Ölçülülük İlkesi

Hukuk devletinin zorunlu bir sonucu olarak nitelenen ölçülülük ilkesi, kişi haklarını ve özgürlüklerini kısıtlamada başvurulan aracın, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını gerektirir. Bu kısıtlama aracının, kısıtlamaya yönelik amaç açısından gerekli olması, araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması anlamına gelir209. Buna göre, kamu düzenini tehdit eden durumun ortadan kaldırılması için temel hak ve özgürlükler gereğinden fazla sınırlandırılmışsa, idari işlemin ölçüsüz olduğu kolaylıkla söylenebilir210.

Ölçülülük ilkesi, hukuka uygunluk blokunda da kullanılan ve aynı zamanda hukukun genel ilkeleri arasında yer aldığı kabul edilen bir ilkedir. Anayasamızın 13. maddesinde: Anayasamızın 13. maddesinde: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır. Madde hükmünde belirtilen ölçülülük ilkesinin

idari yargıda bir denetim kriteri olarak kullanılması mümkündür.

Genel olarak ölçülülük ilkesi, devlet ve organlarının faaliyetlerinin ölçülü, makul olmasını anlatır. Bu ilke, suç ve ceza arasındaki oran ve özgürlüklerin korunması alanında da geçerlidir. Özgürlükler açısından eşitlik düşüncesiyle getirilen sınırlamanın hak üzerinde meydana getirdiği etkiyi haklı kılmaya yetebilecek derecede önemli bir durumun varlığının aranması ölçülük ilkesinin gereğidir. Ölçülülük, idarenin yetkilerini kullanırken takınacağı tavrın, sadece varılmak istenen sonuca ulaşmaya yetecek kadar olmasını öngörmekte, fazlasının geçersiz olması sonucunu doğurmaktadır211. Bu bağlamda idari makamların özellikle takdir yetkisine dayalı olarak işlem tesis ettiği durumlarda ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaları yerinde olacaktır. Çünkü

209 _{Oğurlu, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s.}

22.

210 _{Erkut, “Blok”, s. 108.} 211 _{Bereket, s. 169.}

takdir yetkisiyle, kamu görevlilerine hukuk düzeni tarafından bazı durumlarda kendi vicdani kanaatlerine ve iradelerine göre kişiler hakkında işlem tesis etme yetkisinin tanınmıştır212. O halde kamu görevlilerinin, bu yetkilerini kullanırken idari işlemin hakkaniyete uygun olmasında ve işlem ile elde edilmek istenen netice arasında objektif ve adil bir dengenin kurulmasında ölçülülük ilkesinin gereklerine uygun davranmaları gerekmektedir.

Danıştay tarafından ölçülülük ilkesine, en fazla disiplin hukuku alanında başvurulmaktadır. İdarenin karar vererek uyguladığı idari yaptırımın ortaya çıkardığı sonuç ile ihlal arasında adil bir dengenin var olup olmadığı denetlenmektedir. Sonucun olması gerekenden çok daha ağır öngörülmesi orantılı olmama olarak değerlendirilmekte ve adil dengenin gözetip gözetilmediği üzerinde durularak denetim yapılmaktadır213. Örneğin, bir yıl okuldan uzaklaştırılması gereken öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi214_{, öğrencinin bir dergide yayınlanan yazısı gerekçe gösterilerek bir}

yıl süre ile okuldan uzaklaştırılması215 gibi örneklerde Danıştay, disiplin cezası ile disiplin suçunu gerektiren eylem ya da davranış arasında adil bir dengenin varlığını aramıştır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, “1402’likler” diye anılan olay hakkındaki içtihadında216, demokratik rejimlerde özgürlüğün esas, sınırlandırmanın ise istisna olduğuna değinmiş, hakkında hiçbir hukuk yoluna başvurma imkanı olmayan işlemin öngördüğü yaptırım ile ihlal arasında adil bir denge bulunmadığı, halbuki bu dengenin kurulmasının hak ve adalet kavramlarıyla, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olduğunu vurgulamıştır. Danıştay, bu kararda “demokratik toplum düzeni” kavramı açısından yapılacak sınırlandırmaların uluslararası antlaşmalara aykırı olamayacağını ve idarece bu ölçütün esas alınması gerektiğini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme kararın devamında; “getirilecek sınırlamaların,

212 _{Kaya, s. 255.} 213 _{Oğurlu, s. 125.}

214 _{D.8.Da., KT.05.02.1990, E. 1988/820, K.1990/1445, DD, Yıl:21, sy. 80, s. 305.} 215 _{D.8.Da., KT.24.04.1985, E. 1984/497, K.1985/437, DD, y.13, sy. 50-51, s. 389.} 216 _{DİBK., KT.7.12.1989, E.1988/6, K.1989/4, RG:9.2.1990, sy. 20428.}

öngörülen amacın zorunlu veya gerekli kıldığından fazla olamayacağını belirtmiş, diğer bir ifadeyle amaç ile sınırlandırma arasında bulunması gereken orantının korunması gerektiğini vurgulamış ve ölçülülük ilkesine atıfta bulunulmuştur217.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesinde yer alan “ölçülülük” ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılık ilkelerini içermektedir. Bu haliyle ölçülülük ilkesi, yasal düzenlemede sınırlama aracının amaca uygun ve elverişli olmasını; ulaşılmak istenilen amacı gerçekleştirmek için sınırlamanın zorunlu ya da gerekli olmasını, aracın amaç arasında oranın ölçüsüz olmamasını anlatır218. AİHS m.15/l. maddesinde yer alan “durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi, tehlikenin boyutlarıyla orantılı olmayı içermektedir. En ağır önlemleri almaya gerek kalmadan daha hafif önlemler ile çözüm bulmak mümkün olmasına rağmen, gerektiğinden daha ağır önlemlerin alınması tercih ediliyorsa, amaç ile araç arasındaki makul denge bozulduğundan ölçülülük ilkesi ihlal edilmiş olur. Tehlike ortadan kalktığında tedbirler kaldırılmalı, tehlike arttığında ise tedbirler arttırılmalıdır. Burada idarenin sübjektif değerlendirmesi değil, objektif değerlendirme esas alınmalıdır219.

AİHS’nin sınırlama konusunda koyduğu ölçüt, “tedbirde ya da müdahalede

ölçülülük”tür. Kavram, sınırlama ile elde edilebilecek genel yarar ve sınırlamanın

neden olduğu bireysel zarar arasında denge ya da orantıyı ifade etmektedir Devlet bir müdahale önlemine başvururken adil bir denge sağlamaya gayret edecektir. Amaç için ileri sürülen gerekçenin yeterliliği ve yerindeliği, bu konuda sıkıştıran bir toplumsal ihtiyacın varlığı, müdahale şeklinin ihtiyaçlarla dengeli bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.220

İnsan Hakları Avrupa Divanı, sözleşmenin öngördüğü özgürlüklere getirilen sınırlamaları, “durumun gerekli kıldığı ölçüde” olması halinde yasal ve meşru olarak

217 _{Oğurlu, s. 128.} 218 _{Bereket, s. 170.}

219 _{Tezcan / Erdem / Sancakdar, s. 43.}

220 _{Kurt, Aytaç, “Avrupa Hukuku’nda İyi Yönetim Hakkı Çerçevesinde Ölçülülük İlkesi”,}

kabul etmekte, “ölçülülük ilkesi” üzerinde denetimini yoğunlaştırmaktadır. Sözleşme’de tanınan haklara getirilen sınırlamalar, kamusal tehlike yaratıyorsa ya da özgürlükleri askıya alıyorsa bu durum daha az sertlikteki araçlara gideriliyorsa haklı görülmemektedir221.

Ölçülülük ilkesi, esasında bir gece bekçisinin işyerinde uyuya kalmasıyla ortaya çıkmış ve sonrasında uluslararası idari yargı içtihatlarının gelişmesine önemli bir katkıda bulunmuştur. Uluslararası bir örgüte bağlı işlerinde çalışan bir memur işyerinde uyuya kalması nedeniyle işine son verilmesi üzerine Uluslararası Çalışma Örgütü’ne başvurmuş, bu başvurunun reddi üzerine idare mahkemesinde dava açmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütü İdare Mahkemesi, “gece bekçiliği görevini yürüten memurun görevi başında uyumasını her ne kadar görevin gerekleri bakımından kabul edilmez bir davranış ise de; bu davranış nedeniyle göreve son verme işleminin doğurduğu sonuçları bakımından son derece ağır ve her türlü objektif ölçüden uzak” olduğu gerekçesiyle UÇÖ’nün bu kararını iptal etmiştir. Uluslararası Çalışma Örgütü İdare Mahkemesi aynı gün Dünya Sağlık Örgütü ve UNESCO’da çalışmakta olan iki memurun açmış oldukları davalarda da “yapılan hatanın ağırlığı ile uygulanan yaptırımın ağırlığı arasında açık bir orantısızlığın varlığını” ölçülülük ilkesine aykırı görerek önemli bir “denetim ölçütü” uygulamıştır. Aynı şekilde Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) tarafından da ölçülülük ilkesi kabul edilen bir denetim kriteridir222.