A. ĠĢveren
2. ĠĢverenin Tespiti
Kanunlarda, iĢveren kavramı genellikle iĢçi kavramı esas alınarak tanımlanmaktadır. ĠĢ Kanunu‟na göre iĢçi, “bir iĢ sözleĢmesine dayanarak çalıĢan gerçek kiĢi”dir (ĠĢK.m.2/1). ĠĢ Kanunu anlamında iĢçi olarak nitelendirilmek için gerçek kiĢi olma ve bir iĢ sözleĢmesine dayanarak çalıĢma arandığından eser veya vekâlet gibi diğer iĢ görme sözleĢmelerine göre çalıĢan kiĢiler iĢçi değildir134
.
130
TAġKENT, s.59.
131
Markus REHBERG, “Vorüberlegungen zum Weisungsrecht des Arbeitgebers”, Ritsumeikan Law Review No. 28, 2011, s.302.
132
MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI,/BAYSAL, s.37.
133
ENGĠN, ĠĢveren, s.71, 86, 116; EKONOMĠ, s.50-51; ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s.94; SÜZEK, s. 151; AKTAY / ARICI / KAPLAN SENYEN, s. 31.
134
SÜMER, s.15; NARMANLIOĞLU, s.175. Bkz. Süleyman BAġTERZĠ, “Avukatla Bağıtlanan SözleĢmenin Hukuki Niteliği, ĠĢ SözleĢmesinin Vekâlet ve Diğer ĠĢ Görme SözleĢmelerinden Ayrılması”, Sicil ĠHD, Mart 2010, s. 177 vd..
ĠĢ sözleĢmesinin Kanun‟da yer alan tanımında da iĢçi kavramı düzenlenmiĢtir. Buna göre, “ĠĢ sözleĢmesi, bir tarafın (iĢçi) bağımlı olarak iĢ görmeyi, diğer tarafın (iĢveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluĢan sözleĢmedir” (ĠĢK.m.8/1). Hükme göre iĢçinin bağımlılık iliĢkisi içerisinde iĢ görme borcunu ifası gerekmektedir. Bağımlılık gereği iĢçi iĢini iĢverenin belirlediği biçimde, yerde ve zamanda yerine getirecektir135. Belirtelim ki istisnalar hariç, iĢ sözleĢmesi ile iĢ gören herkes, iĢçi olarak nitelendirilmektedir. ĠĢverenin oluĢturmuĢ olduğu iĢ organizasyonu içerisinde iĢverene bağımlı olarak iĢ gören kiĢi iĢçidir. Bu bakımdan iĢçinin nitelikleri, yaptığı iĢteki konumu veya unvanı herhangi bir farklılığa yol açmaz136
.
ĠĢ hukukunun esas süjesi iĢçidir. ĠĢveren ise iĢçi çalıĢtırması sebebiyle iĢ hukuku kurallarına bağlı kalır137. Ayrıca iĢçi ve iĢverenin karĢılıklı özgür
iradeleriyle138 oluĢan iĢ sözleĢmesi hem iĢçinin hem de iĢverenin varlığı için gereklidir.
ĠĢ Kanunun‟da iĢverenin tanımı yapılmıĢtır. Hükme göre, “ĠĢçi çalıĢtıran gerçek veya tüzel kiĢiye yahut tüzel kiĢiliği olmayan kurum ve kuruluĢlara iĢveren” denir (ĠĢK.m.2/1). ĠĢveren, bir gerçek kiĢi olabileceği gibi, ticaret Ģirketi, dernek, vakıf, sendika, belediye, üniversite, kamu kurum kuruluĢları gibi özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kiĢisi olabilir. Ayrıca adi ortaklık, bakanlık ve donatma iĢtiraki gibi tüzel kiĢiliği bulunmayan139
özel veya kamu kurum veya kuruluĢları da iĢveren sayılırlar140
.
135
Halit Kemal ELBĠR, ĠĢ Hukuku, 9.B, Ġstanbul 1987, s.30; NARMANLIOĞLU, s.175-176;
BAġTERZĠ, ĠĢ SözleĢmesi, s.182. Alman Hukukunda iĢçi ve iĢçi benzerleri(bağımsız çalıĢanlar)
kavramlarına yer verilmiĢtir. Bu konuda bkz. HUECK/NIPPERDEY, s.41;
HROMADKA/MASCHMANN, s.51-54; Wolfgang DÄUBLER, “Working People in
Germany”, Comparative Labor Law and Social Policy Vol. 21 number 1 (Fall 1999 - erschienen 2000), p. 77 - 98; WANK, Employment Patterns p.137-138.
136
NARMANLIOĞLU, s.98-99. Farklı görüĢ için bkz Tankut CENTEL, ĠĢ Hukuku, C.1 Bireysel ĠĢ Hukuku, Ġstanbul 1994, s.53-54.
137
SÜMER, s.15; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.31, 36-37.
138
Bu konuda bkz. M.Fatih UġAN, “ĠĢ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Tutuklu ve Hükümlü ÇalıĢması”, Prof.Dr. Nuri Çelik‟e Armağan, C.II, Ġstanbul 2001, s.1437 vd..
139
“Tüzel kiĢiliği olmayan kurum ve kuruluĢlar” ifadesi 4857 sayılı kanunla Türk hukuk mevzuatına girmiĢtir. Önceki dönemde doktrin ve içtihadın kabulü de bu doğrultudaydı. NARMANLIOĞLU, s.109, dn.107; Ġbrahim AYDINLI, Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢyeri ve ĠĢletme Kavramları, Ankara 2001, s.46. Önceki dönem için bkz. ENGĠN, ĠĢveren, s.33.
140
ENGĠN, ĠĢveren, s.32-33; SÜMER, s.16; Sarper SÜZEK, “Türk ĠĢ Hukukunda ĠĢveren”, Sicil
ĠĢ Kanunundaki iĢveren tanımında iĢçi ile iĢveren arasındaki bağımlılık141
iliĢkisinden ise söz edilmemiĢtir. Oysaki iĢveren, yetkilerini kendisi ile iĢçi arasındaki özel bağımlılık iliĢkisinden almakta ve bu iliĢkiye dayanarak çalıĢtırdığı iĢçisine emir ve talimat vermektedir. ĠĢveren bunun yanı sıra iĢçilere bağlayıcı kurallar koyabilmekte ve disiplin cezası uygulayabilmektedir142.
ĠĢ Kanunu'nun 110. maddesi gereğince düzenlenen Konut Kapıcıları Yönetmeliği'nin143
3. maddesinde, konutun maliki veya ortakları iĢveren olarak tanımlanmıĢtır. Bu hükümden anlaĢılacağı gibi, konut kapıcısının iĢvereni konutu kiralayanlar değil konutun malikleridir. Konut kapıcısının ücretinin, hizmetten faydalanan kiralayanlar tarafından ödenmesi bu durumu değiĢtirmez.
6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu ĠĢ SözleĢmesi Kanunu m.2/3 „e göre; bu Kanunun uygulanması bakımından iĢveren kavramı 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı ĠĢ Kanunu‟nda tanımlandığı gibidir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu‟nun144
12. maddesine göre; “Kanunu‟nun 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kiĢileri çalıĢtıran gerçek veya tüzel kiĢiler ile tüzel kiĢiliği olmayan kurum ve kuruluĢlar” iĢveren olarak nitelendirilmektedir.
854 sayılı Deniz ĠĢ Kanunu, madde 2/A hükmüne göre, “Gemi sahibine veya kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına iĢleten kimseye iĢveren” denir. Hükümden anlaĢılacağı üzere, iĢveren niteliğini kazanmak için geminin maliki
s.94; ESENER, s.70-71; NARMANLIOĞLU, s.109-110; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.29; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.36-37;EKONOMĠ, s.50.
141
ĠĢ sözleĢmesine göre iĢçi iĢverenin yönetimine tabi ve ona bağımlıdır. Buradaki bağımlılık hukuki bağımlılıktır. Hukuki bağımlılık, edim sonucunu elde etmek için teknik talimatlara gerçekleĢtirme yükümlülüğü olarak nitelendirilebilir. Ancak iĢverenin edim sonucuna yönelen, iĢin nasıl yapılacağı, hangi yöntem ve araçların kullanılacağı hakkında teknik emir ve talimat verme yetkisi kural olarak mevcuttur. ĠĢ iliĢkisini belirleyen gerçek anlamda hukuki bağımlılık ise, iĢçinin iĢin yürütümüne ve iĢyerindeki davranıĢlarına iliĢkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesinden kaynaklanır. Bu yükümlülük iĢçinin kiĢiliğiyle de ilgilidir. ĠĢçinin faaliyet ve davranıĢlarından oluĢan talimatlara uyma yükümlülüğü, hukuki nitelik taĢımasının yanı sıra iĢçinin kiĢiliğini de ilgilendirmektedir. Bu sebepten bağımlılık iliĢkisi kiĢisel bağımlılık kavramı ile de anlatılmaktadır.
ENGĠN, ĠĢletme Gerekleri, s.5-6; aynı yazar, ĠĢveren, s.65-66; GÜZEL, Yeni Bir Ölçüt, s.26-27; ESENER, s.128; Sarper SÜZEK, “DeğiĢiklik Feshi”, TĠSK Akademi, 2006/1, s.10
142
SÜZEK, ĠĢveren, s.18; SAYMEN, s.199; A.MURAT DEMĠRCĠOĞLU/Tankut CENTEL, ĠĢ Hukuku, 18. Bası, Ġstanbul 2015, s.39-40;; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.37.
143
RG. 03.03.2004, S. 25391.
144
olmak zorunlu değildir145. ĠĢyerinde veya iĢletmede yahut bu Kanun anlamında
gemide kendi adına ve hesabına iĢçi çalıĢtırmak iĢveren sıfatının kazanılması için yeterlidir146.
5953 sayılı Basın ĠĢ Kanunu‟nda iĢverenin tanımı yapılmamıĢtır. Bu durumda, ĠĢ Kanunu ve Deniz ĠĢ Kanunu‟nda yer alan tanımlar göz önüne alınarak Basın ĠĢ Kanunu yönünden de iĢvereni, bir iĢ sözleĢmesine dayanarak kendi adına ve hesabına gazeteci sayılan kimseleri (iĢçi) çalıĢtıran kiĢi olduğu söylenebilir147
.
6331 sayılı ĠĢ Sağlığı ve Güvenliği Kanunu‟nda iĢveren, “ÇalıĢan istihdam eden gerçek veya tüzel kiĢi yahut tüzel kiĢiliği olmayan kurum ve kuruluĢları,” olarak tanımlanmıĢtır (ĠSGK.m.3/ğ). Bu kanun bütün çalıĢanları kapsadığından ayrıca iĢçi çalıĢtırılması ifadesine yer verilmemiĢtir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda iĢverenin tanımı açıkça düzenlenmemiĢtir. Bununla birlikte TBK‟da hizmet sözleĢmesi tanımlanmıĢ ve iĢverenin hak ve yetkilerine yer verilmiĢtir. ĠĢverenin iĢ sözleĢmesi kaynaklı yetkileri TBK. m.399‟ da belirtilmiĢtir. Buna göre, “ĠĢveren, iĢin görülmesi ve iĢçilerin iĢyerindeki davranıĢlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir.”.
Doktrinde iĢveren çeĢitli biçimde tanımlanmaktadır. Tüm bu tanımların ortak özelliği iĢverenin iĢçiden yola çıkılarak tanımlanmıĢ olmasıdır148. BaĢka bir deyiĢle
iĢveren olarak nitelendirilebilmek için iĢçi çalıĢtırmak gereklidir149
. ĠĢ sözleĢmesi, bir kiĢinin iĢçi niteliğini belirlediği gibi, sözleĢmenin diğer tarafı olan iĢvereni de
145
Deniz ĠĢ Kanunu savaĢ gemileri dıĢında, ticaret gemisi olsun ya da olmasın bütün gemileri kapsamına almıĢtır. Bu nedenle, sözü geçen Kanun bakımından donatan yanında baĢka kiĢilerin de iĢveren sayılmaları mümkündür. NARMANLIOĞLU, s.112.
146
ENGĠN, ĠĢveren, 33; NARMANLIOĞLU, s.112.
147
Haluk Hadi SÜMER, Bireysel Basın ĠĢ Hukuku, 2.Baskı, Ankara 2016, s.27; Müjdat ġAKAR,
Basın ĠĢ Hukuku, Ġstanbul 2002, s.67. NARMANLIOĞLU, s.112; ENGĠN, ĠĢveren, s.34.
148
Bkz. ESENER, s.69-70; SAYMEN, s.453-454; EKONOMĠ, s.43, 50; ENGĠN, ĠĢveren, s.32;
SÜZEK, ĠĢveren, s.17; Kenan TUNÇOMAĞ/Tankut CENTEL, ĠĢ Hukukunun Esasları, 9.B
Ġstanbul 2018, s.58; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.37;
ÇELĠK/CANĠKLĠOĞLU/CANBOLAT, s.94; CENTEL, s.59 vd.; NARMANLIOĞLU, s.110;
TAġKENT, ise bu durumu, iĢçi ve iĢveren arasında kavram bakımından hiyerarĢik bir fark bulunmadığı gerekçesiyle eleĢtirmektedir. TAġKENT, s. 60.
149
ĠĢverenin bu sıfatı kazanması için çalıĢtırdığı iĢçi sayısının önemi yoktur. Bir iĢçi bile çalıĢtırmak kiĢiyi iĢveren olarak nitelendirmek için yeterlidir. Ancak, üç kiĢinin çalıĢtığı esnaf ve küçük sanatkâr faaliyetleri ve burada çalıĢanlar ĠĢ Kanunu kapsamı dıĢındadır(ĠĢK.m.4/1-ı). SÜMER, s.16; DEMĠRCĠOĞLU/ CENTEL, s.39.
belirler150. ĠĢveren sıfatına sahip olabilmek için iĢyerinin sahibi olmak zorunlu olmadığı gibi iĢçisini baĢka bir iĢyerinde çalıĢtıran kiĢi de iĢveren kabul edilir151
. Bütün bu Kanun hükümlerini değerlendirdiğinde iĢveren, “iĢ gücünden yararlanan ve/veya en üst düzeyde talimat verme yetkisine sahip kimse” olarak tanımlanmaktadır152. Ancak bu tanım eksik kalmaktadır. Kendi lehine fayda sağlayan
ve aynı zamanda iĢyerinde yönetim hakkının sahibi de olan iĢveren iĢçiye emir ve talimatlar verme yetkisine de sahiptir. Bununla birlikte, iĢçi ile iĢveren arasındaki iĢ sözleĢmesi kapsamında, iĢçinin iĢverene bağımlılığı ve iĢ görmeyi üstlenmesi, iĢverenin ise iĢçiye ücret ödemesi ve iĢin görülmesi, iĢçinin davranıĢları ile ilgili talimatlar vermesi ve düzenlemeler yapması hakları bulunmaktadır. Bu kapsamda iĢvereni, “iĢ sözleĢmesi kapsamında iĢçi çalıĢtıran, iĢçiden iĢin görülmesi talep eden ve bunun karĢılığında ücret veren, iĢiçiye en yüksek düzeyde talimat verme yetkisindeki gerçek veya tüzel kiĢi yahut tüzel kiĢiliği olmayan kurum kuruluĢ” olarak tanımlamak mümkündür153
. b. Soyut-Somut ĠĢveren Ayrımı
ĠĢverenin iĢin görülmesini istemek ve en yüksek düzeyde emir ve talimat vermek üzere iki ayrı yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bazı durumlarda iĢ iliĢkisinde iĢin görülmesini isteyen ile talimatı veren aynı kiĢi olmayabilir. Bu durum genellikle bazı özel haller gereği ortaya çıkmaktadır. Özellikle küreselleĢme sonucu çalıĢma hayatında yaĢanan geliĢmeler iĢletmelerin de değiĢen Ģartlara uyum sağlamasını gerektirmektedir. Bunun sonuçlarından birisi de iĢletmelerin büyümesi ve kurumsallaĢmasıdır. Böylece yönetici konumunda farklı kiĢilerin varlığı ve bunların yetkilerini kullanımının da belirlenmesi ihtiyacı doğmuĢtur. Bunun yanı sıra bazı hukuki olaylar sonucu kimi kiĢilerin yönetim yetkisini kullanması kısıtlanmıĢ veya imkânsız hale gelmiĢ de olabilir.
150
SÜZEK, ĠĢveren, s.17; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.77, 82. Alman
hukukunda da iĢveren iĢçi ve buna bağlı iĢ sözleĢmesi üzerinden yola çıkılarak anlamlandırılmaktadır. ĠĢçi ise iĢ sözleĢmesi ile iĢ görmekle yükümlü kiĢidir. Alman Medeni Kanunu‟nda(§ 611) iĢ sözleĢmesi hizmet sözleĢmesinin bir türü olup bağımlı hizmet sözleĢmesinin karĢılğıdır. Bkz. MASCHMANN, s.8 vd., naklen HROMADKA/MASCHMANN, s.64, 138.
151
DEMĠRCĠOĞLU/CENTEL, s.39; SÜMER, s.16
152
TAġKENT, s.62.
153
Belirttiğimiz bu tür hallerde, iĢin görülmesini talep etme ve talimatları verme hakkının değiĢik kiĢilerce kullanılması söze konu olmaktadır. Böylelikle soyut ve somut iĢveren ayrımına gidilmiĢtir. ĠĢ görme ediminin alacaklısı olmakla beraber emir ve talimat verme yetkisini hukuken kullanamayan kiĢiler soyut iĢveren; iĢçiye en üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisine sahip kiĢiler ise somut iĢveren olarak vasıflandırılmıĢtır154
.
Doktrinde küçük yaĢta kiĢi ile yasal temsilcisi, müflis ile iflas masası, mirasçı ile vasiyeti tenfiz memuru, tüzel kiĢi ile yönetim kurulu bu duruma örnek olarak gösterilmektedir155. Bu durumdaki kiĢilerin- iĢveren özellikleri ve yetkileri değiĢik
kiĢilerde bulunsa da- hepsinin iĢveren olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Zira iĢverenin özelliklerinin ve yetkilerinin değiĢik kiĢilerde toplanması halinde iĢverenlik sıfatı değiĢtirilemez. Buna göre küçük, müflis ve mirasçı, tüzel kiĢi konumundaki kiĢiler iĢin görülmesini isteme hakkına sahip olacaklardır. ĠĢ görme ediminin alacaklısı olarak iĢin görülmesini istemeye yetkili bu kiĢiler soyut iĢveren sayılırlar. Bunun yanında yönetim hakkı sınırları içerisinde emir ve talimat verme yetkisi ise yasal temsilci, iflas masası vasiyeti tenfiz memuru ve yönetim kurulu tarafından kullanılacaktır. En üst düzeyde emir ve talimat ve karar verme yetkisine sahip bu kiĢiler ise somut iĢveren156
sayılırlar157. Ayrımın ortaya çıkma nedeni ne olursa olsun, soyut iĢveren-somut iĢveren ayrımında en önemli kriterler iĢletmenin
154
ENGĠN, ĠĢveren, s. 116, 121; ESENER, s.70, 73; SÜZEK, s.151.
155
SÜZEK, ĠĢveren, s.18; aynı yazar, ĠĢ Hukuku Yaptırımları, ĠĢ Hukuku Dergisi, Nisan-Haziran
1993, s.174–175. ENGĠN, ĠĢveren, s.116 vd.; TAġKENT, s.61;
EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.30; SAYMEN, s.454; EKONOMĠ, 50–51; ESENER, s.
72-73; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.58; NARMANLIOĞLU, s.114; Ali GÜZEL, ĠĢverenin DeğiĢmesi-ĠĢyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Ġstanbul 1987, s.69; Hamdi
MOLLAMAHMUTOĞLU, ĠĢ Hukuku, 3.B, Ankara 2008, 167. ÇELĠK, soyut iĢveren-somut
iĢveren ayrımı yapmaksızın, iĢin yapılmasını isteme ve talimat verme hakkının genellikle iĢyeri sahibi olan aynı kiĢide olduğu, ancak bu iki hakkın ayrı kiĢilerde bulunmasının mümkün olduğunu belirtmektedir. Yazar, somut iĢveren olarak nitelendirilen kiĢileri "iĢveren fonksiyonuna sahip kiĢiler" olarak isimlendirmektedir. ÇELĠK, s.52.
156
Fransız hukukunda da soyut-somut iĢvereni ayrımı yapılmakta ve somut iĢveren iĢletme Ģefi (le chef d‟entreprise) olarak anılmaktadır. Ayrıca ENGĠN, hukuken iĢveren sıfatına sahip olan asıl iĢverenin soyut iĢveren olduğunu, somut iĢverenin gerçek anlamda iĢveren olmayıp bu kavramın sosyolojik bir değer taĢıdığını, somut iĢveren terimi yerine Fransız hukukundaki gibi iĢletme Ģefi terimi kullanılabileceğini belirtmektedir. ENGĠN, ĠĢveren, s.117-118.
157
SAYMEN, s.454; EKONOMĠ, s.50-51; SÜZEK, s.151; ENGĠN, ĠĢveren, s.116-117; MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI / BAYSAL, s. 63; NARMANLIOĞLU, s.110-111; ÇELĠK, s.41; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.30; TAġKENT, s.61; 133-134; AKTAY/ARICI/ KAPLAN SENYEN, s. 31; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.58.
yönetimini sağlamak, iĢletmede en üst düzeyde talimat verme yetkisine sahip olmak158 ve karar verme iktidarına sahip olmaktır. Karar verme yetkisi ise somut iĢverene mahsustur.
ĠĢverenin gerçek kiĢi olması durumunda soyut ve somut iĢverenin kim olduğunun tespiti iĢin görülmesini isteyen ve en yüksek düzeyde emir ve talimat veren hangi kiĢiyse ona göre belirlenecektir. Ancak tüzel kiĢi iĢverenler bakımından iĢin görülmesini isteme ve talimat verme hakları değiĢik kiĢilerde toplanmıĢtır. Tüzel kiĢilerde iradeyi esasen organlar oluĢturmaktadır ve bunların amaçlarını gerçekleĢtirebilmeleri için organların varlığı Ģarttır. Organları aracılığıyla haklarını kullanan tüzel kiĢiler bir yandan kendi lehine haklar yaratırken diğer yandan da aleyhine borçlar oluĢtururlar. Türk Medeni Kanun‟un 49. maddesine göre tüzel kiĢilerin fiil ehliyetini kullanabilmeleri için gerekli organ sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmıĢtır. Tüzel kiĢiler iradesini organları vasıtasıyla kullanmakta ve hukuki iĢlemleri yapmaktadır.
ĠĢ sözleĢmesinin tarafı olan tüzel kiĢi iĢin görülmesini isteme hakkına sahipken yönetim hakkı, emir ve talimat verme hakkı, tüzel kiĢinin organı tarafından kullanılmaktadır. Öyleyse tüzel kiĢi soyut iĢverenken tüzel kiĢinin organı somut iĢveren olarak nitelendirilmektedir159. Herhangi bir iĢyerinde veya iĢletmede yalnızca
en üst düzeyde emir ve talimat verme hakkını elinde bulunduran kiĢinin veya organın iĢveren sıfatını taĢıyacağı açıktır.
Bu hususla ilgili örnek vermek gerekirse; iĢ sözleĢmesinin tarafı olan ve buna bağlı olarak iĢin görülmesini isteme hakkına sahip olan anonim Ģirketin kendisi soyut iĢveren, en üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisini-yönetim hakkını- kullanan anonim Ģirketin yönetim kurulu ise somut iĢverendir160
. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu‟nun161
365. maddesinde açıkça anonim Ģirketin yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil edileceği belirtilmiĢtir. Anonim Ģirketin organı olan yönetim kurulu aynı zamanda yönetim hakkını kullanan somut iĢverendir. Tüzel kiĢilerde
158
Kenan TUNÇOMAĞ, ĠĢ Hukuku, Cilt 1, 3. B., Ġstanbul 1984, s.111.
159
SÜZEK s.152; YÜCEL BODUR, s.16; AKTAY/ ARICI/ KAPLAN SENYEN, s. 31.
160
Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU/Muhittin ASTARLI/UlaĢ BAYSAL, ĠĢ Hukuku, 6.B.
Ankara 2014, s. 194; SÜZEK s.152-153; EYRENCĠ/TAġKENT/ULUCAN, s.30;
AKTAY/ARICI/ KAPLAN SENYEN, s. 31. 161
yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluĢturan kiĢiler aracılığıyla kullanılmaktadır.
Tüzel kiĢilerde organ birden çok kiĢiden meydana gelen bir kurul veya tek baĢına bir kiĢi de olabilir. Bu halde tüzel kiĢi bu kiĢi-organ tarafından yönetilir. Türk Ticaret Kanunu m.367‟ye göre; anonim Ģirketi yönetim ve temsil yetkisi kendisine devredilen yönetim kurulu üyesi murahhas, Ģirketle arasında iĢ sözleĢmesi bulunmadığından, kiĢi-organ olarak somut iĢveren sıfatını taĢımaktadır. Bununla birlikte, limited, paylı komandit ve kollektif Ģirketler gibi diğer Ģirket türlerinde de Ģirketin yönetim yetkisi bir ortağa bırakıldığı durumlar da aynı husus geçerlidir. Söz konusu ortak kiĢi-organ niteliği kazanır ve somut iĢveren olarak nitelendirilir162
. BaĢka bir deyiĢle, tüzel kiĢilerde organ bir kurul veya yönetim ve temsil yetkisi verilen bir üye veya müdür olabilir. Organ niteliği kendisine verilen bu üye veya müdür iĢveren sıfatını taĢımakla tüzel kiĢinin iradesi bu kiĢi-organca açıklanır ve temsil edilir163.
Tüzel kiĢilerde organ niteliğini taĢıyan kiĢi veya kiĢiler tüzel kiĢi iĢverenin bir parçasını oluĢturduklarından tüzel kiĢinin temsilcisi değildirler. Öyleyse ticaret Ģirketlerinde en üst düzeyde emir ve talimat verme hakkına sahip organ veya kiĢi- organlar iĢverendir. ĠĢveren adına iĢin yönetiminde görev alan ve talimat verme hakkına sahip olan genel müdür (organ sıfatını kazanmadıkça), müdür veya Ģef gibi
162
“…Limited, hisseli komandit ve kolektif Ģirketlerde yönetim yetkisi Ģirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kiĢi müdür sıfatıyla kiĢi-organ sayılır.. ġirketi temsil ve yönetime yetkili kiĢi- organ sıfatını taĢıyan kiĢiler iĢveren konumunda bulunduklarından iĢçi sayılmazlar... Genel müdürün organ sıfatını kazanmaksızın yönetim kurulu üyesi olması halinde, “genel müdürlük görevi” sebebiyle iĢ iliĢkisinin devam ettiği sonucuna varılmalıdır..”.Y7HD, 14.01.2014, 2013/25282E., 2014/232 K., ÇalıĢma ve Toplum Dergisi, 2014/2. Ayrıca bkz. Y7HD, 07.09.2015, 2015/24545E., 2015/14099 K., www.kazancı.com, ET:04.12.2017. Diğer bir karara göre; “ … Müdür veya müdürler limited ortaklığın ortaklarından seçilebileceği gibi, ortak olmayan kiĢilerden de seçilebilir. ..SözleĢmede aksi kararlaĢtırılmamıĢ olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıya ortaklık iĢlerini idare ve temsile yetkilidir. Bu durumda limited Ģirketin ortak müdürleri organ olmaları nedeniyle yönetim hakkı, emir ve talimat yetkisini kullanabilir. ĠĢçiye özgü Ģahsi bağımlılık unsuru ortak müdürlerde görünmez, ġirketi doğrudan doğruya iĢveren olarak temsil ederler... Ortak olmayan müdürler de limited Ģirketin organı sayılır. ġirketin iĢverenidir ve Ģirketle aralarındaki iliĢkiyi iĢ sözleĢmesi kapsamında değerendirme ve müdürleri iĢçi sayma olanağı yoktur…limited Ģirket müdürleri iĢçi sayılamayacak ise de müdür olmayan limited Ģirket ortağı sembolik ve alınacak kararları etkilemeyecek paya sahip ise iĢci sayılabilecektir.”. Y7HD, 24.01.2014, 2013/20596E., 2014/966 K. www.kazancı.com, ET:04.12.2017.
163
Bu konuda bkz. A.Can TUNCAY, “ĠĢ Hukukunda ĠĢveren Vekili Kavramı, Temsil ve Vekalete ĠliĢkin Sorunlar”, Ġstanbul 1977, s.53-55; ENGĠN, ĠĢveren, s.146 vd.; Halil YILMAZ, Türk ĠĢ Hukukunda Bireysel ĠĢ ĠliĢkileri Açısından ĠĢveren Vekilliği, Ankara 2012, s.80-81; SÜZEK, s.152.
kiĢiler ise iĢveren sıfatını taĢımazlar. ĠĢverenden temsil yetkisi alarak yönetim hakkını kullanan bu kiĢiler birer iĢveren vekilidir 164
.
Somut iĢveren, iĢletmenin yönetimine iliĢkin konularda karar verir ve kimseden emir ve talimat almaz165. ĠĢverenin iĢin görülmesini isteme hakkını ve en üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisini kullanabilmesi için hukuksal iĢlem ehliyetine sahip bir gerçek kiĢi olması gerekir. Bir kimse hak ehliyetine sahip olmakla iĢ sözleĢmesinin tarafı olabilir. Ancak bir iĢletmeyi yönetirken emir ve talimatlar verebilmek için fiil ehliyetine sahip olmak gerekir. Zira talimatlar birer hukuksal iĢlemdir. Talimat veren, verdiği talimatla hukuki bir sonuca yönelmiĢ iradesini açıklamaktadır. Burada hukuksal sonuç, iĢçinin verilen talimat üzerine iĢini iĢverenin belirttiği biçim, yer ve zamanda yapma, onun istediği Ģekilde davranma borcu altına girmesidir166.
ĠĢyerinde soyut-somut iĢveren varlığının bulunduğu hallerde, hukuki sorumluluk iĢ görme ediminin alacaklısı olan soyut iĢverene aittir. Cezai sorumluluk ise, ceza hukukunun temel ilkesi gereği suçu oluĢturan fiili kusurlu iradesiyle gerçekleĢtiren kiĢiye yüklenmesinin sonucu olarak Ģahsidir. Bu nedenle, yönetim hakkını, emir ve talimat verme yetkisini kullanma olanağını bulunmayan, iĢ kanunlardaki emredici hükümlere aykırı hareket etmesi fiilen imkansız olan gerçek kiĢi soyut iĢverenlerin ceza sorumluluğunun bulunduğu söylenemez. Bu durumda cezai sorumluluk, yönetim ve talimat verme yetkisine sahip olan ve suçu oluĢturan fiili gerçekleĢtiren somut iĢverendedir167
.
ĠĢverenin tespiti açısından genel olarak yaptığımız ayrım neticesinde iĢveren, “iĢ iliĢkisi içerisinde iĢçi çalıĢtırmak suretiyle iĢin görülmesini isteme ve en üst