Açık Oransızlığı Belirleyecek Kişi veya Makam

Borçlar Kanunumuzda, edimler arasındaki oransızlık, Fransız Medeni Kanunundan farklı olarak belirli bir ölçüye bağlanmamıştır240. Karşılıklı edimler arasında mevcut olan oransızlığın açıklığı olay mahkeme önüne geldiği zaman hakim tarafından tesbit ve takdir edilecektir241. Ancak edimler arasındaki oransızlığı tesbit ve takdir etme hakkının kim veya hangi makam tarafından belirleneceği BK m. 21’de açıkça belirtilmemiştir.

BK m. 21’e göre, “Bir akitte açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir”.

Gabin kurumunun kanunda bu şekilde düzenlenme nedeni, önceden belirlenecek nisbetsizlik oranının zamanla kanuna uygunluk derecesi değişeceğinden ve kanunlarda sık sık nisbetsizlik oranıyla ilgili değişiklik yapılması da mümkün olmadığından, değişiklik yapılıncaya kadar birçok adaletsizliklere ve çelişkilere sebebiyet verileceğini düşünen kanun koyucu, önceden nisbet belirlemeyi hak ve adalete uygun bulmamıştır242.

Hakim, edimler arasındaki açık dengesizliği, tarafların borçlandığı edim ve karşı edimin objektif değerini sözleşmenin kurulduğu zamandaki diğer tüm somut olayları da dikkate alarak tespit eder243. Nitekim Federal Mahkeme, “gabinin objektif unsurunu teşkil eden tarafların edimleri arasındaki açık oransızlığın varlığını takdir etmek keyfiyeti hukuki mesailden mahduddur” şeklinde verdiği kararıyla açık oransızlığın belirlenmesini hakime bırakmıştır244. Bu içtihatla oransızlığın belirlenmesinin tamamen hukuki bir iş olduğu belirtilmek istenmiştir.

Edimlerin değerinin takdiriyle, edimler arasındaki oransızlığın takdiri, birbirinden farklı hususlar olduğu için ikili bir ayrım yaparak incelenmesi gerektiği belirtilmektedir245. Gerçekten edimlerin değerini takdir tamamen maddi bir meseleyken, edimler arasındaki

240

Özkaya, s. 25; Feyzioğlu, Borçlar, s. 250; Birsen, s. 106-107.

241

Birsen, s. 82; İnan, s. 206; Saymen, Nisbetsizlik, s. 155; Dalamanlı/Kazancı, s. 252.

242

Özkaya, s. 25; Feyzioğlu, Borçlar, s. 250.

243

Eren, s. 378-379.

244

ATF 61 II. 31 (Elbir, Tez, s. 180-181).

245

oransızlığı takdir etmek ve bu durumun gabini doğuracak özellikte olup olmadığını belirlemek tamamen hukuki bir iştir246.

Bir sözleşmede tarafların edimleri arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için öncelikle edimlerin değerinin takdir edilmesi gerekmektedir. Edimlerin değerini tespit tamamen fiili bir meseledir.

Hakim edimlerin değerinin tespiti hususunda gereken bütün vasıtalara ve özellikle de bilirkişiye başvuracaktır247. Zira bilirkişi bu noktada edimlerin değerini, piyasayı ve cari fiyatları en iyi bilen ve teknik bakımdan bunları eksiksiz değerlendirebilecek kişi durumundadır. Bu nedenle hakim somut olayda şüphesiz tüm değerlendirmeleri yapabilir, ancak edimlerin değerlendirilmesi aşamasında bilirkişi inceleme ve raporlarından yararlanması daha isabetli olur248. Örneğin, bir fabrikanın satış değeri, bir çiftliğin kira bedeli, bir şirkete ait hisse senetlerinin değeri, rekabet etmeme şartının neye mal olabileceği, bir işçi, avukat, mühendis, doktor gibi meslek ve sanat erbabının ücretinin belirlenmesi teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olduğu için bilirkişiye başvurmak kaçınılmaz olmaktadır. Çünkü bütün bu hususların değerlendirilmesi hukuki değil, birer fiili meseledir249. Bununla birlikte hakim, gerekli görürse mahallinde keşif yapabilir250.

Daha önce açıkladığımız gibi, edimler arasındaki oransızlığı takdir etmek ve bunun gabini doğuracak derecede olduğunu belirlemek hukuki bir iştir. Edimler arasındaki oransızlığın tayininin hakime ait takdiri bir yetki olduğu kanunumuzca da zımnen kabul edilmiştir. Çünkü Borçlar Kanunumuz, Fransız Medeni Kanunundan farklı olarak, edimler arasındaki oransızlığı bir ölçüye bağlamaktan kaçınmıştır. Bu nedenle oransızlığın takdirinin bizzat hakim tarafından yapılması gerekmektedir. Hakim bu konuda bilirkişi inceleme ve raporlarından yararlanamaz. Hakim edimler arasındaki oransızlığın açık olup olmadığını MK m. 4’e göre serbestçe takdir eder251.

246

Özkaya, s. 25; Özkent, Gabin, s. 257; İnan, s. 206, Dalamanlı/Kazancı, s. 252, bkz. Olgaç, s. 104.

247

Feyzioğlu, Borçlar, s. 253; İnan, s. 206; Saymen, Nisbetsizlik, s. 153; bkz. Karahasan, Kararlar, s. 514; Elbir,Tez, s. 181; ATF 61 II 31; aksi görüşte, Arsebük, Kararlar, s. 457.

248

Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 509 vd.; bkz. Saymen, Nisbetsizlik, s. 153.

249

Saymen, Nisbetsizlik, s. 153; Kanık, s. 5; Sungur, s. 25.

250

Eren, s. 379; Karahasan, Borçlar, s. 257.

251

Hakimin açık oransızlığın mevcut olup olmadığını nasıl belirleyeceği kanunda açıkça ifade edilmemiştir. Hakimin oransızlığı tayin ve takdir ederken uzun uzadıya hesap yapmasına gerek yoktur. Kanun sadece bu oransızlığın açık olması gerektiğini ifade etmiştir. Bir başka deyişle, edimler arasında inkar olunamayacak derecede fark bulunması gerekir.Bu oransızlığın vasat bilgili, vasat düşünceli herhangi bir kimsenin ilk bakışta gözüne çarpacak derecede olması gerektiği anlamı çıkmaktadır252. Yani, hakim oransızlığı tayin ederken aşırı farkın objektif ölçülere göre açık, aşikar, ilk bakışta göze çarpan bir oranda bulunup bulunmadığına bakmalı, bilimsel esasları bu yöndeki belirli ilkeleri, devamlılık arzeden uygulamaları hak ve nesafet kurallarını dikkate almalıdır. Ayrıca hakim açık oransızlığın bulunup bulunmadığını takdir ederken sadece rakamlar arasındaki orantıya değil, orantısızlığın hesabında rakamlar arasındaki anlam ve değer farkına da önem vermelidir253. Ayrıca sözleşmenin taraflarının edimler hakkında sahip oldukları sübjektif değer yargıları göz önünde tutulmamalıdır. Hakim, hukukun genel ilkeleri ve sözleşme adaleti ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapmalıdır. Oransızlık belirlenirken tarafların fiilen ifa ettikleri değil, taahhüt ettikleri edimlerin değerleri esas alınmalı ve MK m. 4’e göre serbestçe takdir edilmelidir254.

Edimler arası oransızlığı tayin ve takdir ederken dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli nokta, oransızlık kavramı her zaman her olayda aynen uygulanmamalıdır255. Hakim takdir hakkını kullanırken çeşitli emarelerden, kendi hak ve nisfet düşüncesinden, adalet kavramından ve şahsi kanaatinden hareket ederek değerlendirme yapmalıdır256. Ayrıca edimler arasında oransızlık bulunup bulunmadığı takdir edilirken, işlemin yapıldığı zamandaki durum dikkate alınmalı ve istifade bu duruma göre takdir edilmelidir. Örneğin, bir dağın tepesine lüks otel yapmış olan bir kişi, şehir merkezinde bulunan otellere oranla daha yüksek bir bedel isteyebilir. Bununla birlikte gecenin bir yarısı dağ oteline gelen müşterinin durumu göz önüne alınarak normal fiyatın 2-3 misli fazla bedel istenirse, bu takdirde burada edimler arasında oransızlık bulunduğu açıktır257. Kısacası hakim adaleti dağıtan bir otomat

252

Saymen, Nisbetsizlik, s. 145; Feyzioğlu, Borçlar, s. 243; Arsebük, Borçlar, s. 472; von Tuhr, s. 281.

253

Özkaya, s. 26; Feyzioğlu, Borçlar, s. 253; Yarg. HGK., 24.01.1973 T., 1973/I-956/5 E., 1973/1146 K.

254

Eren, s. 379.

255

Saymen, Nispetsizlik, s. 157.

256

Kalkan, s. 119’dan naklen Ossipow, Paul: De La Lésion, étude de Droit Positif et de Droit Comparé, Lausanne-Paris 1940, s. 233.

257

değildir. Soyut kanun maddelerini hayatın gereklerine göre sayısız özel hallere, somut olaylara uygulamak zorundadır. Bu nedenle edimler arasındaki oransızlığı tayin ve takdir ederken her somut olayın özel şartlarını göz önünde tutmalıdır. Örneğin, ülkede siyasi ve ekonomik sıkıntılar olmadığı zaman olaya uygulanacak oransızlık başka, piyasada sürekli dalgalanmalar olduğu, paranın istikrarsız olduğu, hükümet tarafından bu yönde alınan önlemler ve bu konuyla ilgili çıkarılan istisnai mevzuatlar olduğu zaman uygulanacak oransızlık derecesi doğal olarak başka olmalıdır258.

Sonuç olarak denilebilir ki; kanunda edimler arasındaki oransızlık hakkında kalıplaşmış katı ve sabit bir rakam belirlemek yerine, piyasa durumu, sözleşmeye konu teşkil eden edimlerin ve işin niteliği, edimler arasındaki orana etki yapacak tüm objektif unsurlar, sözleşmenin ileride ihtimal dahilinde olan olaylara bağlı olup olmadığı(örneğin sözleşme konusu taşınmazın kamulaştırma veya imarda yeşil alana ayrılma ihtimali) gibi tüm koşullar değerlendirilerek oransızlığın bizzat hakim tarafından tayin ve takdir edilmesi somut olaya, hak ve adalete uygun düşecek, adalete inancı güçlendirecektir259.