Çimento Sektöründe Yan Sınırlamalar

Çimento sektöründe faaliyette bulunan teşebbüsler arasında yapılan birleşme ve devralmaların niteliklerine göre bir takım yan sınırlamaları içermeleri söz konusu olabilmektedir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu, sektördeki bir birleşme veya devralma işlemine ilişkin incelemede bulunurken, birleşme veya devralmanın bir yan sınırlama içermesi halinde; söz konusu yan sınırlamayı, ilgili olduğu işlemin uygulanabilmesi bakımından zorunluluk arz etmesi, objektif ve makul olması koşuluyla kabul edecektir.

Yan sınırlamalar bir çok şekilde ortaya çıkabilmektedir. Bununla birlikte çimento sektöründe görülen yan sınırlamaların asıl olarak, rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin olduğu söylenebilir.

Çimento sektöründeki yan sınırlamalara örnek olarak, Rekabet Kurulu’nun Anadolu Çimento/Konya Çimento kararında294, Kurul, Anadolu Çimento’nun bazı varlıklarının295 Konya Çimento tarafından devralınması esnasında, işlemi düzenleyen Varlık Alım – Satım Sözleşmesinin 7.3. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün, devralma işleminin zorunlu unsuru olarak bir yan sınırlama niteliğinde kabul edilebileceği kanaatine varmıştır.

Söz konusu Varlık Alım-Satım Sözleşmesi’nin 7.3. maddesi ile Anadolu Çimento ve yönetiminde doğrudan ve dolaylı olarak söz sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerin üzerine, işleme konu olan varlıkların Konya Çimento'ya devredilmesinden itibaren iki yıl süreyle Konya Çimento ile rekabet eden faaliyetlere girmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Kurul, devir işleminin taraflarına getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için zorunlu, objektif ve makul olmaları gerektiğini kabul etmektedir. Kurul’a göre yan sınırlamaların gerekliliği, bunların yokluğunda devralma işleminin yürütülememesini

294 _{Anadolu Çimento/Konya Çimento, RKK KN. 02-81/946-392, KT. 26.12.2002,} www.rekabet.gov.tr (son yararlanma: 22.05.2007).

295

Devralma işlemine konu olan varlıklar, çimento fabrikası yapımına elverişli ve uygulanan imar planına göre izinli bir arsa, bu arsa üzerindeki çeşitli taşınır mallar ve bu arsaya bitişik konumdaki maden sahasına iliksin ruhsatlardır.

veya daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve uzun sürede ya da oldukça az başarı olasılığı ile gerçekleştirilebilmesini ifade etmektedir. Devralmanın maddi mal varlıkları ve bunun yanında maddi olmayan varlıklarla birlikte tam olarak gerçekleşmesi için yan sınırlamalar gerekli görülmektedir. Bu bağlamda Kurul, Varlık Alım-Satım Sözleşmesi’nin 7.3. maddesinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün zorunlu, objektif ve makul bir yan sınırlama olarak değerlendirmiş ve inceleme konusu devir işlemine izin verilmesi yönünde karar vermiştir.

Söz konusu karara katılmayan bir Kurul üyesinin, kanaatimizce de yerinde olan, karşı oy gerekçesine göre; rekabet etmeme yükümlülüğünün makul, objektif ve zorunlu bir yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi, özellikle devralanın devir işlemine konu olan pazara yabancı olduğu ve devredenin ise mevcut pazarda “müşteri portföyü” ve “know-how”296 oluşturduğu devir hallerinde söz konusu olmaktadır. İnceleme konusu devralma işleminde devralan taraf olan Konya Çimento’nun pazara yabancı olup müşteri portföyünün olmaması ve devredilen Anadolu Çimento’nun müşteri portföyü olması halinde; devralan teşebbüsün kendi müşteri portföyünü oluşturabilmesi için, devreden teşebbüs bakımından rekabet etmeme yükümlülüğü getirmesi mümkün olabilecektir. Ancak, inceleme konusu durum bunun tam tersidir. Şöyle ki; devralan taraf olan Konya Çimento pazarda faaliyet gösterdiği için müşteri portföyüne sahiptir. Devredilen Anadolu Çimento’nun ise halihazırda faaliyeti bulunmaması sebebiyle müşteri portföyü bulunmamaktadır. Bu bakımdan, devralanın kendi müşteri portföyünü oluşturabilmesi amacıyla, devreden için rekabet etmeme yükümlülüğü getirmesi söz konusu olamayacağından, sözleşmede belirtilen rekabet etmeme yükümlülüğünün makul ve objektif bir yan sınırlama olarak değerlendirilmesi olanaksızdır.

296 _{2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 3. maddesinin f bendine göre,}

“Know-how: Sağlayıcının tecrübe, denemeleri sonucu elde ettiği ve patentli olmayan,

uygulamaya yönelik,gizli, esaslı ve belirlenmiş bilgi paketi anlamına gelir. Bu tanımdaki; 1) "Gizli" kavramı, know-how’ın bir bütün halinde veya parçaları tam olarak bir araya

getirildiğinde ve birleştirildiğinde dahi herkes tarafından bilinmemesini ya da kolaylıkla erişilebilir olmamasını,

2) "Esaslı" kavramı, know-how’ın, anlaşma konusu malların veya hizmetlerin kullanılması, satımı

veya yeniden satımı bakımından alıcı için vazgeçilmez bilgiler içermesini,

3) "Belirlenmiş" kavramı, know-how'ın, gizli ve esaslı olma şartlarını taşıdığını doğrulayabilmek

Konuya ilişkin başka bir örnek olarak, Rekabet Kurulu’nun Elazığ-Altınova Çimento/Çimentaş-Cementir kararında297, Kurul, Satıcı Ortaklara (OYAK, Adana Çimento, Ünye Çimento, Bolu Çimento ve Gama Endüstri) ait olan Elazığ-Altınova Çimento’nun %99.992 oranındaki hissesinin, Çimentaş ve Cementir tarafından devralınması esnasında, işlemi düzenleyen Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 11.12. maddesinde üç yıl olarak düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin iki yılla sınırlanması yönünde değişiklik yapılması koşuluyla söz konusu hükmün yan sınırlama olarak kabul edilebileceği kanaatine varmıştır.

Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 11.12. maddesi ile satıcı ortaklara ilgili pazarlarda üç yıl süreyle rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü, yeni yapılacak faaliyet ve yatırımları kapsamaktadır. İlgili pazarda Oyak’a ait çimento fabrikası olduğu da dikkate alınarak, mevcut diğer faaliyetlerle ilgili olarak herhangi bir rekabet kısıtlaması öngörülmemiştir. Kurul’a göre, birleşme ve devralma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda satıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bu bakımdan know- how devrinin söz konusu olduğu birleşme ve devralma işlemlerinde üç yıllık rekabet etmeme yükümlülüğü süresi makul görülmektedir.

Kurul, inceleme konusu işlemde getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi bakımından gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olduğunu tespit etmiştir. Ancak Kurul, inceleme konusu işlemde, devralan taraf olan Çimentaş ve Cementir’in sektörün önde gelen teşebbüslerinden olduğu, herhangi bir know-how devrinin söz konusu olmadığı, müşterilerle ilgili bilgilerin alıcı teşebbüse devri ve müşteri bağımlılığının sağlanmasının ise know- how olarak değil, ticari itibarın devri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği

297

Elazığ-Altınova Çimento/Çimentaş-Cementir, RKK KN. 06-63/850-242, KT. 14.09.2006, www.rekabet.gov.tr (son yararlanma: 22.05.2007).

sonucuna ulaşmıştır. Bu bakımdan rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin sürenin, iki yıl ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama sayılarak, inceleme konusu işleme izin verilebileceği yönünde kanaat getirmiştir.