Failin, mağdurun çalıĢmalarını engelleyici, azaltıcı, iĢverimini düĢürücü ya da yok edici davranıĢları TCK‟nın 117. maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Fakat Ģuna dikkat edilmelidir ki mobbing için davranıĢların sürekli ve sistematik olması gerekir.
1. Korunan Hukuksal Yarar
TCK‟ nun 117. maddesinde düzenlenen bu suç içinde çalıĢma özgürlüğü ile ilgili olarak farklı suç tipleri de yeralmaktadır. 765 sayılı TCK ile kıyasen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda daha geniĢ düzenlemeye yer vermesine rağmen iĢyeri iĢgali suçuna yer verilmemiĢtir253. Maddenin birinci fıkrasında iĢ ve çalıĢma özgürlüğünü engelleme ve ortadan kaldırma suçuna254, üçüncü fıkrasında iĢ bırakmaya zorlama suçuna255yer verilmiĢtir. Ġkinci fıkradaki düzenleme ile suça yönelik hazırlık hareketleri cezalandırılmaktadır.
250 ÖNDER, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, Ġstanbul, 1994, s. 51.
251 Bkz. Türk Ceza Kanunu madde 106/ f. 3
252 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 400.
253 Bkz. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 201/f. 3
254 Bkz. Türk Ceza Kanunu madde 117/f. 1.
255 Bkz. Türk Ceza Kanunu madde 17/f. 3.
86 765 sayılı TCK‟ da ticaret ve sanayi faaliyetinde bulunan iĢveren ve iĢçinin çalıĢma özgürlüğü korunmakta iken256 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda kapsam daha geniĢ tutularak iĢ ve çalıĢma hürriyeti koruma altına alınmıĢtır.
ĠĢ ve çalıĢma hürriyeti; gelir elde etmeye iliĢkin mal ve hizmet üretimi yapan her türlü çalıĢma Ģekilleridir257. Eski Türk Ceza Kanunu‟nun aksine bu hüküm sadece iĢçi ve iĢverenleri değil, kazanç elde etmeye yönelik çalıĢan tüm serbest meslek mensuplarını kapsamaktadır.
2. Fail ve Mağdur
Birinci fıkrada cebir veya tehdit kullanarak veyahut hukuka aykırı baĢka bir Ģekilde iĢ ve çalıĢma özgürlüğünü ihlal eden herkes fail olabilir. Ġkinci fıkra açısından fail, çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kiĢi veya kiĢileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir Ģekilde orantısız düĢük bir ücretle çalıĢtıran veya bu durumda bulunan kiĢiyi insan onuru ile bağdaĢmayacak çalıĢma ve konaklama koĢullarına tabi kılan kimsedir. Üçüncü fıkra bakımından fail tedariki, sevk veya nakil iĢlemlerini gerçekleĢtiren herhangi bir kimse olabilir. Dördüncü fıkrada fail herhangi bir kiĢi olabilir iken mağdur iĢçi veya iĢveren olabilir.
Mağdur açısından birinci fıkra kapsamında gerçekleĢen fiiller bakımından suçun mağduru herkes olabilir. Ġkinci fıkrada ise mağdur; çaresizliği, kimsesizliği ve bağlılığı sebebiyle sömürülmeye elveriĢli olan kiĢidir258. Kimsesizlik mağdurun geçimini ve bakımını sağlayabilecek bir kimsesinin olmaması olarak düĢünülmelidir259. Mağdurun bağlılığı ise akdi, ailevi veya baĢka sebeplerle iliĢki içinde bulunduğu kimselere sahip olduğu bağlar sebebiyle mağdur üzerinde sahip olunan etkiyi ifade eder. Mağdurun iĢveren veya iĢçi olmasına gerek yoktur. Mağdura karĢı cebir, tehdit veya Ģiddet
256 EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu ġerhi Özel Hükümler, C.II, Ankara, 1952, s. 1288 vd.
257 SOYER, Sesim, “ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin Ġhlali ile Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçlarına ĠliĢkin Bazı DüĢünceler” , HPD, S. 7, Temmuz 2006, s. 100.
258 ÖZTÜRK, Mehmet, Onat, “Türk Ceza Kanunu‟nda ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin Ġhlali Suçu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ġzmir, 2005, s. 179.
259 ġEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, Yetkin Yayınları, Ġstanbul, 2006, s. 480.
87 kullanılan kiĢi ile çalıĢma özgürlüğünü ihlal edilen kiĢinin aynı kiĢi olmasına gerekmez260.
3. Maddi Unsur
a. ĠĢ ve ÇalıĢma Özgürlüğünün Ġhlal Edilmesi
ĠĢ ve çalıĢma hürriyeti; kazanç elde etmek maksadına yönelik her türlü kanuni ekonomik faaliyeti içerir261.
Ġhlal etmek ise; sınırlama, zorlaĢtırma veya tümüyle engelleme fiillerini kapsamaktadır262.
Fail, ihlal edici hareketlerde bulunurken cebir tehdit veya hukuka aykırı baĢka bir davranıĢla hareket etmektedir. Hukuka aykırı bir davranıĢ deyiminden sadece suç teĢkil eden eylemler değil, hukuk düzeninde aykırılık oluĢturan her tür eylem anlaĢılmalıdır. Fakat aksi görüĢlere göre daha dar yorumlanması gerektiği kanaati mevcuttur263. ĠĢ ve çalıĢma hürriyetinin ihlalinde hukuka aykırı davranıĢ Ģekli olarak hileli hareketlerde de bulunulabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus davranıĢın iĢ ve çalıĢma hürriyetinin ihlaline yönelik gerçekleĢmesidir. Ġhlal geçici olabileceği gibi sürekli de olabilir264. ĠĢ ve çalıĢma özgürlüğünün kullanımı güçleĢtiren, engelleyen geçici veya sürekli her türlü davranıĢ ihlal niteliğindedir. Bu halde kovuĢturma mağdurun Ģikayeti üzerine yapılacaktır. Mobbing çerçevesinde mağdurun iĢ ve çalıĢma özgürlüğünün ihlali halinde sindirilmiĢ olan mağdur Ģikayet hakkını kullanamayacak bu durum uygulamada suçun genel olarak cezasız kalmasına sebep olacaktır.
260 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 479; ÖZTÜRK, s.49.
261 ÖZTÜRK, s. 1,5.
262 ÖZBEK, s. 789.
263 DONAY, Süheyl – KAġIKÇI, Mahmut, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Ġstanbul, 2004, s. 172.
264 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 481.
88 b. Çaresizliğini, Kimsesizliğini ve Bağlılığını Sömürmek Suretiyle
KiĢileri Ücretsiz veya DüĢük Ücretle ÇalĢtırmak veya Ġnsani Olmayan ġartlarda ÇalıĢtırma ve Konaklama ve Bu Amaçla Bir Kimseyi Tedarik veya Sevk veya Bir Yerden BaĢka Yere
Nakletme
Bu davranıĢ Ģekli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda yer almayan bir düzenlemedir. Bu düzenlemede esasen iki ayrı suç tipi mevcuttur. Biri, çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığını sömürmek suretiyle kiĢi veya kiĢileri ücretsiz olarak veya sağladığı hizmet ile açık bir Ģekilde orantısız düĢük bir ücretle çalıĢtırmak iken, bir diğeri de çaresizliğini, kimsesizliğini ve bağlılığı olan kiĢiyi, insan onuru ile bağdaĢmayacak çalıĢma ve konaklama koĢullarına tabi kılmaktır. Ġkinci suç tipinde insan onuru ile bağdaĢmayan koĢullar hem çalıĢma hem de konaklamaya iliĢkin olmalıdır. Lafzi yorum gereği bunlardan sadece birine yönelik insan onuruyla bağdaĢmayan koĢullara tabi kılmak bu suçu oluĢturmaz. Bu bakımdan da mobbing davranıĢları bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyebilir. Ücreti düĢük olmayan ama iĢ güvenliği ve sağlığı bakımından elveriĢsiz koĢullarda çalıĢtırmak da bu suçu oluĢturur265.
Bir kimsenin sömürülmesi, içinde bulunduğu durumdan yararlanmak suretiyle failin kendisine sürekli ve haksız çıkar sağlamasıdır. Dolayısıyla anlık çıkar sağlama sömürme kapsamında değerlendirilemez266. Aynı fıkra içinde düzenlenmiĢ olan eylemlerin ortak noktası sömürmek suretiyle gerçekleĢtirilmesidir.
Ayrıca 117. maddenin 3. fıkrasında hazırlık hareketleri de cezalandırılmaktadır.
Buna göre mağduru 2. fıkradaki hallere düĢürmek üzere bir kimseyi, tedarik etmek, sevk etmek veya bir yerden baĢka yere nakletmek halinde aynı cezaya hükmolunur.
Tedarik etmek mağdurun sağlanması, temin edilmesi267; sevk etmek mağdurun bir
265 REYHANĠ, Sera, “ĠĢ ve ÇalıĢma Hürriyetinin Ġhlali Suçu”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yükseklisans Tezi, Ġstanbul, 2009, s. 69; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s 482.
266 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 481.
267 “tedarik etmek”, (eriĢim)
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5352577d94a4e4.59172 309 , 19.04.2014.
89 yerden baĢka yere gönderilmesini268; nakletmek ise mağdurun bir yerden baĢka yere taĢınması anlamına gelir269.
c. ĠĢçiyi veya ĠĢverenlerini Ücretleri Azaltıp Çoğaltmaya veya Önceden Kabul Edilenlerden BaĢka KoĢullar Altında
AnlaĢmalar Kabulüne Zorlama ya da Bir ĠĢin Durmasına, Sona Ermesine veya Durmasının Devamına Neden Olma
Ġkinci fıkrada olduğu gibi bu fıkrada da iki ayrı suç tipine yer verilmiĢtir.
Bunlardan birisi cebir ve tehdit kullanarak iĢçiye veya iĢverenlerini ücretlerini azaltıp çoğaltmaya veya önceden kabul edilenlerden baĢka koĢullar altında anlaĢmalar kabulüne zorlamak, diğeri cebir veya tehdit kullanarak bir iĢin durmasına, sona ermesine veya durmasının devamına neden olmaktır. Mobbing sürecinde genel olarak herhangi bir zorlayıcı etkide bırakmadan dolaylı olarak mağdur iĢyerinden uzaklaĢtırılmaktadır.
Ġki suç tipinde de gerçekleĢen neticelerin ortak özelliği failin cebir ve tehdit kullanmasıdır. Maddi unsuru oluĢturan hareketler cebir ve tehdit kullanarak iĢçiye veya iĢverenlerini ücretlerini azaltıp çoğaltmaya veya önceden kabul edilenlerden baĢka koĢullar altında anlaĢmalar kabulüne zorlamak veya cebir veya tehdit kullanarak bir iĢin durmasına, sona ermesine veya durmasının devamına neden olmaktır. ĠĢin tamamen ya da kısmen sona ermesi veya durması ya da durmanın kısa veya uzun süre devam etmiĢ olmasının bir önemi yok270 denilse de kimi yazarlarca durma veya sona ermenin tamamen gerçekleĢmesi gerekir271.
ĠĢin durması, sona ermesi veya durmasının devamına iliĢkin olarak akla gelen kavramlar ilk olarak grev ve lokavt olsa da, bu kavramlar bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü grev ve lokavt anayasal bir haktır272. Grev ve lokavtta hakkın
268 “sevk etmek”, (eriĢim)
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.53525783a1e455.08837 999, 19.04.2014.
269 “nakletmek”, (eriĢim)
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.535257f8d15ee1.478373 05, 19.04.2014.
270 EREM, s. 1290.
271 ġEN, s. 484.
272 Bkz. Anayasa madde 54.
90 kullanılması sözkonusudur. Fakat kanuna aykırı bir Ģekilde grev veya lokavt yapılacağının söylenmesi ile iĢçi veya iĢveren üzerinde baskı oluĢturulması, bu suçu oluĢturabilecektir273.
Failin tehdit kullanmak suretiyle iĢçi veya iĢvereninin ücret azaltıp arttırma dıĢında koĢulları değiĢtirmeye zorlaması TCK m. 117‟ yi değil, m. 106‟da düzenlenen tehdit suçunu oluĢturacaktır274. Mobbing doğası gereği failin sinsi hareketlerinden müteĢekkil olduğu için bu maddenin ikinci fıkranın uygulanabilirliği pek mümkün görünmemektedir.
4. Hukuka Aykırılık Unsuru
Bu suça iliĢkin olarak kanun hükmünün icrası ancak hukuka uygunluk sebei olarak kabul edilir.
5. Manevi Unsur
765 sayılı Kanun‟daki düzenlemenin aksine bu suç genel kast ile iĢlenebilmektedir. Dolayısıyla olası kastla iĢlendiği takdirde failin cezası indirilir.
TCK‟ nın117. maddesinin ikinci ve buna bağlı olan 3. fıkrasında failin suçu iĢlerken mağdurun kimsesiz, çaresiz ve bağlılık durumunu bilmesi ve bilinçle yararlanması yahut tedarik, sevk veya nakletmesi gerekmektedir275.
6. Suçun Nitelikli Halleri
ĠĢ ve çalıĢma hürriyetinin ihlali suçunu düzenleyen TCK‟ nın 117. maddesinde nitelikli hallere ye verilmemiĢ olsa da ortak hüküm baĢlığıyla düzenlenen 119. madde gereğince iĢ ve çalıĢma hürriyeti ihlali suçunun, silahla, kiĢinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel iĢaretlerle, birden fazla kiĢi
273 SOYER, s. 104.
274 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 483.
275 ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ - TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s. 427.
91 tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluĢturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle iĢlenmesi cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli hallerdir. Burada kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma nitelikli hali, mobbing ile ilgili olsa da sadece kamu görevlilerinin değil, kamu görevlisi olmayanların da iĢ ile alakalı nüfuzlarını kötüye kullanmaları suretiyle hareketlerini gerçekleĢtirmesi halinin nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
7. Suçun Özel GörünüĢ Biçimleri
a. TeĢebbüs Suça teĢebbüs mümkündür.
b. Ġçtima
6356 sayılı Kanun‟un yürürlüğe girmesi ile hukuka aykırı gerçekleĢtirilen grev ve lokavta iliĢkin cezai hükümler 78. madde ve devamında düzenlenmiĢtir. Bu durumda hukuka aykırı Ģekilde gerçekleĢtirilen grev ve lokavt esnasındaki davranıĢlar hangi kanun kapsamında değerlendirilecektir? 2822 sayılı kanun yürürlükte iken sonradan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun yürürlüğe girmesi sebebi ile 2822 sayılı kanunun ilgili hükümlerini değiĢtirmiĢ sayılacağı, ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 117.
madde kapsamı dıĢındaki davranıĢlar 2822 sayılı kanun çerçevesinde cezalandırılacağı görüĢü276 uygulanabilirliğini kaybetmiĢtir. Bu durumda 5356 sayılı Kanun özel hüküm içerdiğinden öncelikli olarak bu kanun hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Bir diğer durum da failin gerçekleĢtirmiĢ olduğu davranıĢların TCK m. 80‟de düzenlenmiĢ olan insan ticareti kapsamında mı yoksa TCK m. 117‟ de düzenlenmiĢ bulunan iĢ ve çalıĢma hürriyetinin ihlali suçu kapsamında değerlendirileceğidir. Failin zorla çalıĢtırmak maksadıyla kiĢinin çaresizliğinden yararlanması fiilinde hem m.80
276 SOYER, s. 107; ÖZBEK, s. 792-793.
92 hem de m. 177 hükümleri ihlal edilmiĢ olacaktır. Bu durumda fikri içtima hükümlerinin uygulanması yoluna gidilmelidir277.
Fail bir kimseyi insan onuru ile bağdaĢmayacak Ģekilde çalıĢma koĢullarına tabi kılmak üzere tedarik, sevk veya nakil iĢlemlerinden birini gerçekleĢtirmiĢ aynı zamanda kiĢiyi bu koĢullarda çalıĢtırmıĢ ise hem TCK m. 117/f.2 hem de m. 117/f.3 hükümleri ihlal edilmiĢ olacaktır. Bu durumda nakil, tedarik ve sevk iĢleminin hazırlık hareketi olması sebebiyle 3. fıkra hükmü uygulanmayacak, sadece 2. fıkradan ceza verilecektir278.
c. ĠĢtirak
ĠĢtirak bakımından bu suç özellik göstermez.