanının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır274. Türk/İsviçre hukuk doktrini ve yargı kararları, sözleşme şartlarının sonradan önemli ölçüde değişmesi, işlem temelinin çökmesi halinde, adalet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına dayanarak uyarlamayı kabul etmektedir. Sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasına, sözleşmenin uyarlanması denir. Modern doktrin clausula rebus sic stantibus kavramından, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını anlamaktadır275. Bu nedenle sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşme şartlarının değişmesi durumunda, yani olağanüstü oranlardaki değer farklılıkları halinde BK m.21 hükümleri değil, Clausula Rebus Sic Standibus hükümlerinin sözleşmenin içeriğine 271 Özkaya, s. 25. 272 Oğuzman/Öz, s. 113. 273 Eren, s. 436-437. 274

Kocayusufpaşaoğlu, s. 393; Feyzioğlu, Borçlar, s. 251; İnan, s. 204; Kaplan, s. 104; Ayık, s. 242 vd.

275

uygulanması gerekmektedir. Bu açıdan, gabin hükümlerinin sonradan değişen hal ve şartlara ne doğrudan ne de kıyasen uygulanması düşünülemez276.

Sonuç olarak denilebilir ki; sözleşme yapıldıktan sonra edimler arasında açık oransızlık meydana gelse bile, bu objektif unsurun değerlendirilmesinde kesinlikle göz önüne alınmaz. Aksi takdirde toplumda sözleşmelere karşı güvensizlik, ekonomik ve ticari hayatta huzursuzluklar başlar277. Ayrıca, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların iradeleri dışında gelişen olaylar nedeniyle karşılıklı edimler arasında oransızlık oluşursa, bu nedenle tarafları sorumlu tutmak hak ve adalete uygun düşmez278. Bu nedenle hakim sözleşmenin yapılması anında mevcut olan durumu değerlendirerek kararını vermelidir.