1. Çerçeve Reklamın Kullanımı, Eserin Ticari Olarak Kullanımı Olup İzin Alınmadığı Sürece Eser Sahibinin Haklarını İhlal Eder
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, çerçeve reklamlar ticari reklamlar olup, kullanım amaçları ticaridir. Bir reklamın ticari amaç taşımadığı ileri sürülemez. Dolayısıyla, reklamın kullanıldığı yayın, ticari amaçlı olarak kullanılmış olmaktadır. Nitekim çerçeve reklamlarının kullanıldığı yayınlar, “gelir getirici yayın” olarak kabul edil-mektedir75. Bu durumda, çerçeve reklamının kullanıldığı eserin ticari amaçlı olarak kullanıldığı tartışılamaz.
Ticari reklamların, eser sahiplerinin haklarını ihlal etmemesi gereği, Yönetmeliğin 5/o maddesi hükmünden açık bir şekilde görülmektedir. Ayrıca, Yönetmeliğin 17. mad-desine göre de, çerçeve reklam uygulamasına, reklamların görsel olarak programdan belirgin bir şekilde ayrılması ve programın bütünlüğünü, değerini ve hak sahiplerinin haklarını zedelemeyecek bir biçimde yerleştirilmesi durumunda izin verilir. Buradaki hak sahiplerinin özellikle ve öncelikle eser sahipleri olduğu kuşku götürmez.
74 EBU Position on Issues for the Liverpool Audiovisual Conference, s. 13.
75 Yönetmelik md. 4’te gelir getirici yayınlar, reklam ve program desteği alan yayınlar olarak ta-nımlanmıştır. Eğer bir filmin gösterimi sırasında bir reklam gösterilmekteyse, bu da gelir getirici yayın olarak kabul edilmelidir.
2. Eser Sahibinin İhlal Edilen Hakları
Eser sahibinin izni dışında, reklamın eser üzerinde, bölünmüş ekran şeklinde ya-yınlanması, eser sahibinin iznine bağlıdır. Zira ancak eser sahibi eserlerinin ticari amaçlarla kullanımı konusunda izin vereceği gibi, yayıncı kuruluş da, eserin oldu-ğu gibi, herhangi bir şekilde değiştirilmeden gösterilmesiyle yükümlüdür. Yayında yapılacak herhangi bir değişiklik için, özellikle de eserin ticari bir amaçla kullanıl-ması için eser sahibinin izninin alınkullanıl-ması gereği kuşkusuzdur.
a) Yayma Hakkı
Yayma, eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının, dağıtılma, satış, kiralanma, ödünç verme, kamuya ödünç veya herhangi bir yolla ticarete sunulması demektir.
Kısaca yayma hakkı, ticaret mevkiine koyma hakkıdır76. FSEK md. 23 uyarınca eserin aslından elde edilen nüshaları yayma hakkı, sadece eser sahibine aittir. Eserin herhan-gi bir şekilde ticari mevkie konulması hakkı, sadece eser sahibinin iznine bağlıdır.
Çerçeve reklamlarının ticari amaçlı olarak kullanıldıkları kuşku getirmez bir veri olup, eserlerin bu amaçla kullanılmış olmaları bunun doğal sonucudur. Eser sahi-binin izni bulunmaksızın eserlerin ticari bir amaçla kullanılması, Kanunun cevaz vermediği hallerden olup, eser sahibinin izni zorunludur.
b) Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Kamuya İletim Hakkı
FSEK md. 25’e göre, bir eserden, onun asıl veya işlenmelerini radyo veya buna benzeyen ve işaret, ses yahut resim nakline yarayan diğer teknik tesislerle yaymak;
böylece yayılan eserleri diğer bir radyo teşekkülünden naklen alarak ister telli, ister telsiz olsun tekrar yaymak veya hoparlör yahut buna benzeyen ve işaret, ses yahut resim nakline yarayan diğer teknik tesislerle umumi mahallerde temsil etmek sure-tiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir77.
Eser sahibinin, eserinin görüntü nakline yarayan araçlarla kamuya iletilmesi hak-kında izin vermişse, bu izin, eserinin olduğu gibi, herhangi bir değişikliğe uğra-maksızın iletilmesi için izin verdiği kabul edilmektedir. Eğer eser sahibinin izni bu-lunmaksızın eser iletilmişse, bu durumda eser sahibinin hakları ihlal edilmiş sayılır.
Eser sahibinin, eserinin televizyon kanalında yayınlanması hakkında izin vermiş olsa da, bu izninin eserin “olduğu gibi” yayınlanması hususunu içermesi Kanun gereğidir. Oysa, eser sahibinin eserinin bölünmüş bir ekranda gösterilmesi, kamuya iletim hakkının ihlali anlamına gelmektedir.
76 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004, s. 172; Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 2009, s. 170 vd; Mustafa Ateş, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kap-samı ve Sınırlandırılması, Ankara 2003, s. 170 vd. Yarg. 11 HD’nin E. 2000/7797, K. 2000/9773, T. 7.12.2000 tarihli kararında da “yayma hakkı”, “ticarete sunulması hakkı” olarak tanımlanmış-tır. Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 362 vd. Öztan, “ticari mevkiine koyma hakkının” eser sahibine ait olduğunu belirtmiş, ve FSEK md. 7 ile FSEK md. 23 arasında paralellik kurmuştur.
77 Tekinalp, s.178; Erel, s. 182 vd; Öztan, s. 384 vd; Ateş, s. 185 vd.
c) Eser Üzerinde Değişiklik Yapma Hakkı
Eserin bütünlüğünün korunması, eser sahibinin manevi hakları arasında yer almak-tadır. Bir diğer ifade ile, eser sahibi, eser üzerinde değişiklik yapılmasını men etme hakkını haizdir. FSEK md.16 uyarınca, eser sahibinin izni olmadıkça eserde yahut eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve değişiklikler yapılamaz78. Eserde ya-pılacak herhangi bir değişiklik eserin biçimini, içeriğini, dolayısıyla bütünlüğünü bozabilir; böylece eser sahibinin özelliği zedelenebilir. Ayrıca eserde yapılan her değişiklik eser sahibinin ününü ve şerefini zedeleyebilir. Eserde değişiklik herhan-gi bir biçimde gerçekleşebilir. Yargıtay eserin özelliğini bozan yorumları da eserde değişiklik olarak nitelemiştir79.
Genel kural değişiklik yapılması için eser sahibinin izninin alınmasıdır; ancak bu genel kurala istisnalar da tanınmıştır. FSEK md.16/2’ye göre, kanun veya eser sahibini izniyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayınlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse, bu işlemlerin gerektirdiği zorunlu deği-şiklikleri, eser sahibinin bu konudaki özel izni olmaksızın da yapabilir. Burada, iki şart aranmaktadır. Birinci şart, bir eserin işlenmesi, yayınlanması, çoğaltılması vs.
konusundaki izin, ikinci şart da, yapılacak olan değişikliğin, izin verilen işlemler icabı zorunlu olmasıdır. Ancak bu iki şart yerine getirilmişse eser sahibinin izni alınmadan eserde değişiklik yapılabilir. Eser üzerinde zorunlu olanlar dışındaki de-ğişikliklere izin verme yetkisi sadece eser sahibi tarafından kullanılabilir80.
FSEK md.16/3’e göre, eser sahibi, kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetini bozan her türlü değiştirmeleri men edebilir. Men etme yetkisinden bu hususta sözleşme yapmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Yapılan değişiklik eser sahibinin şeref ve itiba-rını düşürüyor veya eserin nitelik ve özelliğini bozuyorsa, eser sahibi önceden izin vermiş olsa dahi, bu iznini geri alabilir81.
Eser üzerindeki değişiklik yapma hakkı konusunda dikkat edilmesi gereken husus, bu hakkın bir manevi hak olduğu ve eser üzerindeki mali hakların devrine rağmen eseri yaratan kişide kaldığı hususudur. Bundan dolayı, çerçeve reklamların eserle eş zamanlı olarak gösterilmesi için sadece mali hak sahibinden izinlerin alınması yeterli değildir, manevi hak sahibinin de izinin bulunduğuna dikkat etmek gerekir.
3. Eserin İhlalinden Sorumlu Tutulacak Kişiler
Çerçeve reklamın eserle/programla eş zamanlı olarak gösterilmesi halinde, eser
sa-78 Eser sahibinin adında değişiklik yapılmasını önleme yetkisine yukarıda, eser sahibinin adının belirtilmesi yetkisi incelenirken değinilmişti. Bu konuda ayrıca bkz;Cornish, s.450-455
79 Yargıtay “çile bülbülüm çile” şarkısının usulüne uygun olmayan bir şekilde okunmasını eserde değişiklik olarak kabul etmiştir. HGK 11.2.1983 tarihli ve E.1981/14/70, K.1983/123 sayılı kara-rı. Bkz, Tekinalp, s.159
80 Tekinalp, s. 158; Erel, s.145 vd; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.
81 Erel, s.145 vd; Tekinalp, s.159; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.
hibinin/program sahibinin kime karşı talepte bulunabileceği son derece önemlidir.
Bu noktada, dava ile kimlerin muhatap olacağının tespit edilmesi gerekir.
Eserin gösterilmesi veya programın yayınlanması için eser/program sahibi ile yayın kuruluşu arasında bir sözleşmenin bulunması gerekir. Böyle bir sözleşmenin bulun-ması halinde, yayın kuruluşunun sözleşmeye aykırı bir şekilde, eserin/programın gösterimi sırasında çerçeve reklamın gösterilmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder.
Çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda açık bir hükmün bulunmaması halin-de dahi, kural televizyon ekranın bir tek program için ayrılması kuralı dolayısıyla, televizyon ekranının tamamının esere/programa hasredilmesi gerektir. Buna aykırı olarak televizyon ekranında eser/programla eş zamanlı olarak reklamın yer alması, sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Bunun yanında, eser sahibinin eseri üzerinde mut-lak bir hakkı bulunduğu için, sözleşme olsun ya da olmasın, herkes eser sahibinin haklarına uygun olarak davranmak zorundadır. Bu noktada, yayın kuruluşu aynı zamanda eser sahibinin eserini tecavüz eden kişi konumundadır. Eser sahibi, ister sözleşmeye dayanarak dava açabilir, ister haksız fiile dayanarak dava açabilir.
Burada tartışılması gereken bir diğer önemli mesele, reklam verenin sorumlu tutu-lup tutulmayacağı hususudur. FSEK md. 66, tecavüzün ref’i davasını düzenlemek-tedir. Bu maddenin 3. fıkrasına göre, tecavüz eden kimsenin kusuru şart değildir.
Tecavüzün ref’i davasının açılması için, tecavüzün objektif olarak bulunması ye-terlidir, kusur aranmaz82. Kusur, sadece tazminatın takdiri için gereklidir83. Burada, Reklam verenin FSEK me. 66 uyarınca tecavüzden dolayı doğrudan doğruya so-rumlu tutulması mümkündür. Zira, eserden doğrudan doğruya fayda sağlamaktadır.
Reklam veren ile yayın kuruluşu arasında müteselsil sorumluluğun söz konusu olup olmadığının tespit edilmesi son derece önemlidir. Bilindiği üzere, mütesel-sil sorumluluk, birden çok kişinin aynı zarardan sorumlu olmasıdır. Bir zarardan birden çok kişinin sorumlu tutulması ve oluşan zararı tazmin etmeleri, kişilerin haksız fiili birlikte işlemiş olmalarından ya da sorumluluklarının farklı sebeplerden kaynaklanmasından oluşabilir. Reklam veren ve yayın kuruluşu, eser/program sa-hibinin zararına sebebiyet vermektedir.
Birden çok kişi bir haksız fiilin işlenmesine teşvik edici, asıl fail ve yardımcı olarak katılmışsa, bunlar söz konusu fiilden doğan zarardan müteselsilen sorumludurlar (BK md. 50/1). Bu müteselsil sorumluluğa “tam teselsül” denilmektedir84. Teşvik
82 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 331, 332; Öztan, s. 633, 334. Nitekim kusurun aranmadığı Yar-gıtay kararları ile de sabittir. Bkz, Yarg. 11 HD’nin E. 2002/8451, K. 2003/791, T. 27.01.2003, bkz, Cahit Suluk/Ali Orhan, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C.II, İstanbul 2005, s. 709,710;
HGK, 2002/11-283, K. 2002/340, T. 1.5.2002.
83 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 332; Öztan, s. 634. Fikri haklarda tazminatlarla ilgili sorunlar için bkz, Hamdi Yasaman, Fikri Haklarda Tazminat ile İlgili Bazı Sorunlar, Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul 2006, s. 15-25.
84 Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 704 vd. Te-kinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 697-705;
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 778vd.
bakımından önem taşıyan husus, bir zarar vermeye teşvik olmayıp, zarara yol açan hukuka aykırı davranışta bulunmaya teşviktir85. Burada reklam veren, yayın kuru-luşu ile çerçeve reklam yapılması hususunda sözleşme yaparak, zarara yol açan hu-kuka aykırı davranışta bulunmaya teşvik etmiştir. Bundan dolayı, yayın kuruluşu ile reklam kuruluşunun tam teselsül hükümlerine göre sorumlu oldukları söylenebilir.
Bir kişinin uğradığı zarardan, birden çok kişinin ayrı sebeplerden sorumlu olması halinde, eksik teselsülden bahsedilir (BK md. 51). Bu durumda, faillerin birbirinin davranışından haberdar olması veya davranışlardan birinin diğerine bağımlı olma-sı şart değildir86. Reklam verenin sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu iken, eser/
program sahibi yayıncının sözleşmeye aykırılığından dolayı sorumlu tutulmasını talep etmişse, burada eksik teselsül söz konusu olur.
Eser/program sahibi, reklam verene karşı ve yayın kuruluşuna karşı dava açma hakkını haizdir.
Sonuç
Gelişen teknolojinin karşısında izleyicinin program seçme özgürlüğü ve reklam ku-şaklarını seyretme özgürlüğü artmaktadır. Seyircinin, televizyonda yer alan reklam-lar bakımından aktif konuma gelmesi, reklamcıreklam-ları ve yayıncıreklam-ları yeni reklam tek-nikleri bulmaya yöneltmiştir. Çerçeve reklamlar, yayın içeriği ile eş zamanlı olarak gösterilmelerinden dolayı seyirciyi reklam seyretmek zorunda bırakarak, seyircinin reklamlar üzerinde tasarruf etme olanağını elinden almaktadır. Çerçeve reklamlar-dan kaçınmanın tek yolu programı kapatmaktır. Çerçeve reklamların gösterilmesi ne kadar fazla ise, reklamcılar ve yayıncılar bu durumdan o kadar fayda sağlamaktadır.
Ancak aynı husus seyirciler ve eser sahipleri bakımından geçerli değildir. Bundan dolayı, çerçeve reklamlar değerlendirilirken, eser sahiplerinin ve izleyici olarak tü-keticilerin menfaatlerinin göz ardı edilmesi söz konusu olamaz. Çerçeve reklamlar hususunda düzenlemeler bir taraftan yayıncı ve reklamcının menfaatlerini, diğer taraftan seyirci olarak tüketicilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini göz önünde bulundurularak düzenlenmiştir. Yönetmelik ve Kanun’da yer alan düzenlemelere uyulması şartı ile tarafların menfaatlerinin zedelenmediği kabul edilir.
Bölünmüş ekranlar ise, çerçeve reklam olarak kabul edilmemekte, yayının içeri-ği ile bağlantılı olduğu için, izleyicinin dikkatini ayrı bir noktaya çekmemektedir.
Bundan dolayısıdır ki, bölünmüş ekranlar, çerçeve reklamların tabi tutuldukları ku-rallara tabi tutulmamaktadır.
Çerçeve reklamların yayınlardan, alan bakımından belirgin bir şekilde ayrılması gerekir. Bir diğer ifade ile, çerçeve reklamlar, programın üzerine yerleştirilmeme-lidir; yayının gösterildiği ekran küçültülmeli ve ekranın en fazla %20’si kadarını
85 Oğuzman/Öz, s. 706.
86 Oğuzman/Öz, s. 710 vd; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 705; Eren, s. 782.
kaplamalıdır. Reklamların yayınlardan açıkça ayrılmış sayılması için çerçeve rek-lamların sessiz olarak verilmesi gerekir. Çerçeve rekrek-lamların genel reklam süresine katılması gerekir. Bir diğer ifade ile reklamlar için ayrılan günlük ve saatlik süre hesaplanırken, çerçeve reklamların gösterim süresi, reklam kuşaklarının gösterim süresine katılacaktır.
Gri bir alan olan yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtması ise, yayın ku-ruluşları tarafından kötüye kullanılmaya müsait bir alandır. Zira öz tanıtımın bir reklam olduğu bilinmesine ve “reklam” tanımına açık bir şekilde yer almasında rağmen, bölünür ekranlarla ilgili düzenlemelerde de yer alması, yayınlar esnasında yayın kuruluşlarının öz tanıtım yapmasına ve bu tür reklamları, çerçeve reklam-ların tabi olduğu kurallar dışında tutmareklam-larına sebebiyet vermektedir. Bu noktada, yayınlanan programla ilgisiz olan ve yayın kuruluşunun diğer programlarını tanıtan bölünmüş ekrandaki görüntüler, hiç kuşkusuz çerçeve reklam olarak değerlendirilir ve reklamların dahil olduğu genel süreye tabi olur.
Çerçeve reklamların verilmesi sırasında, menfaatler dengesine uyulması gerekir.
Bundan dolayı Kanunda ve Yönetmelikte yer alan kurallara uyulması halinde, tü-ketici olan seyircinin menfaatlerinin korunduğu farz edilir. Ancak bu durumda da tüketicinin aşırı reklamlara karşı korunması gerekir. Bundan dolayı, bölünmüş ek-ran yoluyla sık sık gösterilen öz tanıtımlara karşı korunması gerekir. Tüketicinin dikkatinin, sadece kanuni düzenlemelerde yer alan süre kadar dağıtılması hukuka uygun olarak kabul edilebilir. Bunun dışında, öz tanıtım adı altında açılan pencere-lerin çerçeve reklam olarak kabul edilmesi zorunludur.
Menfaatler dengesi bakımından gözetilmesi gereken bir diğer menfaat grubu da, eser sahiplerinin ve program sahiplerinin menfaatleridir. Çerçeve reklamların bu gibi programların ve eserlerin gösterimi sırasında, eş zamanlı olarak gösterilme-sinin, eser sahibinin haklarını ihlal edeceği muhakkaktır. Bundan dolayı, çerçeve reklamların gösterilmesinden önce, hak sahiplerinden gerekli izinlerin alınması gerekir. Ancak izinler alındıktan sonra çerçeve reklamların yayınlarla eş zaman-lı olarak gösterilmesi mümkün olabilir. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta, eser üzerindeki mali hak sahipleri tarafından izinlerin alınmasının her zaman yeterli olmadığıdır. Zira, mali hak sahibi her ne kadar yayma hakkı ve telli telsiz araçlarla gösterim hakkı ile ilgili izinler verme konusunda yetkili sayılsa da, ma-nevi haklar arasında yer alan eser üzerinde değişiklik yapma hakkı, eseri yaratan kişide kaldığı için, ayrıca çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda, manevi hak sahiplerinden de izinlerin alınması gerekir.
Çerçeve reklamlar ve bölünmüş ekranlar hakkındaki düzenlemeler, yayın kuruluş-ları tarafından kötüye kullanılmaya müsait reklam teknikleridir. Bu reklam tek-nikleri, tüketici olarak seyircilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini ihlal etmeye müsait tanıtım araçları oldukları için, bunların kurallara uygun olarak gösterilmesi son derece önemlidir.