A Lei Complementar 70/91, no artigo 2º, definiu faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Essa atribuição do significado à palavra faturamento mediante a remissão à definição de receita bruta, não chegou a gerar grandes discussões porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários 150.755-1/PE e 150.764-1/PE (FINSOCIAL) e na ADC 1, já havia entendido ser possível a equiparação dos significados de ambas as palavras, pois, (i) para efeitos de incidência tributária, nos termos do artigo 22, a, do Decreto-Lei 2.397/87 (alterou a incidência da contribuição ao
FINSOCIAL, prevista no Decreto-Lei n. 1.940/82175), a definição legal de receita bruta (valores decorrentes das vendas de mercadorias ou prestações de serviços) equivalia-se à noção corrente de faturamento, e (ii) a definição presente na legislação tributária é aquela que deve ser utilizada para efeitos fiscais.
Foi a Lei 9.718/98 que, unificando as incidências do PIS e da COFINS, passou a trazer novas formas de tributação, equiparando o conceito de faturamento ao conceito de receita bruta e definindo esta como a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas. Delimitou, assim, o significado do termo faturamento a partir da correspondência de tal conceito ao de receita bruta a qual, por sua vez, seria entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigos 2º e 3º, caput e §1º)176
.
Portanto, além de equiparar faturamento a receita bruta, atribuiu aquela lei, a esta última palavra (“receita bruta”), o significado de receita total. Isto é, não deveria entender-se faturamento somente como o produto das vendas de mercadorias ou prestações de serviços (definição que coincide com a
175 Art. 22. O §1° do art. 1° do Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, cujo caput foi alterado pelo art. 1° da Lei n° 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a vigorar com a seguinte redação, mantidos os seus §§2° e 3° e acrescido dos §§4° e 5°:
“§1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre:
a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda; […]”
176 Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
definição de receita bruta), mas como resultado de todas as atividades das pessoas jurídicas que tenham como produto a receita. Alega-se que essa equiparação de conceitos passou a alcançar, além das receitas tipicamente operacionais das pessoas jurídicas (vendas de mercadorias e/ou prestações de serviços) – receita bruta, espécie de receita – outras receitas177 como as financeiras outras assim indicadas pelas espécies de registros contábeis178.
Essa “elucidação” legal ocorreu porque as significações dos três termos (faturamento, receita bruta e receita total), em diversos diplomas legislativos, na linguagem contábil e nos dicionários, não se equivalem. Isso significa que a legislação pretendeu estipular o significado de faturamento e de receita bruta, dando aos termos acepções distintas daquelas que usualmente se adotava179.
De fato, seria dada à legislação infraconstitucional a equiparação do conceito de tais termos, tomando-se a espécie receita bruta como se gênero fosse, permitindo a tributação dos produtos de inúmeros outros negócios jurídicos que não oriundos das vendas de mercadorias ou das prestações de serviços, desde que a Constituição autorizasse previamente, isto é, desde
177 Cf. Hamilton Ymoto (2003, p. 91). 178 Achiles Augustus Cavallo (2005, p. 34).
179 Juan Pablo Alonso (2006, p. 37-41), dissertando sobre as definições jurídicas, distingue-as, conforme sua origem, entre (i) legislativas, (ii) jurisprudenciais e (iii) dogmáticas. Citando Alchourrón e Buligyn, esclarece as primeiras (legislativas) podem ser utilizadas para distintos fins: (i.i) precisar melhor o uso do termo (utilizado vulgarmente em sentido mais amplo, na linguagem natural), restringido seu alcance; (i.ii) ampliar o uso do termo, fazendo com que ele abarque situações que não estão claramente cobertas por seu sentido vulgar; e (i.iii) introduzir um novo termo, não utilizado na linguagem comum. O primeiro fim (i.i) parece ser o perseguido pelas definições de faturamento trazidas pelos artigos (i) 3º, §1º, da Lei 9.718/98, (ii) 1º, da Lei 10.637/02 e (iii) 1º, da Lei 10.833/03. Segundo o mesmo autor, são definições jurídicas jurisprudenciais, aquelas firmadas pelos juízes diante das dificuldades de subsunção dos casos às
normas, no momento da aplicação. Assim, um caso que estava na zona de penumbra da norma, a partir da articulação da definição pelo juiz, passa à zona de claridade, no momento de aplicação da norma. Acreditamos que este é o caso da acepção de faturamento definida pelo STF: mediante o delineamento da expressão ‘faturamento’ foi possível dizer se as receitas financeiras integrariam ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS.
que contivesse fundamento de validade para o exercício dessa competência.
Tomamos a validade não como atributo de norma, mas como relação de pertinência da norma ao ordenamento. Norma válida é aquela que pertence ao sistema, isto é, que tem como conteúdo os requisitos para pertencer ao ordenamento jurídico180. Esses requisitos são o “fundamento de validade” das normas. Pode dizer-se, então, que a validade não é uma propriedade das normas, e sim uma relação entre a norma e o critério elegido: quando a norma se ajusta ao critério, ela se considera válida e, como bem acentua DIEGO
MARTIN FARRELL (1992, p. 23, apud CARVALHO, 2004, p. 55),“as normas
jurídicas se consideram válidas quando concordam com o critério adotado pelo jurista”.
Na esteira de KELSEN, entendemos que o fundamento de validade das
normas está relacionado ao atendimento dos pressupostos para sua produção, neles incluída a autoridade competente 181.
Neste sentido, a validade é requisito que só pode ser aferido a partir dos rastros da produção legislativa e do produto legislado, em relação às normas que funcionam como fundamento de validade naquele determinado momento,
180 Hans Kelsen (1998, p. 33, 57).
181 Kelsen (1998, p. 9, 11, 50, 57, 126, 215-6, 219, 221, 233, 247) sempre busca a validade das normas do sistema nas normas que lhe são superiores. Em outras palavras, o que dá fundamento de validade às normas jurídicas são os pressupostos fixados (e atendidos) em norma superior a cada uma delas. E que normas superiores são essas? O que elas devem prescrever (e que as normas superiores devem atender) para as normas ingressarem no sistema validamente? Segundo a Teoria Pura, as normas que dão fundamento de validade às demais normas são aquelas que prescrevem o órgão competente e o procedimento a ser adotado na produção legislativa ou na aplicação do direito com a criação de normas individuais (sentenças, atos administrativos etc.). Segundo o autor, essas normas são sempre “constitucionais”, mesmo que não estejam na Constituição, o que significa dizer que a natureza das normas que regulam o processo legislativo (aí incluído o órgão competente para legislar) é constitucional, embora formalmente não se localizem na Constituição. Para essa afirmação, sustenta a diferença entre Constituição em sentido formal (documento que contém outras normas além das que regulam o processo legislativo) e Constituição em sentido material.
nunca depois. TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM (2005b, p. 141)com propriedade
incomparável afirma:
A partir da enunciação-enunciada que a veiculou no sistema, volta- se a enunciação para aferir ou não a felicidade ou a infelicidade (da enunciação). O ato de produção normativa não é válido ou inválido, é feliz ou infeliz. A enunciação-enunciada e os enunciados-enunciados (por conseqüência, as normas jurídicas) é que são susceptíveis de ser invalidados.
Ato infeliz o da produção da Lei 9.718/98 antes da Emenda Constitucional 20/98, que culminou na invalidade de parte de seus enunciados-enunciados (artigo 3º, §1º), pelo Supremo Tribunal Federal, por desatendimento aos pressupostos materiais de produção contidos no artigo 195, I, da Constituição.
Pelo próprio artigo 110, do CTN, como vimos, também não seria dado à legislação infraconstitucional alterar os significados dos termos constitucionais para ampliar a competência tributária outorgada.
A única forma de não chegar-se a essa conclusão seria admitir-se que os conceitos de receita, receita bruta e faturamento, como argumentou o Ministro GILMAR MENDES, seriam equivalentes, o que teria dispensado a
outorga de competência pela Emenda Constitucional 20/98, entendimento com o qual não podemos coadunar pelas premissas aqui já assentadas.
Contudo, antes da produção de linguagem competente (pelo Supremo Tribunal Federal) que determinasse a invalidade de tal tributação, tal como pretendida pelo artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, foi publicada a Lei 10.833/03 (já sob a égide da Emenda Constitucional n. 20/98), que, para determinadas pessoas jurídicas e receitas especificadas, “manteve as normas da legislação anterior”, isto é, a aplicação da Lei n. 9.718/98, não se lhes aplicando o novo
regime “não-cumulativo”, por ela instituído. Sobre esta questão, descreveremos no item seguinte.
IV.2.3 Hipótese tributária na Lei n. 9.718/98, a interpretação do