E. Unsurları
2. Şekil Koşulunun Hukuki Niteliği
Bu konudaki asıl tartışma, İş Kanunu’nun 8. maddesi 2. fıkrasıyla İş Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrası arasında, bir yıldan uzun belirli süreli iş sözleşmeleri yönünden bir çelişki bulunmadığı için, yazılılık şartının geçerlilik mi yoksa ispat şartı mı olduğu yönündedir.
Öğretide savunulan bir görüşe göre, 8. ve 11. madde birlikte yorumlandığında, bir yıldan uzun süreli iş sözleşmeleri için yazılı şeklin geçerlilik koşulu; bir yıldan kısa süreliler için ise ispat şartı olduğunun kabul edilmesi uygun olur. Bu görüşe göre, bir yıldan kısa süreli iş sözleşmeleri için yazılı olma koşulu sadece düzeni sağlama amacı gütmektedir.151
Savunulan bir başka görüş de yeni İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmesinin yapılabilmesinin nesnel sebeplerin varlığı koşuluna bağlanmasından ve kanun hükümleri arasındaki çelişkiden hareketle, sadece bir yıl ve daha uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğini ve buradaki şeklin bir ispat koşulu olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, iş sözleşmesinin ileriye dönük de olsa geçersiz sayılmaması gerekir. Ayrıca İş Kanunu’nun 11. maddesi, iş güvencesi ve kıdem tazminatına ilişkin düzenlemelerin dolanılmasına karşı işçinin korunması amacına yöneliktir. Deniz İş Kanunu’nun 5. maddesine göre, hizmet sözleşmesi işveren ya da işveren vekili ile gemi adamı arasında yazılı
151 Süleyman Başterzi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, s. 180.
olarak yapılır ve taraflara birer nüshası verilir. Aynı şekilde Basın İş Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasına göre de gazeteciyle kendisini çalıştıran işveren arasındaki iş sözleşmesinin yazılı olarak yapılması mecburidir.
Dolayısıyla Basın İş Kanunu ile Deniz İş Kanunu’nda da iş sözleşmelerinin
“yazılı” olarak yapılması öngörülmüştür. Fakat her üç kanunda da öngörülen yazılı şekil şartı, iş sözleşmelerinin “geçerlilik” şartı olarak değil, “ispat şartı”
olarak kabul edilmelidir. Yine bu görüşü savunanlara göre, niteliği gereği birkaç ay süren ve genellikle hizmet sektörü haricinde kalan örneğin inşaat sektöründe niteliği gereğince üç-dört ay sürecek bir binanın yapımı için işçi ile yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin muhakkak yazılı olması gerekli değildir. Çünkü buradaki yazılı koşul, yerine getirilmediğinde cezalandırılma ile karşı karşıya kalan işverene, yasanın yüklediği bir yükümlülüktür.152
Savunulan bir diğer görüş de yazılı şekil koşulunun ispat değil, geçerlilik koşulu olduğudur. Bu görüşü savunanlara göre, kanuna göre belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekir ve yazılı yapılmazsa geçersiz olur.153 Bu görüşü savunan SÜMER’e göre, İş Kanunu’nun 11. maddesinin 1.
fıkrası karşısında belirli süreli iş sözleşmesi, süresi bir yıldan az olsa da yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacaktır. Çünkü İş Kanunu’nda öngörülen şekil koşulu geçerlilik koşuludur. Örneğin; çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmeleri (İş K. m. 14/1) ve takım sözleşmesi ile oluşturulacak iş sözleşmelerinin (İş K. m. 16/2) yazılı yapılması gerekir. Ayrıca, kanunda öngörülen yazılı şekil adi şekildir.154
Şekil konusu ile ilgili olarak öğretide belirli süreli iş sözleşmeleriyle ilgili ileri sürülen görüşe göre, belirli süreli iş sözleşmelerinde nesnel koşulun bulunup bulunmaması sözleşmenin yapıldığı şekle göre belirsiz veya belirli süreli sayılmasını sağlayacaktır. Buna göre nesnel koşulların söz konusu olduğu durumlarda, sözleşmenin yapıldığı şeklin hiçbir önemi olmayacaktır.
152 Gültekin Özdener ve Sevim Özsoy, 4857 Sayılı İş Kanununda Süreler ve İlgili Mevzuat, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2004, s. 30.
153 Hamdi Mollamahmutoğlu, "4857 Sayılı İş Kanununun Getirdiği Önemli Bazı Yenilikler", Kamu-İş Yayını, C.7, S.4, 2004, s. 8.
154 Sümer, İş Hukuku, s. 60.
Sözleşmenin süresinin önemi olmaksızın, belirli süreli iş sözleşmesi olarak geçerli sayılacaktır. Buna rağmen, nesnel koşulun olmadığı durumlarda, süresi bir yıl ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapıldığı durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi olarak geçerli sayılacaktır. Fakat yazılı yapılmamış ise belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşür. Süresi bir yıldan daha kısa olan ve nesnel koşulun söz konusu olmadığı iş sözleşmelerindeyse sözleşmenin şeklinin bir önemli olmayacak ve belirli süreli olarak yapılma olanağı bulacaktır.155
Kanımızca uygulamaya yönelik yukarıda değindiğimiz hususların yanı sıra teorik anlamda; İş Kanunu’nun 8 ve 11. maddeleri bir arada değerlendirildiği zaman bütün belirli süreli iş sözleşmelerinin yazılı yapılması ve bu yazılılık koşulunun da bir yıldan kısa belirli süreli iş sözleşmeleri için ispat şartı niteliği taşıdığı, bir yıldan uzun belirli süreli iş sözleşmeleri için geçerlilik koşulu niteliği taşıdığının kabulü daha doğru olur. Çünkü böylelikle hem 11. maddeyi hem de 8. maddeyi işlevsiz kılmamış ve işçinin yararına olarak değerlendirmiş oluruz. Nitekim AB ülkelerindeki genel yaklaşım da bu şekildedir. Belirtmeliyiz ki, sözleşmenin belirli süreli olmasının işçinin yaranına olduğu durumlarda dahi yazılı şekil, bu sırada işçinin düşünüp menfaatlerini bir kez daha sağlıklı ve isabetli karar vermesine yardımcı olduğu için önemli bir faktördür. Diğer bir deyişle belirli süreli iş sözleşmesinin yazılı yapılmasıyla hedeflenen amaç özel olarak nitelenen bu sözleşme türü seçiminde tarafların düşünmeye sevk edilmesi ve işçilerin belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı iddiası ile haklarından mahrum bırakılmasını önlemektir.156
Yukarıda bir yıldan kısa belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılılık koşulunun ispat niteliğinde olduğunu belirtmiştik. Burada İş Kanunu’nun 8. maddesi 3.
fıkrası uygulama alanı bulacaktır. Hükme göre, “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların
155 Güler, s. 56.
156 Eyrenci, Taşkent, Ulucan, s.126.
uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanamaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur”.
Dolayısıyla belirli süreli iş sözleşmesinin var olduğunu ileri süren taraf bunu ispat etmekle yükümlüdür. Maddeye göre, sözleşmenin yazılı olmadığı durumlarda işverenin işçiye vereceği belgede, sözleşme süresinin de gösterilme zorunluluğu işçiyi bilgilendirme gereğinin yanı sıra işverene ispat külfetini kolaylaştıran bir olanak da vermiş olacaktır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, bir yıldan uzun belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılılık koşulu geçerlilik niteliğindedir, buna göre buradaki geçerlilik şartını yasanın şekle dair hükmünün amaca uygun yorumlanmasıyla, sözleşmenin var olması değil, belirli süreli olarak yapıldığını ispata ilişkin bir hüküm olarak değerlendirilmesi daha doğru olacaktır. Şöyle ki, buradaki yazılı şekil şartına uyulmamış olması sözleşmenin geçersizliğini değil, aksinin ispatlanamadığı müddetçe belirsiz süreli olarak kabul edilmesi sonucunu doğurur. Zira Borçlar Hukukuna göre, geçerlilik koşulu olarak belirlenmiş şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler, butlan kabul edilmektedir. Bu sonucun belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanması halinde ise, sözleşme hiç yapılmamış sayılacaktır ki, iş hukukunun doğuş amacı göz önünde tutulduğunda işçinin zararına sonuç verecektir. İş sözleşmesinin devamını sağlamak, hiç değilse baştan geçersiz sayılmaması iş hukukunda önemli bir yer tutmaktadır. Fakat biz burada butlanı ileriye doğru kabul eden görüşlere de katılmıyoruz, çünkü butlan fesih niteliğinde olmadığından, feshe ilişkin hüküm ve sonuçlarını da doğurmayacağından işçinin zararına olacaktır. Zira ifa edilmiş sözleşmelerde şekle aykırılığı ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılmasını oluşturacağından, bu da sözleşmenin geçersiz sayılmasına engel olur. Diğer bir deyişle, burada kabul ettiğimiz geçerlilik, sözleşmenin “belirliliğine” ilişkindir ve dolayısıyla buradaki şekil koşuluna uyulmadan yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak sayılacaktır. Nitekim sözleşme baştan itibaren geçersiz sayılmayacağı gibi, ileriye yönelik olarak da geçersiz olduğu
kabul edilemeyecektir.157
Şekil konusu ile ilgili olarak öğretide belirli süreli iş sözleşmeleri ile ilgili ileri sürülen bir görüşe göre, belirli süreli iş sözleşmelerinde nesnel koşulun bulunup bulunmaması ve sözleşmenin yapıldığı şekle göre belirli süreli veya belirsiz süreli sayılacaktır. Buna göre nesnel koşulların olduğu durumlarda, sözleşmenin yapıldığı şeklin hiçbir önemi kalmayacaktır. Sözleşmenin süresi ne olursa olsun, sözleşme belirli süreli iş sözleşmesi olarak geçerli sayılacaktır. Buna karşılık, nesnel koşulun olmadığı durumlarda, süresi bir yıl ve daha fazla olan belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı yapılırsa belirli süreli iş sözleşmesi olarak geçerli sayılacaktır. Fakat yazılı yapılmamış ise belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşür.
Süresi bir yıldan az olan ve nesnel koşulun olmadığı iş sözleşmelerindeyse sözleşmenin şekli önemli olmayacak ve belirli süreli olarakqyapılmaqimkanı bulacaktır.158