Com respeito à estrutura dos princípios, não vemos como esta não ser a de uma norma jurídica, como outras integrantes do sistema jurídico167. Queremos dizer,
o princípio também possui estrutura condicional baseada no “dever-ser”, independentemente de assumir a feição de “valor” ou “limite objetivo”, porquanto, para nós, o que caracteriza o princípio é o elevado grau de carga axiológica que veicula168.
Conquanto o sistema tenha como elementos normas jurídicas e as relações entre estas, não haveria sentido a existência de um terceiro elemento, que não se coadunasse com a noção nem de um nem de outro. As relações entre normas não possuem conteúdo, não ordenam nada, de modo que só há meios de o princípio acomodar-se na noção de norma jurídica169.
O fechamento operacional do Direito atribui-lhe unidade e, esta, por sua vez, imprime homogeneidade sintática às normas jurídicas, estejam estas saturadas com alto grau valorativo, ou não, refiram-se estas a situações indeterminadas, indecisas, indeterminadas, ou a situações limitadas e rigidamente delineadas170.
Argumenta-se que o princípio na acepção “valor” não reveste a estrutura de norma jurídica, uma vez que, na hipótese de “colisão” com outro ou outros princípios, isso se resolveria não pela negação, afastamento de um dos princípios colididos, mas sim mediante “ponderação”, balanceamento, ao passo que no caso de “colisão entre normas”, pela invalidade de uma delas171. No entanto, nada impede que o
167 CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária. In: MOREIRA FILHO,
Aristóteles e LÔBO, Marcelo Jatobá (Coords.), Questões controvertidas em matéria tributária – uma homenagem ao
Professor Paulo de Barros Carvalho. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 42.
168 CARRAZZA, Roque Antonio. “Curso...”, cit., p. 59.
169 “A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-prinzip, Principles-rules,
Norm and Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Direito...”, cit., p. 1160.
170 CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária. In: MOREIRA FILHO,
Aristóteles e LÔBO, Marcelo Jatobá (Coords.), “Questões...”, cit., p. 44.
171 DWORKIN, Ronald. Ob. cit., pp. 39 e seguintes. No Brasil, tal noção vem sendo difundida por diversos autores.
Dentre outros, ver: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 353 e seguintes; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios
conflito entre normas seja também resolvido por “ponderação”, sopesamento172. Sobre
isso, basta fazermos referência às sanções penais e administrativas para afastar tal critério de classificação.
Numa outra proposta, aduz-se que os princípios, diferentemente das normas, não estabelecem diretamente a conduta a ser seguida, mas fins a serem perseguidos, cuja concretização dependeria de um ato institucional de aplicação173. Ora, os
fins estabelecidos regulam diretamente a conduta, sim, mas daqueles que tenham competência para a produção de outras normas, numa dinâmica que não se altera em função do destinatário do comando174, conforme demonstra Roque Carrazza175: “As
normas constitucionais, além de ocuparem a cúspide da ‘pirâmide jurídica’, caracterizam- se pela imperatividade de seus comandos, que obrigam – reiteramos – não só as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, como o próprio Estado”.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior, apoiado na doutrina de José Afonso da Silva sobre eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais176, apresenta uma proposta
bastante elucidativa sobre o grau de eficácia dos princípios em função de sua abstração. Confiramos, então, as lições de José Afonso da Silva, para depois passarmos às de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Numa síntese apertada, podemos dizer que eficácia corresponde a atributo da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos por esta, porque estão presentes as condições técnico-normativas
jurídicos, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp.78 e seguintes; GRAU, Eros Roberto. “A ordem...”, cit., pp. 91 e seguintes; LÔBO TORRES, Ricardo. “Tratado de direito constitucional financeiro e tributário – valores...”, cit., vol. II, p. 10.
172 ÁVILA, Humberto. “Teoria...”, cit., p. 88; TÔRRES, Heleno Taveira. “Direito constitucional...”, cit., p. 525. 173
Neste sentido, ver: ÁVILA, Humberto. “Teoria...”, cit., pp. 59-61.
174 Apesar de não concordarmos com Humberto Ávila quanto às conclusões, merece destaque a seguinte passagem
de sua autoria: “(...) a existência de uma hipótese de incidência é questão de formulação linguística e, por isso, não pode ser elemento distintivo de uma espécie normativa”. ÁVILA, Humberto. “Teoria...”, cit., p. 41.
175 CARRAZZA, Roque Antonio. “Curso...”, cit., p. 59. 176 SILVA, José Afonso da. “Aplicabilidade...”, cit., p. 82-83.
exigíveis para sua aplicação177. Sobre as normas que têm presentes todos os requisitos para
sua aplicabilidade, estas teriam “eficácia plena”. Quando a norma possua todas as condições técnicas para ser aplicada, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, seria de “eficácia contida”. E, por fim, no caso de normas que não possuam todas as condições para serem aplicáveis com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado, estas seriam de “eficácia limitada”.
Ao lado da classificação de autoria de José Afonso da Silva, Tércio Sampaio Ferraz Júnior propôs outras 03 (três) categorias de eficácia das normas constitucionais, tomando em conta a sua função178. Tércio Sampaio identificou nos
chamados “limites objetivos” uma norma com função eficacial de “bloqueio”, isto é, de imposição de limites claros ao exercício de competências e de capacidades179. Norma com
tal função eficacial seria de “eficácia plena” e “aplicabilidade imediata”. Com relação a princípios da espécie “valor”, há previsões constitucionais que estabelecem um fim e obrigatoriedade de se instituir um meio para o seu atingimento, havendo solidariedade entre um e outro (meio e fim). Tércio assevera que a função eficacial desta categoria de norma seria de “resguardo” 180, situação em que os fins preencheriam todas as condições
para serem observados, ainda que os meios não os tenham, razão pela qual princípios com tais características seriam de “eficácia contida” e “aplicabilidade restrita”. Por fim, também quanto a princípio da espécie “valor”, há normas que não estabelecem a obrigatoriedade de instituição de meios para o seu atingimento, mas que vedam que o
177 CARVALHO, Paulo de Barros. “Direito tributário...”, cit., p. 49 e seguintes. FERRAZ JÚNIOR, Tércio
Sampaio. “Introdução...”, cit., p. 196 e seguintes.
178
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Aplicação e interpretação das normas constitucionais. In: Interpretação e
estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990, p. 16.
179 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Aplicação e interpretação das normas constitucionais. In: “Interpretação...”,
cit., p. 17.
180 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Aplicação e interpretação das normas constitucionais. In: “Interpretação...”,
legislador aja contrariamente ao seu sentido181. O legislador não pode agir contrariamente
ao “valor”, mas também não pode ser obrigado a estabelecer o meio para seu atingimento. Princípios com tais características seriam de “eficácia limitada” e “aplicabilidade dependente”.
Os princípios, portanto, sejam estes “limites objetivos”, sejam estes “valores”, são normas jurídicas, que se diferenciam das demais pela elevada carga axiológica que veiculam, sendo que a sua classificação na primeira ou na segunda espécie variará em função de sua eficácia e aplicabilidade182.
Em virtude de veicularem os valores de maior importância do sistema jurídico, a não observância de um princípio, seja a espécie “valor”183, seja a espécie
“limite objetivo”, é muito mais grave184, pois coloca em xeque a estrutura do sistema
jurídico e, por consequência, o seu próprio fechamento, tendo em vista o risco de “corrupção” de seu código binário “direito/não direito”. E tanto mais grave será a ofensa, quanto maior a carga axiológica contida no princípio185. O que queremos dizer é que todo
o sistema volta-se para os seus princípios, que ditam, em última instância, o conteúdo do código “direito/não direito”. Portanto, a se transgredir um princípio jurídico, abre-se espaço para operar-se o código do sistema jurídico com programa de outro sistema, e a intensidade com que isto ocorra termina por corromper o código “direito/não direito” e, consequentemente, a clausura operacional do Direito, desfazendo-o enquanto sistema.
181 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Aplicação e interpretação das normas constitucionais. In: “Interpretação...”,
cit., p. 18.
182 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 46-49. 183 Em sentido contrário, ver Humberto Ávila, para quem a transgressão de uma “regra” é mais reprovável do que a
de um valor, opinião com a qual não compartilhamos. ÁVILA, Humberto. “Teoria...”, cit., p. 104.
184
CARRAZZA, Roque Antonio. “Curso...”, cit., p. 37 – grifamos; COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e
justiça tributária – exequibilidade de lei tributária e direitos do contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 78.
185 O que nos permite afirmar existir uma hierarquia material inclusive dentre os princípios. Aqueles dotados de
maior carga axiológica, assegurada por cláusulas de eternidade e integrantes de disposições fundamentais da Constituição sobressaem-se sobre os demais. Sobre o assunto, ver: TÔRRES, Heleno Taveira. “Direito
3.3.2 Abertura cognitiva do sistema jurídico, acoplamento