Ö5’in Sınıf içi Uygulamalarına Yönelik Gözlem Bulguları

A teoria contratual tradicional ou clássica fundamenta-se na ideia de igualdade e liberdade entre os homens, os quais poderiam dispor de sua vontade para contratar. Seus princípios básicos são: autonomia da vontade ou liberdade contratual, força vinculante ou obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e relatividade das convenções ou dos efeitos contratuais (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2016, p. 383 e 384).

Entretanto, com o passar do tempo, a referida teoria perdeu espaço para uma nova que apresenta diferente definição de contrato e dá enfoque também a princípios que não mais partem do pressuposto de igualdade e liberdade entre os contratantes.

Nesse sentido, a conceituação de Gagliano e Pamplona Filho (2015, p. 49):

[...] entendemos que o contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes

declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.

Esses limites são essenciais para a proteção do consumidor, tendo em vista que não está em situação de igualdade em relação ao fornecedor. Considerando esta concepção de contrato, é importante entendermos os princípios que limitam a autonomia da vontade. Segundo Lobo (2017, p. 64):

O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes.

O princípio da boa-fé objetiva, por sua vez, orienta o comportamento dos contratantes que deve ser correto, pautado na honestidade e lealdade, consolidando a confiança que é esperada em uma relação contratual (LOBO, 2017, p. 69).

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Consumidor em seus Art. 4º, III, e Art. 51, IV. Ademais, como aduz Leal (2009, p. 94), a boa- fé objetiva é buscada, na prática, através: “[...] da proibição das práticas contratuais abusivas, da revisão do contrato por onerosidade excessiva, da proteção da parte vulnerável no contrato.”

Em virtude dos desdobramentos específicos da vulnerabilidade do consumidor eletrônico, conforme aludimos no primeiro capítulo, Leal (2009, p. 96) destaca a relevância do princípio da boa-fé objetiva nas contratações via internet em todas as suas fases: pré- contratual, execução e, ainda, após a execução do contrato.

Conforme explica Khouri (2013, p. 6 e 7), no que diz respeito ao princípio da autonomia da vontade, este se desdobra em três momentos. O primeiro diz respeito à liberdade de escolher entre contratar ou não. O segundo trata da liberdade que o indivíduo possui de escolher com quem contratar. E o terceiro momento está representado pela liberdade que cabe aos contratantes de elaborarem as cláusulas contratuais, negociando o pertinente à contratação, tal como preço, prazo, condições de pagamento etc.

Após a breve incursão realizada sobre a Teoria Geral dos Contratos, é pertinente a especificação sobre a figura do contrato eletrônico. Este, segundo Finkelstein (2011, p. 173): “[...] é caracterizado por empregar meio eletrônico para sua celebração. Apresenta quanto à capacidade, objeto, causa e efeitos as mesmas regras a serem aplicadas aos contratos celebrados por meio físico.”

Em continuidade, segundo Leal (2009, p. 81), para que o contrato seja eletrônico, o consentimento deve ser manifestado através deste meio. Logo, se o consumidor tiver conhecimento da oferta através, por exemplo, de um panfleto, mas manifestar sua aceitação pelo meio virtual caracteriza-se, portanto, a celebração de um contrato eletrônico.

Por serem negócios jurídicos, é imprescindível a manifestação de vontade consciente das partes para que o contrato possa, de fato, existir. Ainda que existam outros elementos que deem suporte fático ao negócio, se não houver a manifestação de vontade válida, é inexistente o contrato (MELLO, 2017, p. 95).

Nesse sentido, Marques (2004, p. 68) esclarece seguinte no pertinente à existência dos contratos eletrônicos:

Nos contratos eletrônicos, há acordo de vontade, há vontade manifestada, mesmo que de adesão e “de conduta social típica”. Logo, há contrato, mesmo que unilateralmente elaborado e muitas vezes não acessível ao consumidor; há uma contratação não presencial.

contratação, aderindo ao contrato unilateralmente elaborado pelo fornecedor, sem margem para discutir as cláusulas contratuais. Dessa forma, podemos perceber que os contratos eletrônicos são, em regra, de adesão. No mesmo sentido é o entendimento de Finkelstein (2011, p. 175).

Destaque-se, porém, que o contrato eletrônico não se caracteriza, necessariamente, como de adesão. Há a possibilidade de ajuste com efetiva negociação (o que pode ocorrer, por exemplo, via e-mail). Como, entretanto, o foco do presente estudo é a análise do direito de arrependimento atinente à relação de consumo travada em meio virtual, é devido que se atribua especial importância aos contratos de adesão, que constituem a maioria dos contratos eletrônicos firmados por aqueles que são definidos como consumidores.

Sobre a figura do contrato de adesão, Khouri (2013, p. 7) aponta que:

Se o negócio jurídico bilateral conseguir reunir, no caso concreto, esses três momentos, verdadeiramente eles penetram no mundo jurídico, produzindo todos os efeitos pretendidos pelas partes. Nesse caso, está-se diante do contrato paritário, aquele em que as partes, podendo decidir se querem ou não contratar, escolhem com quem contratar, e fixam as cláusulas do contrato, estando em situação de verdadeira igualdade.

[...]

Na contramão do contrato paritário está o contrato de adesão. Aquele em que o exercício da autonomia da vontade por parte do contratante, economicamente mais fraco, se limita à liberdade de contratar ou não, ou seja, à liberdade de aderir ou não às condições impostas pelo proponente, em regra, economicamente mais forte.

Conforme explica Mulholland (2006, p. 65), os contratos de adesão são um retrato da sociedade de consumo em massa, onde não há mais espaço para negociação e diálogo entre as partes contratantes. A característica de pessoalidade das cláusulas contratuais, nestes contratos, perde lugar para as manifestações de vontade unilaterais.

Sobre os traços característicos do instituto, instrui Cavalieri Filho (2014, p. 163) que os contratos de adesão “[...] são homogêneos em seu conteúdo porque os fornecedores pré-elaboram um complexo uniforme de cláusulas a serem aplicadas, indistintamente, a toda uma série de relações contratuais.”

Dessa forma, podem ser elencados como atributos do contrato de adesão: a uniformidade, predeterminação unilateral e rigidez (GOMES, 2009, p. 139). Sobre esses atributos, o autor elucida que (2009, p. 140):

A predeterminação das cláusulas caracteriza, com maior vigor, o contrato de adesão, por ser o modo objetivamente idôneo para atingir sua finalidade. A uniformidade é um traço que só o caracteriza quando há predeterminação unilateral das cláusulas. Se o conteúdo de vários contratos for uniforme, pela simples razão de haverem as partes adotado um formulário, não serão, por esse motivo, contratos de adesão. O traço distintivo dominante é o preestabelecimento, por uma das partes, das cláusulas dos contratos a serem estipulados em série.

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[...]

A rigidez das condições gerais caracteriza ainda o contrato de adesão mas é, antes, um desdobramento dos outros traços distintivos. As cláusulas são rígidas porque devem ser uniformes e não seria possível flexibilidade, porque desfiguraria a specie.

Ainda acerca da compreensão dos contratos de adesão, segundo Gomes (2009, p. 142) o monopólio de fato ou de direito seria um pressuposto para a realização de um contrato de adesão. Se essa situação não se configurar, para o autor, pode haver um contrato por adesão, mas não um contrato de adesão.

Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor não faz a distinção aludida por Orlando Gomes quando conceitua, em seu Art. 54, o contrato de adesão como sendo: “[...] aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Nesta perspectiva, enquanto contratos de adesão, cabe a aplicação de algumas normas aos contratos eletrônicos as quais visam a proteger o consumidor de abusos por parte do fornecedor. Nesse sentido é a determinação de que as cláusulas serão interpretadas da maneira mais benéfica ao consumidor (Art. 47, CDC).

Apesar de o contrato de adesão ser, essencialmente, impessoal, ou, ainda, genérico, uma vez que elaborado com vistas à anuência de um grande número de pessoas, o CDC permite, em seu Art. 54, § 1º, que uma ou outra cláusula possa vir a ser acrescentada ao contrato sem, contudo, descaracterizar sua natureza.

O mesmo artigo também determina, em seu § 4º, que: “As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

É certo que se deve ter em mente as normas que regem o contrato de adesão quando da análise da contratação eletrônica – tendo em vista a já citada preponderância dos contratos de adesão em meio virtual. Não são, porém, as únicas normas que se relacionam com a figura ora em estudo.

Os contratos eletrônicos, como dito em momento anterior, diferem dos demais, principalmente, em razão do meio pelo qual são celebrados. No mais, também estão sujeitos às normas que se aplicam aos contratos físicos8. Logo, quanto à sua validade, devem atender aos requisitos previstos no Art. 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Os contratos celebrados via internet são, essencialmente, despersonalizados, em

virtude do uso de e-mails e outras ferramentas on-line que diminuem, sobremaneira, o contato humano. Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2014, p. 106) alertam ser possível que o agente que declara a vontade de contratar não tenha, de fato, capacidade civil. Eventualmente, poderá tratar-se de um relativo ou absolutamente incapaz consumindo no ambiente virtual.

Segundo Marques (2004, p. 120), a forma do contrato eletrônico é, geralmente, livre. Em continuação a autora explica que os contratos eletrônicos:

[...] são “em silêncio”, logo, não se comparam aos contratos orais; são geralmente contratos escritos, na linguagem virtual, com condições gerais contratuais elaboradas prévia e unilateralmente pelos fornecedores e arquivadas no computador central, que negociará o contrato pela linguagem virtual (de clicks, imagens, sons, informações curtas e longas e textos) com o consumidor, daí a importância de alguma formalização ou perenização para permitir a prova a posteriori.

Por fim, a doutrina ainda diverge quanto à classificação dos contratos eletrônicos. Segundo Leal (2009, p. 82), estes seriam atípicos e de forma livre. Ademais, a autora explica que há, ainda, uma classificação doutrinária dos contratos eletrônicos proposta, inicialmente, pelos autores Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi. Conforme esta classificação, os contratos eletrônicos podem ser intersistêmicos, interativos e interpessoais, a depender do grau de interação entre o consumidor e o computador.

Os contratos intersistêmicos, de acordo com Leal (2009, p. 82):

Normalmente são utilizados entre as empresas para as relações comerciais de atacado, caracterizando-se, primordialmente, pelo fato de a comunicação entre as partes contratantes operar-se em redes fechadas de comunicação, através de sistemas aplicativos previamente programados.

Os contratos eletrônicos interpessoais, por sua vez, são aqueles em que o consumidor e o fornecedor se comunicam no ambiente virtual por meio de e-mails, videoconferência ou chats, por exemplo (LEAL, 2009, p. 85).

Finalmente, os contratos interativos são aqueles em que o consumidor não se comunica com o fornecedor, mas sim com um sistema previamente programado que fica constantemente à disposição de eventuais consumidores virtuais que venham a acessar um site ou loja virtual, sendo esta categoria de contrato eletrônico a mais comum atualmente na

internet (LEAL, 2009, p. 86 e 87).

Ainda sobre a classificação dos contratos eletrônicos, alguns autores apontam para a diferença entre a contratação “entre presentes” e “entre ausentes”. No primeiro caso, a comunicação entre os contratantes seria simultânea, logo, a aquiescência do consumidor seria imediatamente posterior à proposta do fornecedor, por exemplo, por meio de uma

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conversação em tempo real – chat, Skype, Messenger. Já na segunda hipótese, a contratação não seria instantânea, pois a comunicação entre os contratantes não ocorreria em tempo real, como o caso de contratos celebrados por e-mail (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.108).

Ante todo o exposto, é evidente que o contrato eletrônico consiste em ajuste realizado à distância – ou, nos termos do Art. 49, caput, CDC, fora do estabelecimento comercial –, ensejando, pois, a incidência do direito de arrependimento. Cabe, nesse sentido, a análise do citado dispositivo à luz das considerações ora realizadas sobre contrato eletrônico.