ĠnĢaat sözleĢmesi, müteahhidin belli eser meydana getirmeyi, iĢ sahibinin ise bu eser için belli bir ücret ödemeyi üstlendiği bu özelliği ile tam iki tarafa borç yükleyen rızai bir akit olarak tanımlanabilir. ĠnĢaat sözleĢmesi hukuki niteliği itibariyle; karĢılıklı herhangi bir Ģekle bağlı olmaksızın327 akdedilebilen, ani edimli bir akittir328.
ĠnĢaat sözleĢmelerinde taraflar kural olarak arsa sahibi (iĢ sahibi) ve müteahhittir. Arsa sahibi, eser yapımını talep eden kiĢidir. Arsa sahibi gerçek olabileceği gibi tüzel kiĢi de olabilir. Müteahhit ise, belli bir ücret karĢılığında inĢaat sözleĢmesinin konusu iĢi yapmayı üstlenen kiĢidir. Müteahhide yüklenici veya üstlenen de denilmektedir. Müteahhit gerçek ya da tüzel kiĢi olabilir.
Arsa sahibinin ise en temel borcu ücret ödeme borcudur. Ücret para dıĢında baĢka Ģekilde de ödenebilir.
Müteahhidin; bir yapı eseri meydana getirme, eseri Ģahsen ya da kendi sorumluluğu altındaki kiĢilere yaptırma, eser yapmak için gerekli malzemeyi ve araç- gereci tedarik etme, eseri ayıpsız tamamlama ve teslim etme, iĢini özen ve sadakat kuralları içerisinde yerine getirme yükümlülükleri vardır.
Müteahhit kat karĢılığı inĢaat sözleĢmesinden doğan hakkı, nispi nitelikte bir hak olduğundan, alacağın devriyle alacak hakkını üçüncü kiĢiye adi yazılı bir sözleĢmeyle devredebilecektir329. Ancak müteahhit bu devirde aynen alacağın devrinde devreden gibi garanti sorumluluğu altındadır.
326KOCAMAN, Factoring SözleĢmesinin Hukuki Niteliği, s.21.
327“…Burada, biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır. Bunlardan ilki, geçerliliği bir Ģekle bağlı olmayan inĢaat sözleĢmesi (eser sözleĢmesi) “yüklenicinin borcu”, diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi Ģekilde yapılmadıkça hüküm doğurmayan taĢınmaz malda pay mülkiyetinin devri arsa sahibinin borcudur. Aksine sözleĢme hükmü bulunmadıkça yüklenici, Borçlar Kanunu‟nun 364.
maddesi gereğince bedele (arsa payı devrini talebe) eserin teslimi halinde hak kazanır. Ancak uygulamada, yükleniciye finans sağlamak amacıyla ve yine uygulamadaki deyimiyle “kademeli ferağ”
Ģeklinde teslimden önce de bir kısım arsa payı avans biçiminde devredilmektedir” (Yargıtay 14.
HD.2011/3185E., 2011/7135K., T.02.06.2011, www.kazancı.com.tr; EriĢim Tarihi: 06.03.2018).
328ġAFAK/DĠREN/BAKLACI/ÖZTÜRK, s.262.
329“Geçerli bir kat karĢılığı inĢaat sözleĢmesinde, yükleniciye ait olacağı kararlaĢtırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleĢmeyle üçüncü kiĢiye satılması, Yargıtay‟ın
Müteahhidin garanti sorumluluğunun doğması, devrin ivazlı ya da ivazsız olmasına göre değiĢiklik gösterir. Alacağın devralanın alacağın tahsilinde herhangi bir engelle karĢılaĢması halinde, müteahhidin garanti sorumluluğu doğacaktır. ĠĢte bu nokta da alacağın ivazlı mı yoksa ivazsız mı devredildiği önem taĢır.
Müteahhit, alacağı bir ivaz karĢılığı devreder ise, devralan üçüncü kiĢiye alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücünü de garanti etmiĢ sayılır. Bu sonuca TBK‟nın “alacak, bir edim karĢılığı devredilmiĢse devreden, devri sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiĢ sayılır.”
Ġfadesinden ulaĢmaktayız. Bu madde ivazlı devirlerde müteahhit devralan üçüncüye
kökleĢmiĢ uygulamasına göre, tapulu taĢınmaza iliĢkin bir satıĢ sözleĢmesi değil, Borçlar Kanunu
„nun 162 ve sonraki maddelerinde düzenlenen “alacağın temliki” hükümlerine tabi bir iĢlemdir. Borçlar Kanunu‟nun 163. maddesinde, alacağın temliki sözleĢmesinin geçerliliği ise, sadece yazılı Ģekle tabi tutulmuĢ olup, resmi Ģekle bağlanmamıĢtır. Ancak, “alacağın temliki” Ģeklinde gerçekleĢen böyle bir sözleĢmeye dayalı olarak temlik alanın talepte bulunabilmesi için, öncelikle yüklenici tarafından kendisine temlik edilen hakkın arsa sahibi nezdinde gerçekleĢmesi gereklidir.
Arsa sahibi ve yüklenici sıfatlarının birleĢmesi ve arsa sahibinin kendisine ait taĢınmaz üzerinde inĢa edeceği binanın finansmanını sağlamak üzere, yapmakta olduğu inĢaata, “yapı ortaklığı” modeliyle üçüncü kiĢileri dahil ettiği durumlarda da, yüklenici ile üçüncü kiĢi arasındaki sözleĢmenin de yazılı yapılması yeterli olup; resmi koĢul aranmaz” (Yargıtay 13 HD. 2011/5470E., 2012/857K., T.24.01.2012, www.kazancı.com.tr, EriĢim Tarihi: 06.03.2018); “…Somut olayda; yükleniciden temlik alınan kiĢisel hakka dayalı tapusunun iptali ve tescil isteğine iliĢkindir.
Öncelikle, Ģahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kiĢilere hukuk tarafından tanınmıĢ yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları Ģeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (Ģahsi) haklar ise sahibine bir borç iliĢkisi dolayısı ile bir Ģeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara iliĢkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karĢı ileri sürülebildiği halde Ģahsi haklar sadece borç iliĢkisinin borçlusuna karĢı ileri sürülebilir. Arsa payı karĢılığı inĢaat sözleĢmesi yükleniciye Ģahsi hak sağlar. KoĢulları yerinde ise kazandığı Ģahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir Ģey vermeye veya yapmaya zorlayabilir.
ġahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karĢı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koĢulu ile üçüncü bir kiĢiye de temlik edebilir. Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ilâ 181. maddelerinde düzenlenmiĢtir. Kural, borç iliĢkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat Ģartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını baĢkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir baĢkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıĢtır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat Ģartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur.
Örneğin, arsa payı karĢılığı inĢaat sözleĢmelerinde bina yapım iĢini borçlanan 2018/5142 - 2018/6675 yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaĢtırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inĢaat aĢamasında üçüncü kiĢilere satılarak veya satıĢ vaadinde bulunularak karĢılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inĢaat aĢamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kiĢilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü Ģahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf iĢlemi niteliğini taĢıyan Ģekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleĢmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı Ģekil temlik sözleĢmesinin resmi Ģekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden Ģahsi hakkını temlik alan üçüncü kiĢilerin temlik sözleĢmesini adi yazılı satıĢ sözleĢmesi veya noterde düzenleme Ģeklinde taĢınmaz satıĢ vaadi sözleĢmesi olarak yaptıkları görülmektedir. Dolayısıyla davacı, davalı arsa sahiplerine karĢı dava dıĢı yüklenicinin haklarına sahip olmaktadır…” (Yargıtay 20.H.D., E.2018/5142, K.2018/6675, T.22.10.2018, www.sinerjimevzuat.com.tr, EriĢim Tarihi.
20.03.2019).
kiĢiye karĢı alacağın doğmuĢ veya sona ermemiĢ olduğunu garanti borcunu düzenlemektedir.
Alacağın devrinde geçerli olan hususlar kat karĢılığı inĢaat sözleĢmelerinde de benzerlik göstermektedir330. Garanti sorumluluğundan bahsedebilmek için, geçerli ve mevcut bir alacağın varlığı devrin geçerli olması için Ģarttır. Mevcut olmayan bir alacağı devreden müteahhit kanun gereği sorumludur. Zira devri mümkün olmayan bir hakkın devredilmesi halinde garanti sorumluluğuna iliĢkin hüküm uygulama alanı bulmaz331.
Devralan üçüncü kiĢi alacağın var olmadığını biliyorsa müteahhidin garanti sorumluluğu söz konusu değildir. Müteahhidin garanti sorumluluğunun doğması için kusurunun olması gerekmez.
Alacağı devralan arsa sahibine baĢvurarak borcu kendisine ifa etmesini isteyebilecektir. Arsa sahibi eğer alacağın mevcut olmadığını devralan alacaklıya bildirirse devralanın müteahhide baĢvurması için alacağın mevcut olmadığını ispatlaması gerekmektedir332.
Ġvaz karĢılığı yapılan alacağın devri sözleĢmesinde devreden, arsa sahibi borçlunun ödeme gücünü de garanti etmiĢ olacaktır. Ancak devrin mutlaka ivaz karĢılığı yapılmıĢ olması ve borcun arsa sahibinin ödeme gücünün zayıflığı nedeniyle ifa edilmemiĢ olması gerekir. Müteahhit, borcun devri anında borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu ispatlayarak bu sorumluluktan kurtulamaz333.
330 “…Bunun gibi, geçerli bir kat karĢılığı inĢaat sözleĢmesinde, yükleniciye ait olacağı kararlaĢtırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleĢmeyle üçüncü kiĢiye satılması, Yargıtay'ın kökleĢmiĢ uygulamasına göre, tapulu taĢınmaza iliĢkin bir satıĢ sözleĢmesi değil, Türk Borçlar Kanunu'nun 183 ve sonraki maddelerinde düzenlenen "alacağın temliki" hükümlerine tabi bir iĢlemdir. BaĢka bir ifadeyle, böyle durumlarda, yüklenici kat karĢılığı inĢaat sözleĢmesi gereğince, kendisine düĢen bir bağımsız bölümü üçüncü kiĢiye satmıĢ değil; kat karĢılığı inĢaat sözleĢmesi çerçevesinde söz konusu bağımsız bölüm yönünden arsa sahibine karĢı sahip olduğu alacağını, diğer bir ifadeyle sözleĢmeden doğan kiĢisel hakkını (bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteme hakkını) üçüncü kiĢiye temlik etmiĢ sayılır. Kısaca, böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kiĢi arasında bir "alacağın temliki" sözleĢmesi bulunur…” (Yargıtay 3.H.D., E.2017/10770, K.2018/9727, T.09.10.2018, www.sinerjimevzuat.com.tr, EriĢim Tarihi: 20.03.2019).
331DAYINLARLI, s.153 ; TEKĠNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s.323; EREN, s.1189.
332ġAFAK/DĠREN/BAKLACI/ÖZTÜRK, s.318.
333“…Dava, arsa payı karĢılığı inĢaat sözleĢmesinden kaynaklanan ve yüklenicinin üçüncü kiĢilere sattığı bağımsız bölümlerin tapu devrinin yapılmaması nedeniyle arsa sahiplerinden olan hak ve alacaklarının üçüncü kiĢilere temlikine dayalı alacak istemine iliĢkin olup, mahkemece talebin sebepsiz zenginleĢme hükümlerine dayandığı ve bir yıllık zamanaĢımı süresinden sonra açıldığından bahisle davanın reddine karar verilmiĢtir. Taraflar arasında daha önce MustafakemalpaĢa Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1996/257 esas sayılı dosyasında yargılama yapılmıĢ olup, bu yargılama sonucunda yüklenici ile arsa sahipleri arasında sözlü bir sözleĢmenin bulunduğu, 08.11.1991 tarihli
Dolayısıyla müteahhidin arsa sahibinden bir alacak hakkı yoksa ya da arsa sahibi ödeme gücüne sahip değilse üçüncü kiĢi kendisine devredilen alacağı tahsil edemeyeceğinden, müteahhidin üçüncü kiĢiye olan borcu devam edecektir.