Basicamente identificamos duas hipóteses que apontam para possíveis razões para a estagnação da regulação do antitruste no Mercosul. Isto porque o contexto histórico do presente estudo tem início com a assinatura do “Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul – Protocolo de Fortaleza”, de 17/12/1996, que apesar de ter sido ratificado por alguns Estados-Partes do Mercosul, e no Brasil tendo sido ratificado por meio do Decreto nº 3.602, de 18/9/2000, pouquíssimo avanço foi identificado em muitos anos de vigência, seja por divergências políticas, seja por dificuldades de implantação, e ainda, por questões de conjuntura, em função de crises econômicas mundiais, que naturalmente repercutiram direta e indiretamente na América Latina, tais como a crise Asiática (1997) que atingiu também Rússia e Brasil (1998), culminando com a crise do subprime (2007).
Ademais, pontos de convergência e divergência política marcaram o período compreendido entre 1996 e o recente desenvolvimento de novo marco regulatório da defesa da concorrência, incluindo-se também diferentes ideologias dos formuladores de políticas da região. Ou seja, o Mercosul era percebido de forma diversa por seus membros (não que até o presente tenha sido alterado este quadro), em muito por razões externas dado o ambiente nada estável no período. Ademais, muito da crítica o feita à implantação e regulação do Protocolo de Fortaleza refere- se, com fundamentos, ao problema da harmonização de regras, critérios, instituições e condições regionais de concorrência108.
As premissas foram muito bem fixadas quando da redação do Protocolo de Fortaleza, mas as mesmas não encontraram, até um passado recente, forças e vontades político-sociais para o desenvolvimento. Lembramos que a decisão MERCOSUL/CMC/DEC. n° 18/96, que instituiu
107 MERCOSUL/CMC/DEC. N° 18/96 - Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul. Disponível em http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/mercosur/registro
%20mercosur/Acuerdos/1996/portugues/19%20Protocolo%20de%20Defensa%20de%20la%20Competencia %20del%20MERCOSUR.pdf. Acesso em 14/10/2009
108 Para um mapeamento da questão, vide: FLÔRES JR, Renato G. Concorrência no Mercosul : Para além do
Protocolo de Fortaleza. Disponível em http://virtualbib.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/572/1257.pdf? sequence=1 . Acesso em 02 de março de 2010.
o Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul, já previa que depende da consolidação de um ambiente concorrencial no espaço integrado do Mercosul para que seja perseguido o crescimento equilibrado e harmônico das relações comerciais intrazonais, assim como o aumento da competitividade das empresas estabelecidas nos Estados Partes109. Como identificado por Ana Maria Stuart, as instituições são importantes, mas não suficientes para garantir os interesses e os valores democráticos, devendo ser fomentado e adensado o processo decisório, com a incorporação de representantes regionais e locais para que os objetivos possam ser perseguidos e seus resultados otimizados110.
Por fim, um ponto como possível razão para a estagnação da regulação do antitruste no Mercosul envolve a própria estrutura do Protocolo de Fortaleza, considerando ser demasiadamente complexa em um ambiente não preparado para tal (à época, dois dos quatro membros do Mercosul sequer tinha legislações internas de defesa da concorrência). Ademais, e neste ponto devemos seguir adiante em nossa pesquisa, parece para nós que o Art.3 do Protocolo de Fortaleza acaba por criar uma alternativa perigosa, com a qual não concordamos e que interfere diretamente em nosso objeto de pesquisa. Isto porque deixa a cada Estado- Parte o julgamento daqueles atos cujos efeitos sobre a concorrência só a ele se restrinjam111. Segundo Flôres Jr., seria possível identificar determinadas situações legítimas nas quais o mercado relevante seria efetivamente o nacional, mas que poderiam afetar o comércio entre os países do Mercosul112.
E estas possibilidades abertas nos guiarão pelos próximos dois capítulos do trabalho.
109 MERCOSUL/CMC/DEC. N° 18/96 - Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul. Disponível em http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/mercosur/registro
%20mercosur/Acuerdos/1996/portugues/19%20Protocolo%20de%20Defensa%20de%20la%20Competencia %20del%20MERCOSUR.pdf. Acesso em 14/10/2009
110 STUART, Ana Maria. Regionalismo e Democracia : uma construção possível. IN CEBRI Tese. Rio de
Janeiro : Centro Brasileiro de Relações Internacionais, 2003, pág. 8. Disponível em
http://www.cebri.org.br/pdf/213_PDF.pdf . Acesso em 13 de julho de 2009
111 MERCOSUL/CMC/DEC. N° 18/96 - Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul. “Art. 3° É da
competência exclusiva de cada Estado Parte a regulação dos atos praticados no respectivo território por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado ou outra entidade nele domiciliada e cujos efeitos sobre
a concorrência a ele se restrinjam.”. Disponível em
http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/mercosur/registro
%20mercosur/Acuerdos/1996/portugues/19%20Protocolo%20de%20Defensa%20de%20la%20Competencia %20del%20MERCOSUR.pdf. Acesso em 14/10/2009
112 Segundo o Renato Flôres, dois básicos exemplos poderiam ser apontados: “i) um ato de concentração
permissível a nível nacional que, no entanto, criaria um monopólio exportador a outros países membros, monopólio esse que poderia ter uma posição dominante nesses mercados; e ii) operações de venda casada, ou de algum tipo de controle distorcido de canais de distribuição ou pontos de venda, descontinuadas a nível nacional porém mantidas em práticas de exportação.”. FLÔRES JR, Renato G. Concorrência no Mercosul :
Para além do Protocolo de Fortaleza. Disponível em
http://virtualbib.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/572/1257.pdf?sequence=1 . Acesso em 02 de março de 2010.