SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANA BĠLĠM DALI
6769 SAYILI SMK KAPSAMINDA MARKA HAKKINA TECAVÜZ HALLERĠ
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
Muhammet Mekin DURCEYLAN
TEZ DANIġMANI: Dr. Öğr. Üyesi Zehra BADAK
ĠSTANBUL – 2021
ETĠK BEYAN
HazırlamıĢ olduğum tez özgün bir çalıĢma olup YÖK ve ĠTĠCÜ Lisansüstü Yönetmeliklerine uygun olarak hazırlanmıĢtır. Ayrıca, bu çalıĢmayı yaparken bilimsel etik kurallarına tamamıyla uyduğumu; yararlandığım tüm kaynakları gösterdiğimi ve hiçbir kaynaktan yaptığım ayrıntılı alıntı olmadığını beyan ederim.
Bu tezin ihtiva ettiği tüm hususlar Ģahsi görüĢüm olup Ġstanbul Ticaret Üniversitesinin resmi görüĢünü yansıtmamaktadır.
TEġEKKÜR
BaĢta tez çalıĢmamda danıĢmanım olmayı kabul eden, tüm süreç boyunca desteğini esirgemeyen ve değerli görüĢleriyle yol gösteren kıymetli hocam Dr. Öğr.
Ü. Zehra BADAK‟a teĢekkürlerimi sunarım.
Lisans ve Lisansüstü eğitimimde katkıda bulunan Ġstanbul Ticaret Üniversitesi‟nin tüm değerli hocalarına ve çalıĢanlarına teĢekkür ederim.
Tez çalıĢmam boyunca maddi manevi desteğini esirgemeyen babam Av.Munip Durceylan‟a, annem Gönül Durceylan‟a ve tüm aileme teĢekkürü borç bilirim.
ÖZ
Markalar, bir iĢletmenin mal veya hizmetlerini diğer bir iĢletmenin mal ve hizmetlerinden ayırmaya yarayan iĢaretlerdir. Markalar, sahip olduğu fonksiyonlar sayesinde iĢletmeler için önemli bir değer oluĢturmaktadır. Markanın önemi nedeniyle üçüncü kiĢiler marka üzerinden haksız yarar elde etme gayretine giriĢmektedirler. Bu haksız giriĢimler marka hakkına tecavüz oluĢturmaktadır. Bu tez kapsamında tescilli bir markaya karĢı 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu kapsamında meydana gelebilecek tecavüz halleri incelenmiĢtir.
Tez çalıĢmamızın ilk bölümde, usulüne uygun yürürlüğe girmiĢ uluslararası anlaĢmalar kanun hükmünde olduğundan dolayı ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaĢmalara yer verilmiĢtir. Bunun yanında konunun daha iyi anlaĢılabilmesi için marka hukukunun temel kavramları, marka hakkının kazanılması, marka sahipliği ve marka hakkının kapsamı gibi konular incelenerek bilgi verilmiĢtir.
Ġkinci bölümde, mevzuatımızda tecavüz kavramının tarihsel geliĢimi incelendikten sonra marka tecavüz hallerini düzenleyen Sınai Mülkiyet Kanunu 29.
maddesi ve 29/1-a maddesinin SMK 7. maddesine atıf yapması nedeniyle SMK 7.
maddesi hükümleri de detaylıca ele alınmıĢtır.
Anahtar Kelimeler: Marka, Marka Hakkına Tecavüz, Sınaî Mülkiyet Kanunu
ABSTRACT
Brands are signs that serve to distinguish the products or services of a business from the goods and services of another business. Brands create an important value for businesses thanks to the functions they have.Due to the importance of the brand, third parties attempt to derive improper advantage from the brand. These unfair attempts constitute an infringement of the trademark right. Within the scope of the current thesis, the cases of infringement that may occur against a registered trademark within the scope of the Turkish Industrial Property Law numbered 6769 have been examined.
In the first part of the present thesis, international agreements as to the brand, which our country is a party to them, are handled since duly enforced international agreements have the force of law. In addition, in order to enlighten the subject better, basic concepts of trademark law, acquisition of trademark right, trademark ownership and scope of trademark rights were scrutinized and information was presented.
In the second chapter, after examining the historical development of the concept of infringement in our legislation, article 29 of the Industrial Property Law and article 29/1-a referring to article 7 of the Industrial Property Law, which regulates trademark infringement, are also investigated in detail.
Keywords: Brand, Trademark infringement, Industrial Property Law
ĠÇĠNDEKĠLER
ETĠK BEYAN ... ii
TEġEKKÜR ... iii
ÖZ ... iv
ABSTRACT ... v
ĠÇĠNDEKĠLER ... vi
KISALTMALAR ... x
GĠRĠġ ... 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM MARKA HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI 1. TÜRK MARKA HUKUKUNUN KAYNAKLARI ... 3
1.1 ULUSAL DÜZENLEMELER ... 3
1.1.1 Türk Hukukunda GeliĢim Süreci ... 3
1.1.2 Türk Ticaret Kanunu‟na Göre Haksız Rekabet Kapsamında Koruma ... 5
1.2 ULUSLARARASI DÜZENLEMELER ... 7
1.2.1 Markaların Uluslararası Tescili Hakkında Madrid AnlaĢması... 8
1.2.2 Madrid Protokolü ... 8
1.2.3 Paris SözleĢmesi ... 9
1.2.4 Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ĠliĢkin Nis AnlaĢması ... 9
1.2.5 Marka Hukuku AnlaĢması... 10
1.2.6 Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları SözleĢmesi ... 10
1.2.7 Dünya Fikri Mülkiyet TeĢkilatı (WIPO) KuruluĢ SözleĢmesi ... 11
1.2.8 Mehaz Avrupa Birliği Mevzuatı ... 12
2. MARKA KAVRAMI ... 13
2.1 MARKANIN TANIMI, NĠTELĠĞĠ VE SÜRESĠ ... 13
2.2 MARKANIN UNSURLARI ... 16
2.2.1 ĠĢaret ... 16
2.2.1.1 KiĢi Adları ... 17
2.2.1.2 Sözcükler ... 18
2.2.1.3 ġekiller ... 19
2.2.1.4 Harfler ve Sayılar ... 19
2.2.1.5 Renkler ... 20
2.2.1.6 Üç Boyutlu ġekiller ve Malların Ambalaj veya GörünüĢ Biçimleri 22
2.2.2 Ayırt Edicilik ... 23
2.2.3 Mal/ Hizmet ve Sicilde Gösterilebilir Olma ... 27
2.3 MARKANIN ÇEġĠTLERĠ ... 28
2.3.1 Sahiplerine Göre Marka Türleri ... 28
2.3.1.1 Ferdi (Bireysel) Markalar ... 28
2.3.1.2 Ortak Markalar ... 28
2.3.2 TanınmıĢlık Düzeylerine Göre Markalar ... 30
2.3.3 Tescilli Olup Olmamasına Göre Markalar ... 32
2.3.3.1 Tescilli Markalar ... 33
2.3.3.2 Tescilsiz Markalar ... 33
2.3.4 Amaçlarına Göre Markalar ... 34
2.3.4.1 Ticaret Markası ... 34
2.3.4.1 Hizmet Markaları... 34
2.4 MARKANIN FONKSĠYONLARI ... 35
2.4.1 Kaynak Gösterme Fonksiyonu ... 35
2.4.2 Ayırt Etme Fonksiyonu ... 36
2.4.3 Reklam Fonksiyonu ... 37
2.4.4 Garanti Fonksiyonu ... 37
2.5 MARKA HAKKININ KAZANILMASI VE MARKA SAHĠBĠ ... 38
2.5.1 Gerçek Hak Sahipliği ... 40
2.5.2 Marka Sahibinin Tekliği Ġlkesi... 43
2.6 MARKA HAKKININ KORUNMASI, KAPSAMI VE SONA ERMESĠ .. 45
2.6.1 Marka Hakkının Korunması ve Kapsamı ... 45
2.6.2 Marka Hakkının Sona Ermesi ... 47
2.6.2.1 Hükümsüzlük Halleri... 48
2.6.2.2 Ġptal Halleri ... 48
2.6.2.3 Diğer Sona Erme Nedenleri... 50
2.6.2.3.1 Marka Koruma Süresinin Sona Ermesi ve Yenilenmemesi... 50
2.6.2.3.1 Vazgeçme... 51
ĠKĠNCĠ BÖLÜM MARKA HAKKINA TECAVÜZ 1. TECAVÜZ KAVRAMININ TÜRK HUKUKU‟NDA GELĠġĠMĠ ... 52
2. MARKA HAKKINA TECAVÜZ OLUġTURAN FĠĠLLER ... 58
2.1 SMK‟ nın 7. MADDESĠNE AYKIRILIK ... 61
2.1.1 HAKSIZ KULLANIM MODELLERĠ ... 62
2.1.1.1 Tescilli Marka ile Aynı Olan Herhangi Bir ĠĢaretin, Tescil Kapsamına Giren Mal veya Hizmetlerde Kullanılması ... 62
2.1.1.2 Tescilli Marka Ġle Aynı veya Benzer Olan Bir ĠĢaretin ĠliĢkilendirilme veya KarıĢtırılma Ġhtimali OluĢturması ... 65
2.1.1.2.1 KarıĢtırılma Ġhtimali ... 66
2.1.1.3 TanınmıĢ Markanın Aynısının veya Benzerinin Markanın Ġtibarından Haksız Yarar Elde Edecek veya Ġtibarına Zarar Verecek ya da Ayırt Ediciliğini Zedeleyecek ġekilde Kullanılması ... 74
2.1.1.3.1 TanınmıĢ Marka Kavramı ... 77
2.1.1.3.2 TanınmıĢlığın Belirlenmesi... 78
2.1.1.3.3 SMK 7/2-c Anlamında TanınmıĢ Markanın Farklı Mal ve Hizmet Sınıflarında Korunması ... 81
2.1.1.3.3.1 Haksız Bir Yararın Sağlanması ... 83
2.1.1.3.3.2 Markanın Ġtibarına Zarar Verilmesi ... 85
2.1.1.3.3.3 Markanın Ayırt Edici Karakterini Zedeleme ... 86
2.1.2 Haksız Kullanım ġekilleri ... 87
2.1.2.1 ĠĢaretin Mal veya Ambalajı Üzerine Konulması ... 88
2.1.2.2 ĠĢareti TaĢıyan Malların Piyasaya Sürülmesi, Teslim Edilebileceğinin Teklif Edilmesi, Bu Amaçlarla Stoklanması veya ĠĢaret Altında Hizmetlerin Sunulması ya da Sunulabileceğinin Teklif Edilmesi ... 89
2.1.2.3 ĠĢareti TaĢıyan Malın Ġthal ya da Ġhraç Edilmesi... 91
2.1.2.4 ĠĢaretin, TeĢebbüsün ĠĢ Evrakı ve Reklamlarında Kullanılması ... 94
2.1.2.5 ĠĢaretin Ġnternet Ortamında Kullanılması ... 96
2.1.2.5.1 Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması... 97
2.1.2.5.2 Markanın Yönlendirici Kod (Meta Tag) Olarak Kullanılması ... 100
2.1.2.5.3 Markanın Anahtar Sözcük Olarak Kullanılması ... 102
2.1.2.6 ĠĢaretin Ticaret Unvanı ya da ĠĢletme Adı Olarak Kullanılması .... 105
2.1.2.7 ĠĢaretin Hukuka Uygun Olmayan ġekilde KarĢılaĢtırmalı Reklamlarda Kullanılması ... 110
2.2 MARKA SAHĠBĠNĠN ĠZNĠ OLMAKSIZIN, MARKAYI VEYA AYIRT EDĠLEMEYECEK KADAR BENZERĠNĠ KULLANMAK SURETĠYLE MARKAYI TAKLĠT ETMEK ... 112
2.3 MARKANIN TAKLĠT EDĠLDĠĞĠNĠ BĠLDĠĞĠ VEYA BĠLMESĠ GEREKTĠĞĠ HALDE TECAVÜZ YOLUYLA KULLANILAN MARKAYI TAġIYAN ÜRÜNLERĠ TĠCARETTE KULLANMAK ... 116 2.4 MARKA SAHĠBĠ TARAFINDAN LĠSANS YOLUYLA VERĠLMĠġ HAKLARI ĠZĠNSĠZ GENĠġLETMEK VEYA BU HAKLARI ÜÇÜNCÜ KĠġĠLERE DEVRETMEK ... 121 SONUÇ ... 126 KAYNAKÇA ... 132
KISALTMALAR
AB : Avrupa Birliği
ABD : Ankara Barosu Dergisi ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı Bknz. : Bakınız
C. : Cilt
E. : Esas
E.T : EriĢim Tarihi
FSHM : Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu Kararı
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ĠÜHFM : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası KHK : Kanun Hükmünde Kararname
No : Numara
RG : Resmi Gazate
s. : Sayfa
SMK : Sınai Mülkiyet Kanunu TBB : Türkiye Barolar Birliği TBK : Türk Borçlar Kanunu
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TRIPS : Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights TTK : Türk Ticaret Kanunu
TÜRKPATENT : Türk Patent ve Marka Kurumu vd. : ve diğerleri
WIPO : World Intellecutal Property Organisation
GĠRĠġ
Markalar, uzun yıllardan beri iktisadi hayatın vazgeçilmez bir parçası olarak bir iĢletmenin mal ve hizmetlerini diğer bir iĢletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yararken aynı zamanda tüketiciye ürün veya hizmetin kökeni hakkında bilgi vermektedir. DeğiĢen zaman içinde markanın daha birçok önemli fonksiyonu ortaya çıkarak iĢletmelerin çok değerli bir unsuru haline gelmiĢtir.
Markanın bu değeri nedeniyle çoğu zaman üçüncü kiĢiler bu değer üzerinde haksız menfaat etme gayretine girmektedirler. ĠĢte bu giriĢimleri önlemek için ülkeler mevzuatlarında düzenlemeler yapmaya baĢlamıĢtır. Ġlk olarak çeĢitli kanunların içinde marka ile ilgili hükümler konularak düzenleme yapılmaya çalıĢılmıĢ ise de ilerleyen süreçte markaya münhasır mevzuat düzenlemeleri yapmak zorunlu bir hal almıĢtır. Ülkemizde marka hukukuna münhasır ilk düzenleme olarak 1871 tarihinde yürürlüğe giren Alamet-i Farika Nizamnamesi kabul edilebilir. Devam eden süreçte sırasıyla 551 sayılı Markalar Kanunu, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve nihayetinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile marka hukuku ile ilgili düzenlemeler yapılmıĢtır.
Üçüncü kiĢiler tarafından meydana getirilen haksız giriĢimler marka hakkına tecavüz oluĢturmaktadır. Marka hakkına tecavüz nedeniyle iĢletmeler büyük zararlar görmektedir. Ekonomik kayıp bir yana markanın itibar ve güveni zarar görmektedir.
Bu nedenle hangi fiillerin tescilli marka hakkına tecavüz oluĢturacağı bilinmesi önem taĢımaktadır. Bu sayede marka sahibi bu tecavüzlerin önlenmesini, tecavüzde bulunan kiĢinin cezalandırılmasını ve maddi veya manevi zararı oluĢtuğu takdirde bunu tazmin etme imkânına sahip olacaktır.
Bu nedenle bu çalıĢmada ilk bölümde, marka hukukundaki temel kavramları incelenecektir. Bu kapsamda marka ile ilgili ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaĢmalar, marka kavramı, marka hakkının kazanılması ve marka sahibi, marka hakkının korunması, kapsamı ve sona ermesi gibi konular ele alınacaktır.
Ġkinci bölümde, konunun esasına girilecek ve marka hakkına tecavüz oluĢturan haller incelenecektir. Bu kapsamda SMK‟nın tecavüz hallerini düzenleyen
29. maddesi ve bu maddenin atfı ile SMK‟nın 7. maddesi incelenecektir. Ġnceleme tescil edilmiĢ markalar yönünden yapılacaktır. Nitekim bu SMK ile sağlanan koruma tescil ile elde edilmektedir. Tescilsiz markaların korunması genel hükümlere göre olup tez konumuz kapsamında değildir. Ancak tescilsiz marka sahiplerine SMK kapsamında sağlanan istisna hallere kısaca değinilecektir.
Bu çalıĢmada, kaynak tarama yöntemi kullanılmıĢtır. Bu kapsamda; kitap, makaleler, süreli yayınlar incelenmiĢtir. Konu Türk marka hukuku temel alınarak incelenmiĢtir. Ancak yeri geldiğinde Avrupa Birliği Hukukundaki durum ve ABAD kararlarından örnekler verilmiĢtir. Aynı zamanda yargı kararları büyük önem taĢıdığından ve konunun pratiğe yönelik sonuçlarının daha iyi anlaĢılması adına konu ile ilgili Yargıtay kararları incelenmiĢtir.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
MARKA HUKUKUNUN TEMEL KAYNAKLARI
1. TÜRK MARKA HUKUKUNUN KAYNAKLARI 1.1 ULUSAL DÜZENLEMELER
1.1.1 Türk Hukukunda GeliĢim Süreci
Türk hukukunda özel olarak marka konusunu içeren ilk düzenleme 1872 tarihinde çıkarılan Nizamname ile karĢımıza çıkmaktadır1. Nizamnamede markanın tanımı yapılmıĢ ayrıca markanın korunmasına ve kullanılmasına iliĢkin düzenlemeler yer almıĢtır2. Bir süre yürürlükte kalan bu Nizamname kısa bir süre sonra 1888 tarihinde Fabrikalar Mamulatı ile Ticariyeye Mahsus Alamet-i Farikalara Dair Kanun ile yürürlülükten kaldırılmıĢtır. Alamet-i Farika Nizamnamesi olarak anılan bu Nizamname, Fransa‟nın aynı konu hakkındaki 23 Haziran 1857 tarihli kanunundan alınmıĢtır3. 1955 yılında “28 Nisan 1304 tarihli alametifarika nizamnamesine ek kanun” ile Alamet-i farika Nizamnamesin de önemli değiĢiklikler yapılmıĢtır.
Alameti Farika Nizamnamesi uzun süre yürürlükte kaldıktan sonra 3.3.1965 yılında 551 sayılı Markalar Kanunu kabul edilmiĢtir4. Ancak geliĢen ticari ve hukuki ihtiyaçlar için mevcut kanunun yetersiz kalması, güncel Ģartlara uyumlu olmaması bilhassa Türkiye‟nin taraf olduğu uluslararası anlaĢmalarla uyum sağlamaması nedeniyle 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hazırlanarak yürürlüğe girmiĢtir5. Bu KHK‟nın hazırlanmasında en önemli etkenin Avrupa Birliği mevzuatına uyum süreci olmasından dolayı hükümler genel itibariyle
1 Rumeli Demiryollarının Umur-U Nakliyesi Hakkında Nizamname, Kabul Tarihi : 6 Mayıs 1288; 18 Mayıs 1872, www. mevzuat. gov.tr
2 “Ma‟mulât ve eĢyanın imal olunduğu mahallin veya fabrikanın veyahut bunları imal edenlerin veya ticari amaçlarla satanların isim, Ģöhret ve mevkilerini bildirmek amacıyla, ol Ģeylerin üzerine konulan isim, mühür, resim, harfler, rakamlar, ambalaj ve sair tarif ve ayırma için kullanılan her türlü iĢaret ve damga alamet-i farika olarak ad ve itibar edilir.”
3Lütfi Fikri, “Mülkiyet-i Sınainin Suret-i Temin ve Himayesi”, Ġstanbul Barosu Mecmuası, Sene 1, Eylül 1927, S. 9, s. 487 aktaran Tolga AKAY, Osmanlı Devleti‟nde Marka Hukukunun GeliĢimi, TBB dergisi, Sayı:126, 2016, s.373
4 https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/11951.pdf adresinden kanunun kabul edilen ilk haline ulaĢabilirsiniz.
5 R.G.Tarihi : 27/6/1995, No : 22326
Avrupa Birliği‟nin markalara iliĢkin 89/104 sayılı Yönerge‟sinden alınmıĢtır6. 556 sayılı KHK her ne kadar büyük yenilikler içerse ve bu sayede ulusal mevzuatımız, uluslararası mevzuata uyumlu hale getirilmiĢse de sınai mülkiyet haklarının tek çatı altında toplanması ihtiyacı ve uluslararası mevzuatla daha iyi bir uyum yakalanmak adına 10.01.2017 tarihinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir7. 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 555 sayılı Coğrafi ĠĢaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 556 sayılı KHK‟larda 8 yer alan hükümlerin bir kısmı aynen, bir kısmı düzeltilerek bir kısmı ise iptal edilerek yasa metninden çıkarılmıĢtır. Kanun 5 kitap halinde düzenlenmiĢ, ilk dört kitapta marka, coğrafi iĢaret ve geleneksel ürün, tasarım ve patent hakları düzenlenmiĢ son bölümde ise ortak hükümlere yer verilmiĢtir. Böylece sınai mülkiyet hakları tek bir çatıda toplanarak marka ve diğer sınai haklar açısından önemli bir düzenleme yapılmıĢtır9.
6769 sayılı SMK‟ da, 556 sayılı KHK‟nın önemli bir bölümü korunmakla birlikte bazı yenilikler içermektedir. Türk Patent ve Marka Kurumuna uluslararası anlaĢmalara ve AB düzenlemelerine paralel olarak idari iptal yetkisi tanınmıĢtır.
Ancak bu uygulama 2024 yılında yürürlüğe girecektir10. Bu düzenlemenin hayata geçmesi ile birlikte mahkemelerin iĢ yükü azalacak, hak sahiplerinin kullanılmayan markalardan dolayı hak kaybına uğramasının önüne geçilecektir11. Ancak kurumun vereceği kararlarda mahkemenin denetimine tabidir. Kurum kararlarına karĢı yargı yoluna baĢvurulabilir.
Marka tanımına iliĢkinde önemli bir değiĢiklik yapılmıĢtır. 6769 sayılı SMK ile marka tanımının kapsamı geniĢletilmiĢtir. 556 sayılı KHK‟da yer alan ayırt edicilik unsuru olan iĢaretlerin aynı zamanda grafikle gösterilme zorunluluğu kaldırılmıĢtır. Bunu yerine daha geniĢ bir anlam ifade eden “sicilde gösterilebilir
6 Mücahit ÜNAL, 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Göre Marka Olarak Tescil Edilebilecek ĠĢaretler, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:13, Sayı:2, 2005 s.24.
7 RG, 10.1.2017, No. 29944.
8 551, 554, 555 ve 556 sayılı KHK‟lar 27/6/1995 tarihli 22326 numaralı R.G‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
9 Cahit SULUK, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun Getirdiği Yenilikler, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 13, Sayı:137, 2018, s.92-93.
10 Bkz. 2.6.2.2 Ġptal Halleri.
11 Fatma ÖZER, Sınai Mülkiyet Kanunu Neler Getirdi, Seçkin Yayınevi, Ankara,2017,s. 12.
olma” ifadesi getirilmiĢtir. Böylece marka olma vasfına sahip ancak grafikle ifade edilemediğinden dolayı sicile kayıt olunamayan ses ve koku markalarının tescilinin önü açılmıĢtır12.
Sınaî Mülkiyet Kanunu‟yla birlikte daha birçok yenilik getirilmektedir. Bu değiĢiklikler baĢlıklar halinde Ģöyledir; mutlak ve nispi ret nedenlerinde değiĢiklik, marka sahibinin marka üzerindeki haklarında değiĢiklik, baĢvuru eserlerine iliĢkin değiĢiklik, marka hakkının kullanılmasına iliĢkin değiĢiklikler, yayıma itiraz gibi idari baĢvuru sürelerinde değiĢiklik, sınai haklarla ilgili taraflar arasında çıkan ihtilaflara iliĢkin uzlaĢma usulünün getirilmesi, markanın yenilenmesine iliĢkin değiĢiklik, sessiz kalma yoluyla hak kaybı, hükümsüzlük davasında ileri sürülebilecek def‟iler gibi SMK‟da çok önemli değiĢiklikler ve yenilikler mevcuttur13. Marka hakkına tecavüz oluĢturan fiillere iliĢkin değiĢiklikler çalıĢmanın ilerleyen bölümlerinde ayrıntılı olarak incelenecektir. Özetle ülkemizin ihtiyaç duyduğu kanun arayıĢı SMK ile büyük ölçüde giderilmiĢ ve uluslararası düzenlemelere ve AB ile uyumlu yeni bir kanun yürürlüğe girmiĢtir.
1.1.2 Türk Ticaret Kanunu’na Göre Haksız Rekabet Kapsamında Koruma 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda14 markaların korunmasına imkân sağlayan önemli hükümler içermektedir. TTK‟nın haksız rekabete iliĢkin hükümleri (55-63. maddeleri), ticari nitelikte uygulamaların, aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı olarak rakipler arasında veya tedarik edenlerle müĢteriler arasındaki iliĢkileri etkilemesi halinde, hakkı zayi olan kiĢinin baĢvurabileceği genel bir yoldur15. Haksız rekabete yol açan eylemlerden biri de “baĢkasının malları, iĢ ürünleri, faaliyetleri veya iĢleri ile karıĢtırılmaya yol açan önlemler almak‟‟ olarak düzenlenmiĢtir(TTK 55/1-a-4). Bir marka hakkı, haksız rekabete konu olacak Ģekilde kullanıldığında marka hakkı sahibi:
- filin haksız olup olmadığının tespitini, - haksız rekabetin men‟ini,
12 Ġlhami GÜNEġ, Sınai Mülkiyet Kanununun Getirdiği Yenilikler ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.13, S.137, Ocak 2018, s.82.; SULUK, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun Getirdiği Yenilikler, s.94; ÖZER, s.34.
13ÖZER, s. 33.
14 Yayımlandığı R.Gazete: Tarih: 14/2/2011, Sayı: 27846.
15 Hayri DOMANĠÇ,“Türk ticaret kanunu Ģerhi”, C.1, Temel Yayınları, Ġstanbul, 1998, s. 197.
- haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını,
- haksız rekabet yanlıĢ veya yanıltıcı beyanlarla yapılmıĢsa bu beyanların düzeltilmesini,
- tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin iĢlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,
- kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini,
- TBK‟nın 58. maddesinde öngörülen Ģartların varlığında manevi tazminat verilmesini talep edebilecektir. (TTK 56. md.)
TTK‟nın haksız rekabete iliĢkin hükümleri hem tescilli marka sahiplerine hem de tescilsiz marka sahiplerine bir takım hukuki imkânlar sağlamaktadır16. SMK‟nın markalara sağladığı korumadan ise ancak usulüne uygun olarak tescil edilmiĢ markalar yararlanabilecektir. Bu noktada tescilli marka sahibinin hem SMK hem TTK hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı düĢünülebilir.
Genel kanı haksız rekabet hükümlerinin, SMK hükümleri yanında kümülatif olarak tatbik edilebileceği yönündedir17. Kümülâtif korumanın anlamı Ģudur; haksız rekabet hükümleri, SMK‟nın marka hükümlerinin yanında ikinci derecede değil, gerektiğinde ve koĢulları varsa doğrudan ve birinci derece uygulanabilecektir.
Nitekim marka hukukunun temel olarak konusu, marka üzerindeki haklar ve marka sahibinin korunması iken, haksız rekabet hukukunun konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yönetimi ve uygulamalarına karĢı emek ilkesi uyarınca, iĢletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır18.
Yargıtay kararlarında da tescilli marka sahibinin, hem SMK‟nın markaya iliĢkin hükümlerine hem de genel hükümlere göre talepte bulunabileceği
16Ġbrahim ARSLAN, Tescilsiz Markaların Korunması, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, Sayı 1, Yıl 2008, s.31-32; Ali BOZER/Celal GÖLE, Ticari ĠĢletme Hukuku, dördüncü bası, Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü, 2017. s. 262.; Ömer TEOMAN, “Marka ile Ticaret Unvanı Arasındaki Ġltibas”, YaĢayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, 2. baskı, C.I: 1982-1991, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2011, s.796; Ayrıca bkz. Enes KARA, Sınai Mülkiyet Haklarının Haksız Rekabet Hükümleri Çerçevesinde Korunması, Ġstanbul Medeniyet Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Türkçe Tezli Yüksek Lisans Programı, YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, 2020, s. 60 vd.
17 Ayrıntılı tartıĢmalar ve değerlendirmeler için bkz., Cahit SULUK, KarĢılaĢtırmalı Hukuk IĢığında Türk Hukukunda Tescilsiz Sınaî Ürünlerin Haksız Rekabet Hükümleri Ġle Korunması, FMR, C. 15, S.
2014/1; KARA, Sınai Mülkiyet Haklarının Haksız Rekabet Hükümleri Çerçevesinde Korunması, 64 vd.; Arslan KAYA, Marka Hukuku, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2006,1. Bası, s. 230.
18 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T. 14.12.2005, 2004/14760 E. 2005/12302 K. (www.legalbank.net, E.
11.08.2021)
yönündedir19. Aynı zamanda Yargıtay, hak sahibinin iddiasını hangi hukuki gerekçeye dayandırdığına bakılması ve taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda karar verilmesi gerektiğini vurgulamaktadır20.
Özetle belirtmek gerekirse, tescilli marka sahibinin, markasını korumada sahip olduğu hukuki olanakları tescilsiz markaya kıyasla daha üstün durumdadır.
1.2 ULUSLARARASI DÜZENLEMELER
Türk Hukuk sistemine göre, usulüne uygun olarak onaylanmıĢ ve yürürlüğe konulmuĢ uluslararası antlaĢmalar kanun hükmündedir (Anayasa md. 90). Bu antlaĢmalar kanunlar gibi bağlayıcıdır ve usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ antlaĢmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar 21 . Bu nedenle Türkiye‟de onaylanmıĢ ve yürürlüğe konulmuĢ antlaĢmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır22,23. KüreselleĢme ve küresel rekabet ile birlikte kurum ve firmalar dünya pazarına açılmaktadır. Bu nedenle markaların ulusal sınırlarda korunması yetersiz kalmıĢtır. Bu sonucu olarak uluslararası alanda, markalar ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili olarak birçok antlaĢma imzalanmıĢtır.
19 Yargıtay 11. H.D., 19.11.2018 T. 2017/1564 E., 2018/7143 K. (www.legalbank.net, E.11.08.2021)
20 “…Mahkemece görevsizlik kararı verilmesinin sebebi de bu son iddiada bahsi geçen internet alan adının, aynı zamanda davacı adına marka olarak tescilli “matbaaloji.com” ibaresinden oluĢmasıdır.
Oysa davacı vekilince 22.10.2014 tarihli oturumda anılan ibarenin müvekkili adına marka olarak tescilli olduğunu bildirilmiĢse de, 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca tescilli markadan kaynaklanan öncelik ya da üstünlük haklarına dayanmamıĢ, tüm iddialarını 6102 sayılı TTK'nın 54 vd.
maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümlerine dayandırmıĢtır. Kaldı ki aynı eylemle birden fazla yasa ile korunmakta olan hakların ihlali iddiasının varlığı halinde, kural olarak hakların yarıĢması hali söz konusu olmayıp, hakların yığılması durumu mevcuttur. Hak sahibinin bu halde koruma talebi bakımından seçimlik hakkı bulunmaktadır. Somut uyuĢmazlıkta da davacı taraf davasını, TTK‟da düzenlenen haksız rekabetin önlenmesi yönünde kullandığından, davaya bakma görevi ticaret mahkemesine aittir. Bu durum karĢısında mahkemece, davacının marka hakkına dayanmadığı, 6102 sayılı TTK'da düzenlenen haksız rekabet hükümlerine dayandığı gözetilerek, iĢin esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı Ģekilde hüküm kurulması doğru olmamıĢ, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiĢtir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 10.12.2015 T., 2014/19065 E., 2015/13291 K. (www.legalbank.net, E. 11.08.2021)
21Rona AYBAY, Uluslararası AntlaĢmaların Türk Hukukundaki Yeri, TBB Dergisi, Sayı 70, 2007, s.
195-196.
22Kemal Gözler, Hukuka GiriĢ, Bursa, Ekin Kitapevi Yayınları,4. Baskı, 2007, s.144-146.
23 Bu uluslararası antlaĢmaların Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine baĢvurulamaz ve usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve özgürlüklere iliĢkin milletlerarası antlaĢmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuĢmazlıklarda milletlerarası antlaĢma hükümleri esas alınır. (Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 10. baskı, Ankara,2009, s.222).
Bu antlaĢmalara ülkemiz taraf olmakla kalmamıĢ ulusal mevzuatımız uluslararası mevzuata uyumlaĢtırmak adına birçok kez değiĢikliğe uğramıĢtır24,25.
1.2.1 Markaların Uluslararası Tescili Hakkında Madrid AnlaĢması
Markaların Uluslararası Tescili Hakkında Madrid AnlaĢması(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks) 1981 yılında imzalanmıĢtır26. Bu sözleĢmenin amacı kısaca bir üye ülkede sağlanan marka korumasının, diğer üye ülkelerde aynı korumayı elde edilmesi iĢlemlerinde formaliteleri azaltmak, baĢvuruları basitleĢtirmek adına düzenlenen bir anlaĢmadır27. Madrid anlaĢmasına üye ülkelerden birinde tescil edilmiĢ bir markanın sahibi, merkezi Cenevre‟de bulunan uluslararası büro sayesinde tüm üye ülkelerde koruma talep edebilecektir.
Ülkemiz anlaĢmayı 1930 yılında kabul etmiĢ, 1977 yılında ise anlaĢmadan ayrılmıĢtır.
1.2.2 Madrid Protokolü
Madrid protokolü, marka sahibinin tek bir baĢvuru, tek dil kullanarak birden fazla ülkede markanın uluslararası tescilini sağlamaya yönelik bir anlaĢmadır28. Ayrıca tescil sonrası yapılacak olan unvan, adres, devir değiĢikliği iĢlemlerinin tek bir iĢlemle uluslararası sicile kaydedilmesini sağlamaktadır29. Ülkemizde 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir30. Bu protokol sadece devletlere değil uluslararası örgütlere de açıktır.
24 Canan KÜÇÜKALĠ, 6769 Sayılı Kanun Kapsamında Markanın Hükümsüzlüğü, Ġstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Covid-19 Hukuk Özel Sayısı Yıl:19 Sayı:38 Yaz 2020/2 s.139;
Ġsmail KAYAR, Ticari ĠĢletme Hukuku, 6. baskı, Detay Yayıncılılık, Ankara, 2008, s. 219.
25 Örneğin, Türkiye, Avrupa Topluluğu Ortaklık Konseyi‟nin 1/95 sayılı kararı gereği mevzuatını 89/104 sayılı Yönerge ile uyumlu hale getirmeyi taahhüt etmiĢtir.
26 https://www.wipo.int/treaties/en/registration/madrid/
27 Hayrettin ÇAĞLAR, Burçak YILDIZ, Dilek ĠZMĠRLĠOĞLU, Marka Vekilliği Sınavına Hazırlık, 2.
Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 40.
28 https://www.wipo.int/treaties/en/registration/madrid/summary_madrid_marks.html; Erdoğan KARAAHMET, Sınaî Mülkiyet Haklarının Korunmasına ĠliĢkin Uluslararası AnlaĢmalar,Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü, Avrupa AraĢtırmaları Dergisi, C. 4, S. 1-2, 1995-1996, s. 9.
29 Necati MERAN, Marka Hakları ve koruması, 4. Baskı, Seçkin Hukuk, Ankara,2015, s.23.
30https://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=8
1.2.3 Paris SözleĢmesi
Paris sözleĢmesi, Sınai ve fikri hakların korunması konusunda 20.03.1883 tarihinde ĠmzalanmıĢtır. 14.12.1900 tarihinde Brüksel'de, 02.06.1911 tarihinde Washinton'da, 6.11.1925 tarihinde La Haye'de, 02.06.1934 tarihinde Londra'da, 31.10.1958 tarihinde Lizbon'da ve son olarak 14.07.1967 tarihinde Stockholm'de Revize edilmiĢtir.
Paris sözleĢmesi fikri ve sınai alandaki ilk ve önemli bir sözleĢmedir. Paris sözleĢmesi ile fikri ve sınai haklar konusunda ortak bir bilinç oluĢturma, uluslararası korumayı mümkün kılma ve ulusal mevzuatların düzenlenmesi amaçlanmıĢtır.
SözleĢmede 3 temel kategori üzerine kurulmuĢtur. Bunlar; ulusal muamele, rüçhan hakkı, ortak kuralların oluĢturulmasıdır31.
Paris SözleĢmesi ile bazı temel ilkeler belirlenmiĢtir; yerli ile eĢit iĢlem ilkesi, birlik rüçhanı, tanınmıĢ markaların korunması, kullanma yükümlülüğü, markaların bağımsızlığı, ayrı bir fikri mülkiyet biriminin kurulması gibi ilkeler benimsenmiĢtir32.
Türkiye, 10.11.1925 tarihinde sözleĢmenin 1911 tarihli Washington metnini kabul etmiĢtir33.Türkiye, Paris Konvansiyonu‟nun daha sonraki revize edilmiĢ anlaĢmalarına da katılmıĢ bulunmaktadır34.
1.2.4 Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ĠliĢkin Nis AnlaĢması
Paris sözleĢmenin eki olan bu anlaĢma markaların tescili için uygulanan uluslararası mal ve hizmet sınıflandırmasıdır. Nice AnlaĢması ilk olarak 15.06.1957 tarihinde imzalanmıĢtır. 14.07.1967 tarihinde Stockholm‟de, 13.05.1977‟de ise Cenevre‟de gözden geçirilerek 2.10.1979 tarihinde son Ģekli verilmiĢtir.
Nice AnlaĢması‟na göre; taraf ülkeler arasında bir birlik oluĢturulacak ve markaların tescil amaçlarına yönelik olarak ortak bir sınıflandırma sistemi
31 https://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/summary_paris.html
32 ÇAĞLAR/YILDIZ/ĠMĠRLĠOĞLU, s.44; KARAAHMET, s.5.
33 1925 yılında Türkiye‟nin Paris sözleĢmesini kabul etmiĢ olması o dönem imzalanan Lozan BarıĢ AnlaĢması gereğidir.
34 ÇAĞLAR/YILDIZ/ĠMĠRLĠOĞLU, s.44.
kurulacaktır. Örneğin, bir ülkenin marka ofisi çikolata emtiasını 11. Sınıf kabul ederken baĢka bir ülkenin aynı emtiayı 13. Sınıfta kabul etmesi uygulamada sorunlara yol açıyordu. Benzer Ģekilde bazı ülkelerin sınıflandırma sisteminde farklı sayılarda mal veya hizmet sınıfları olabiliyordu. Nis anlaĢması ile bunun önüne geçilip tek düzen bir sistem oluĢturma amaçlanmıĢtır35.
AnlaĢma çerçevesinde 34 mal ve 11 hizmet sınıfı mevcuttur36. Ülkemiz 1 Ocak 1996 tarihinde anlaĢmaya taraf olmuĢtur.
1.2.5 Marka Hukuku AnlaĢması
Uluslararası alanda faaliyet gösteren firmalar özellikle ihracat yaptığı ülkelerde markalarını tescil ettirerek koruma altına almak istemektedirler. Her ülkede uygulanan farklı tescil prosedürleri (farklı baĢvuru Ģartları, farklı belgelerin talep edilmesi, noter veya konsolosluk onaylı belgelerin istenmesi) firmalar için zorluk ve ekstra maliyet oluĢturmaktadır. Tüm bu geliĢmeler ve çok uluslu firmaların talebi bu konuda uluslararası bir düzenlemeye ihtiyacı arttırmıĢtır. Nitekim yapılan çalıĢmalar sonucu 27.10.1994 yılında anlaĢma kabul edilmiĢtir. Türkiye anlaĢmaya 14.04.2004 tarihinde dâhil olmuĢtur. AnlaĢma ile birlikte markaların tescili ile ilgili prosedürleri uyumlaĢtırma ve kolaylaĢtırıcı bir takım uygulamalar benimsenmiĢtir37.
1.2.6 Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları SözleĢmesi
Dünya Ticaret Örgütünün kurucu anlaĢmasına ek olarak kabul edilen TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rigths), Dünya Ticaret Örgütünün içerisinde yer alan diğer hususlara ek olarak, ticaretle bağlantılı fikri mülkiyet haklarını düzenleyen bir anlaĢma olarak uluslararası ticaret sistemine 1995 yılında ilave edilmiĢtir38.
AnlaĢma ile amaçlanan; uluslararası ticaretteki engelleri ve düzensizlikleri azaltmak, fikri mülkiyet haklarının uygulanmasına iliĢkin usul ve önlemlerin ticaret için bir engel teĢkil etmesini önlemektir. Bu amaçla, fikri mülkiyet haklarının
35 KARAAHMET, s. 10.
36https://www.wipo.int/classifications/nice/nclpub/en/fr/
37http://ua.mfa.gov.tr( E.T 11.08.2021) ; https://www.wipo.int/treaties/en/ip/tlt/summary_tlt.html ( E.T 11.08.2021)
38 https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel2_e.htm ( E.T 11.08.2021)
tanınması, gerekli korumanın sağlanması, üye ülkelerin ulusal planda ve birbirlerine ait fikri mülkiyet haklarını korumaları bağlamında asgari standartların belirlenmesi gibi hususlara anlaĢma kapsamında yer verilmiĢtir. TRIPS bir çerçeve anlaĢma olup, koruma sistemi oluĢturmak yerine üye ülkeler ulusal mevzuatlarını hazırlarken anlaĢma ile uyması gereken asgari standartlara içermektedir39.
TRIPS her ne kadar markalarla ilgili doğrudan bir anlaĢma olmasa da fikri mülkiyet konularında kapsamlı hükümler içermektedir. Ayrıca ihtiyati tedbir, tazminat, ispat gibi markalardan doğan hakkın ileri sürülmesine iliĢkin konularda düzenlenmeler içermektedir40.
TRIPS anlaĢması 1 Ocak 1995'te yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye, AnlaĢma‟yı 25.01.1995 tarihinde, 26.03.1995 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kabul etmiĢtir41.
1.2.7 Dünya Fikri Mülkiyet TeĢkilatı (WIPO) KuruluĢ SözleĢmesi
14 Temmuz 1967 tarihinde Stockholm‟de imzalanan sözleĢme ile kurulan Dünya Ticaret örgütü; uluslararası dengeli ve ulaĢılabilir bir fikri mülkiyet sistemi oluĢturmak ve yönetmek için kurulmuĢtur. Bu kapsamda fikri mülkiyet birlikleri arasında iĢ birliğini sağlama, devletlerle uluslararası kuruluĢlar arasında koordinasyon sağlama, anlaĢmaların oluĢturulması ve yürürlüğünü takip etme görevleri vardır. Ayrıca yasa çalıĢmaları ve anlaĢmalar için üye ülkelere teknik ve hukuki destek sağlama ve bu kapsamda bilgi toplama ve çalıĢma yapma görevlerini yürütür. Yine geliĢmekte olan ülkelere fikri mülkiyet haklarına iliĢkin teknik ve hukuki konularda destek olur. Özetle fikri ve sınai haklar konularında devletlere ve uluslararası kuruluĢlara çatı görevi görür42.
Son dönemlerde yaĢanan hukuksal ve ekonomik geliĢmeler tahkim ve arabuluculuk kurumunun önemini arttırmıĢtır. Bu kapsamda fikri ve sınaî hukuk alanında çıkan sorunların en kısa ve dostane yollardan çözülmesi için Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi kurulmuĢtur. Merkez tahkim ve
39 http://www.telifhaklari.gov.tr/Ticaretle-Baglantili-Fikri-Mulkiyet-Anlasmasi-TRIPS (E.T 11.08.2021)
40ÇAĞLAR/YILDIZ/ĠMĠRLĠOĞLU, s.44.
41 Ayrıntı için 29.01.1995 tarihli 22186 sayılı R.G https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/22186.pdf
42https://www.telifhaklari.gov.tr/Dunya-Fikri-Mulkiyet-Orgutu (E.T 11.08.2021)
arabuluculuğa iliĢkin kuralların belirlenmesi ve uygulamanın yaygınlaĢtırılması için çalıĢmalar yapmaktadır.
Türkiye‟nin WIPO‟ya katılımı 14 Ağustos 1975 tarih ve 7/10540 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla uygun bulunmuĢ, 12 Mayıs 1976‟dan itibaren de Türkiye örgütün üyesi haline gelmiĢtir. Günümüzde WIPO‟ ya üye 192 ülke bulunmaktadır43.
1.2.8 Mehaz Avrupa Birliği Mevzuatı
Ülkemiz her ne kadar Avrupa Birliği‟ne üye değil ise de 1/95 sayılı ortaklık kararı44 gereğince bazı yükümlülükler üstlenmiĢtir45. Bu kapsamda 89/104 sayılı Birinci Konsey Yönergesi46 ve 40/94 Topluluk Marka Tüzüğü47 mehaz alınarak 556 sayılı KHK düzenlenmiĢ ve yürürlüğe konmuĢtur.89/104 sayılı Yönerge, 2008 yılında 2008/9548 sayılı Yönerge ile bir takım değiĢiklikler yapılmıĢtır. 2008/95 sayılı Yönerge ise 23.12.2015 tarihinde 2015/243649 sayılı Yönerge ile değiĢtirilmiĢtir.
2009 tarihli 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğünü50 değiĢtiren 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü51 ve 2015/2436 sayılı AB Yeni Marka Direktifi dikkate alınarak 6769 sayılı SMK düzenlenmiĢ ve yürürlüğe girmiĢtir52.
2015/2424 sayılı Tüzük ile değiĢtirilen 207/2009 sayılı Tüzük, kodifiye edilerek, 14.06.2017 tarihli ve 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü53 ile yürürlükten kaldırılmıĢtır. 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü 01.10.2017 tarihinde yürürlüğe
43www.wipo.int (E.T 11.08.2021)
44 https://ticaret.gov.tr/data/5b87240b13b8761450e18eea/1_95%20OKKtr.pdf (E.T 11.08.2021)
45 Madde 4: Türkiye, bu Kararın yürürlüğe girmesinden önce, aĢağıda sayılan alanlarda Topluluk veya Üye Devletlerde kabul edilen mevzuat ile aynı dahili mevzuatı yürürlüğe koyar…
89/104/EEC sayılı Konsey Yönergesi'ne (OJ L 40, 11.02.1989) uygun olarak ticaret ve hizmet markaları mevzuatı
4689/104 sayılı Birinci Konsey Yönergesi, Avrupa Birliği marka hukukunun temelini oluĢturan mevzuatlardan biri olup markalarla ilgili üye devletler mevzuatının uyumlaĢtırılmasına iliĢkin olarak 1989‟da kabul edilmiĢtir.
47https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31994R0040 (E.T 11.08.2021)
48 https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2008/95/oj E.T 11.08.2021(E.T 11.08.2021)
49 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015L2436 (E.T 11.08.2021)
50https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32009R0207 (E.T 11.08.2021)
51https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32015R2424 (E.T 11.08.2021)
52ÇOLAK, Türk Marka Hukuku, Onikilevha yayınları, 4. Baskı, Ġstanbul, 2018, s.4
53https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32017R1001 (E.T 11.08.2021)
girmiĢ olup Avrupa Birliği üyesi ülkelerde marka uygulamasında hâlihazırda yürürlükte son metindir.
Özetle belirtmek gerekirse sözü edilen Yönerge ve Tüzükler, Avrupa Birliği‟ne üye veya ortaklık kararı almıĢ devletlerde geçerli olacak ortak bir sistem oluĢturmaktadır. Türk Marka Mevzuatı da ufak değiĢiklikler haricinde AB direktif ve tüzüklerine dayılı olarak düzenlenmiĢtir.
2. MARKA KAVRAMI
2.1 MARKANIN TANIMI, NĠTELĠĞĠ VE SÜRESĠ
Mülga 556 sayılı KHK‟nın 5/1. maddesinde marka; “Marka, bir teĢebbüsün mal veya hizmetlerini bir baĢka teĢebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koĢuluyla, kiĢi adları dahil, özellikle sözcükler, Ģekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü iĢaretleri içerir” olarak dolaylı bir Ģekilde tanımlanmıĢtı54.
Arkan, madde metninde yer alan “teĢebbüs” ibaresinin kullanılmasının hatalı olduğu bunun yerine “iĢletme ibaresinin kullanılması gerektiğini nitekim KHK ve uygulama yönetmeliğinin birçok yerinde “iĢletme” ibaresi kullanıldığını belirtmiĢtir55. Tekinalp‟e göre ise, “teĢebbüs” ibaresinin kullanılması bilinçli bir tercihtir56. Nitekim marka sahibi olabilecek kiĢilerin geniĢ tutulması amaçlanmıĢtır.
Gerçekten de marka sahibi olabilmek için iĢletme olmak gerekmediğine göre daha kapsamlı olan teĢebbüs ibaresinin kullanılması daha doğru olmuĢtur.
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu‟nun 4. maddesinin 1. fıkrasına göre Marka, “bir teĢebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teĢebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaĢılmasını sağlayabilecek Ģekilde sicilde gösterilebilir olması Ģartıyla kiĢi adları dâhil sözcükler, Ģekiller,
54 556 sayılı KHK‟ daki bu tanım, TRIPs anlaĢmasının 15. maddesi ve 89/104 sayılı Avrupa Topluluğu Yönergesinin 2. maddesinden alınmıĢtır.
55Sabih Arkan, Marka Hukuku, Ankara 1997, Cilt I, s.36.
56TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, güncelleĢtirilmiĢ ve geniĢletilmiĢ 5. Bası, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012, s. 360.
renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür iĢaret” olarak tanımlanmıĢtır.
556 sayılı KHK‟ ya kıyasla 6769 sayılı SMK‟nın markanın tanımına iliĢkin madde metninde küçük ama önemli değiĢiklikler yapılmıĢtır. Bu değiĢikliğin temelinde, 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı Avrupa Birliği tüzüğüne uyumlu bir tanım yakalama amacı vardır57. Tanıma; ses, renk gibi yeni marka çeĢitleri eklenmiĢ ve “her türlü” ibaresi eklenerek marka olabilecek iĢaretler sınırlı sayıda tutulmamıĢtır58.
Bir diğer önemli değiĢiklik ise 556 sayılı KHK‟da yer alan “çizimle görüntülenme Ģartı” yerine, “marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaĢılmasını sağlayabilecek Ģekilde sicilde gösterilebilir olması Ģartı”
getirilmiĢtir. Böylece yeni tür markaların tesciline imkân verilmiĢ, geleneksel iĢaretler dıĢında yeni marka türlerinin tescili mümkün ve kolay hale gelmiĢtir59. Ancak belirtmek gerekir ki Tekinalp, 556 sayılı KHK döneminde 5. maddenin geniĢ yorumlanması gerektiğini ve ayırt ediciliğinin olması koĢulu ile marka olabilecek iĢaretin çizim dıĢında gösterilmenin de mümkün olduğunu savunmuĢtur60,61.
Çağlar‟a göre, marka kavramının içine; sicile kayıt olmuĢ markalar, kullanım suretiyle ayırt edicilik kazanmıĢ markalar ve tanınmıĢ markalar girer62.
Dirikkan‟a göre, marka tanımındaki “iĢaret” kavramı henüz tescil edilmemiĢ simgeleri ifade eder. ĠĢaret tescil edildikten sonra ise “marka” adını alır63.
Kanaatimizce de marka, bir iĢletmenin mal veya hizmetlerini, diğer bir iĢletmenin mal veya hizmetlerinden ayırmaya yarayan iĢarettir64. Markanın, tescilli- tescilsiz veya tanınmıĢ-tanınmamıĢ olması markanın koruma kapsamı ve hukuki imkânları ile ilgilidir.
57 ÖZER,34.
58 BOZER/GÖLE, s. 224.; Fatma KARAMAN ODABAġI, Uygulamada Fikri Mülkiyet Haklarının Haksız Rekabete Konu Olması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 27.
59BOZER/GÖLE, s. 225; ÖZER,s. 34.
60TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s.369.
61TEKĠNALP, bu kapsamda koku ve renklerinde marka olabileceğini ifade etmiĢtir.
62 Hayrettin ÇAĞLAR, Marka Hukuku Temel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara,2015, s.11.
63Hanife DĠRĠKKAN, TanınmıĢ Markanın Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003, , s.5.
64 ÇAĞLAR, Marka Hukuku Temel Esaslar, s.11; Çolak, s.10; UZUNALLI, s.19.
Marka hakkı, maddi varlığı olmayan, soyut, eĢya niteliğinde olmayan ancak para ile ölçülebilen gayri maddi bir malvarlığıdır65. Marka üzerinde somutlaĢtığı eĢyadan farklı olup, ayrı bir hakkın konusuna girmektedir. Marka hakkı taĢınır ve taĢınmaz eĢya gibi mülkiyet ve zilyetliğe konu olamayacağından markanın maliki veya zilyedinden bahsedilemez66. “Marka hakkı sahibinden” söz edilebilir67. Marka hakkı, fikri mülkiyet hakları arasında yer almakta olup, sınai haklar grubunun bir parçasıdır68.
Marka hakkı sahibinin sahip olduğu bu hak mutlak bir haktır69. Mutlak hak olması nedeniyle herkese karĢı ileri sürülebilmekte olup, hakkın üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet kurulmasını sağlar. Böylece üçüncü kiĢilere karĢı marka hakkı sahibi hukuki korumalara sahip olacaktır70.
Marka hakkı sahibine aynı zamanda inhisari yetkiler sağlar. Marka sahibi ister markasını kullanmak suretiyle ister baĢkasının kullanmasına izin vererek ekonomik menfaatler elde edebilir71. Bu inhisari yetkinin müspet ve menfi yönü vardır. Müspet yönü hak sahibine marka üzerinde istediği gibi hukuki tasarrufta bulunma yetkisi verir. Menfi yönünde ise, marka sahibinin izni olmaksızın üçüncü kiĢilerce marka hakkına yönelik haksız kullanımı, tasarrufunu, müdahalesini önlemeye yönelik olarak yetkiler verir72.
Marka hakkı sahibi, TÜRKPATENT‟ e markası için tescil baĢvurusunda bulunduğu tarihten itibaren 10 yıllık bir koruma sahibi olur73. Bu koruma süresi 10‟ar yıllık periyotlar halinde yenilenebilir. Yenileme açısından bir sınır tanınmamıĢtır.
Hak sahibi sınırsız süre boyunca marka hakkını yenileyebilir. Ancak yenileme
65 E. HĠRġ, “Ticaret Hukuku Dersleri”, üçüncü bası, Hak Kitapevi, Ġstanbul, 1948, s.154;
YASAMAN, Hamdi, “Marka Hakkının Niteliği ve TanınmıĢ Markalar Hakkında Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Kararı Üzerine DüĢünceler‟‟, GÜHFD, S.2, Yıl 1, 2002, s. 159.
66 “…Marka ve ayırt edici ad ve iĢaretler, bir eĢya niteliğini haiz olmadığından, zilyetliğe de konu olmazlar.” Yargıtay 11. HD., 09.03.2000 T., 1999/8623 E., 2000/2232 K. (www.kazanci.com.tr, E.T 11.08.2021).
67 Sevilay UZUNALLI, Marka Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara,2019, s.22.
68 ÇOLAK, s.11; Reha POROY, Hamdi YASAMAN, Ticari ĠĢletme Hukuku, 10. Bası, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2004, s.356-357.
69 TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s.22; Arkan, Marka Hukuku, C. 2, s. 175; POROY/
YASAMAN, s.358.
70 ÇOLAK, s. 11.
71 Cafer EMĠNOĞLU, Marka Sahibinin Tekliği Ġlkesi Ve Bu Ġlkenin Markanın Devri Bağlamında Ġncelenmesi (Anayasa Mahkemesi‟nin 556 Sayılı Khk‟nın M. 16/5 Hükmünü Ġptal Eden Kararı Bağlamında Bir Değerlendirme), YBHD 2016/1, s.231-232.
72ÇAĞLAR/YILDIZ/ĠMĠRLĠOĞLU, s.68.
73 SMK madde 23.
zamanında yapılmalıdır aksi halde marka hakkı sahibi hak kaybına uğrayabilir.
SMK‟nın 23/2 maddesinde yenilemenin hangi sürelerde yapılabileceği düzenlenmiĢtir: “Yenileme talebinin marka sahibi tarafından koruma süresinin sona erdiği tarihten önceki altı ay içinde yapılması ve aynı süre içinde yenileme ücretinin ödendiğine iliĢkin bilginin Kuruma sunulması gerekir. Bu süre içinde talebin yapılmaması veya yenileme ücretinin ödendiğine iliĢkin bilginin Kuruma sunulmaması hâlinde, yenileme talebi, koruma süresinin sona erdiği tarihten itibaren altı aylık süre içinde ek ücretin ödenmesi Ģartıyla da yapılabilir.” Marka hakkı, sınırlamaya tabi olmadan yenilenebilmesi bakımından diğer sınaî haklardan farklılık gösterir74.
2.2 MARKANIN UNSURLARI
Markadan söz edebilmek için belli Ģartları taĢıması gerekmektedir. Bunlar;
marka olmaya uygun bir iĢaretin bulunması, iĢaretin tescil edileceği mal veya hizmet grubunun belirli olması, marka sahibine marka yoluyla sağlanan korumanın açık ve anlaĢılabilir olması, markanın diğer markalardan ayırt edici nitelik taĢımasıdır75.
2.2.1 ĠĢaret
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu‟nun 4. maddesine göre de marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaĢılmasını sağlayabilecek Ģekilde sicilde gösterilebilir olması Ģartıyla; kiĢi adları dâhil sözcükler, Ģekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür iĢaretten oluĢabilir. Madde metninde “her türlü iĢaret” ifadesi kullanılarak marka olabilecek iĢaretler sınırlandırılmamıĢtır 76 . Aynı zamanda bu iĢaretler bakımından nitelik ve nicelik bakımından bir sınırlama getirilmemiĢtir. Marka birden
74 Örneğin, Tescilli tasarımların koruma süresi baĢvuru tarihinden itibaren beĢ yıldır. Bu süre beĢer yıllık dönemler hâlinde yenilenmek suretiyle toplam yirmi beĢ yıla kadar uzatılabilir. Tescilsiz tasarımların koruma süresi, koruma talep edilen tasarımın kamuya ilk sunulduğu tarihten itibaren üç yıldır. (SMK 69. md.)BaĢvuru tarihinden baĢlamak üzere, patentin koruma süresi yirmi yıl, faydalı modelin koruma süresi on yıldır. Bu süreler uzatılamaz. (SMK 101. md.)
75 ÇAĞLAR, Marka Hukuku Temel Esaslar, s.11.
76 Oruç Hami ġENER, Ticari ĠĢleme Hukuku, Seçkin, Ankara, 2016, s.570;
AYHAN/ÖZDAMAR/HAYRETTĠN, s. 336.
çok iĢaretin birleĢimi kombinasyonu ile oluĢabilir. Örneğin; “Starbucks Coffee”
markası77 sözcük, renk ve Ģekilden oluĢmaktadır.
Her ne kadar marka olabilecek iĢaretler kanun koyucu tarafından geniĢ tutulmuĢ olsa da tescil edilmek istenen iĢaretin, SMK 5 ve 6. maddelerinde düzenlenen mutlak ve nispi ret nedenlerinden birini taĢımaması gerekmektedir78.
Bu bağlamda, marka olarak seçilebilecek iĢaretler bakımından, iĢletmenin mal veya hizmetlerini diğer iĢletmelerin mal ve hizmetlerden ayırması, koruma konusunun açık bir Ģekilde anlaĢılması ve sicilde gösterilebilmesi Ģartıyla her türlü iĢaret marka olabilecektir79. Ayrıca iĢaretin herhangi bir anlam taĢımasına gerek yoktur. Marka sahibinin tamamen hayal ürünü olabilir80.
2.2.1.1 KiĢi Adları
Uygulamada sıkça kiĢilerin kendi adlarını marka olarak tescil ettiğine rastlanmaktadır. KiĢi adından ne anlaĢılması gerektiği kanunda tanımlanmamıĢ olsa da herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadığı doktrin görüĢlerinde benimsenmiĢtir81. Bu kapsamda marka, gerçek kiĢilerin ön ve soyadlarının bir arada kullanılması ile oluĢabileceği gibi sadece ve ön ve soyadının kullanılması ile de oluĢabilir. Örneğin;
“Eyüp Sabri Tuncer”, “Ġsmail Ayaz”, “Calvin Klein” gibi gerçek kiĢi ön ve soyadları marka olarak tescil edilebileceği gibi sadece “ lacoste” olarak tescili de mümkündür.
KiĢi adları gerçek olabileceği gibi hayali veya yabancı bir dilde olabilir82. Yani kural olarak kiĢi adlarının marka olarak tescili için marka sahibine ait olması gerekli değildir. Müstear adların (örneğin, Cemal Süreya), kiĢi adları kavramının içine girip girmediği tartıĢmalı olmakla birlikte Tekinalp‟e göre “seçimde geniĢlik ilkesi gereği” müstear adlar bu kapsamda marka olarak tescil olunabilecektir83.
77 Bkz. https://online.turkpatent.gov.tr/trademark-search/pub/#trademark_result_detail baĢvuru no:
2012/80212
78 Sami KARAHAN, Cahit SULUK, Tahir SARAÇ, Temel NAL, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s. 140.
79 UZUNALLI, Marka Hukuku, s.21.
80 HĠRġ, s. 155.
81 TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 362; Ġlhami GÜNEġ Uygulamada Sınai Mülkiyet Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s.79.
82 CAMCI, hayali adların kiĢi adları kapsamında değerlendirilemeyeceği görüĢündedir. (Ömer CAMCI, Marka Patent Tasarım ve Haksız Rekabet Davaları, Ġstanbul,1998, s.44.
83 TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 362.
Uygulamada ünlü ve tarihi Ģahısların isimlerinin marka olarak tescili mümkün olmakla birlikte (Mozart likörleri, Napoleon Konyakları gibi) bu tür baĢvuralar, SMK‟nın 5. maddesinin g,ğ,h,ı bentlerine istinaden reddedilebilir84. Nitekim 2011 tarihinde “Kanuni Sultan Süleyman” olarak tescil edilmek istenen marka baĢvurusu TÜRKPATENT Kurumunca ret olunmuĢtur85.
Marka olarak tescil edilmek istenen kiĢi adının üçüncü bir kiĢiye ait olması durumunda mümkünse bu kiĢiden değilse mirasçılarından izin alınması gerekmektedir. Nitekim kiĢilik hakları (TMK m. 6) yukarıda ifade edilen tüm hallerin istisnasını oluĢturmaktadır86. Örneğin, üçüncü bir kiĢinin adı tescil edilmek istendiği takdirde bizzat kendisinin veya mirasçılarından izin alınması gerekmektedir.
2.2.1.2 Sözcükler
Sözcüklerin marka olarak tescili uygulamada sıkça görülmektedir. Kural olarak bütün sözcükler marka olarak tescil edilebilmektedir87. Yabancı kelimeler, hayal ürünü sözcükler, bilimsel sözcükler, fantezi sözcükler marka olarak tescil edilebilir. Ayrıca tek bir sözcük tescil edilebileceği gibi birden çok sözcükten oluĢan sözcük dizinleri veya birleĢik kelimeler marka olarak tescil edilebilmektedir88.
Marka olarak seçilen sözcüğün, markanın tescil edileceği ilgili sınıfta; cins, çeĢit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer veya coğrafi kaynak belirtmesi halinde bu sözcük marka olarak tescil edilemeyecektir. Örneğin, “zeytinyağı” sözcüğü zeytinyağı emtiaları için tescil edilemeyecektir. Ancak “zeytinyağı” sözcüğü markada yardımcı unsur olarak kullanılabilir. Örneğin, “YeĢil Ova Zeytinyağları”
olarak tescili mümkündür. Buna karĢı mobilya üreten bir firma “zeytinyağı”
sözcüğünü marka olarak tescil edebilecektir.
84 HĠRġ, s. 155.
85 https://online.turkpatent.gov.tr/trademark-search/pub/#trademark_result_detail , baĢvuru no:
2011/18259
86 CAMCI, s. 44; KARAMAN ODABAġI, s. 28; POROY/YASAMAN, s.367.
87POROY/YASAMAN, s.364.
88 Örneğin, “AkĢama babacığım bize Ülker getir” markası.
2.2.1.3 ġekiller
ġekillerin de marka olarak tescili mümkündür. ġekil, kelime anlamı olarak,
“Bir nesnenin dıĢ çizgileri bakımından niteliği, dıĢtan görünüĢü” anlamına gelmektedir89. ġekil kavramının içerisine; her türlü çizim, resim, simge grafik, çizim, desen, tasarım, fotoğraf, logo, amblem, üç boyutlu iĢaretler, arma, sözcük, renk veya bunlardan oluĢan kompozisyonlar ve kombinasyonlar girer90.
SMK m. 5/e bendinde Ģekil olarak tescil olunacak markalara kısıtlama getirilmiĢtir. Buna göre, “malın doğası gereği ortaya çıkan Ģeklini ya da baĢka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren Ģeklî ya da baĢka bir özelliğini münhasıran içeren iĢaretler” marka olarak tescil edilemeyecektir.
2.2.1.4 Harfler ve Sayılar
Harfler ve sayılar marka olarak tescili mümkündür91. Marka birden çok harf ve sayı kombinasyonundan oluĢabileceği gibi tek bir sayı ve harften dahi (Mcdonald‟s‟ın M harfi gibi) oluĢabilir92. Ancak bu harf ve sayının mutlaka ayırt edici iĢlevi olması gerekmektedir. Aksi halde marka olarak tescil edilemeyecektir.“BMW”, “ĠGS” harf markasına örnek olarak verilebilir. Sayı markası olarak ise PEUGEOT‟ a ait “508” markası örnek olarak verilebilir.
Marka olarak tescil edilmek istenen harf ve sayıların Türk Alfabesinden olmasına gerek yoktur93. Kiril, Yunan, Rus, Çin veya antik alfabelerden de alıntı yapılması mümkündür.
2.2.1.5 Sesler, Melodiler ve Kokular
556 sayılı KHK‟da marka olarak tescil edilecek iĢaretlerin “grafikle temsil edilebilme” Ģartı getirildiğinden ses, melodi ve kokuların marka olarak tescil edilip
89 https://www.tdk.gov.tr/ (E.T 12.08.2021)
90 TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 363; KARAMAN ODABAġI, s. 28-29.
91 551 Sayılı Markalar Kanuna göre, münferit bir harften, rakam veya rakamlardan ibaret olan iĢaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiĢti ancak “özel bir Ģekil verilen veya herhangi bir remiz, tezyinat, çizgi yahut resimle veya renkle Ģeklen beraber olan münferit harf ve rakamların, renklerin marka olarak tescili” mümkün kılınmıĢtı.
92 Aksi görüĢ bkz., CAMCI, s.45.
93 CAMCI, S.85; TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 363.
edilemeyeceğine dair Ģüpheler bulunmaktaydı. SMK‟ da yapılan yeni düzenleme ile birlikte bu Ģüpheler ortadan kalmıĢtır. Doktrinde ses, melodi ve kokuların marka olarak tescil edilebileceği görüĢündedir94.
Ses ve melodilerin marka olarak tescili için saklamaya elveriĢli bir Ģekilde TÜRKPATANT‟e sunulması gerekmektedir. Bu bakımından nota olarak ifade edilmesi gerekebilir. Metro Goldwyn Mayer‟e ait aslan kükreme sesi, Turkcell‟in reklamlarında kullandığı jenerik müzik ses markalarına örnek olarak verilebilir95.
Kokuların da kimyasal olarak formüle edilebilme ve ayırt edici olması Ģartıyla marka olarak tescili mümkündür96. Kokuların tescil edilebileceğine dair SMK‟ da açık bir düzenleme yapılmamakla birlikte bunu bir engel bulunmamaktadır.
Ancak kanaatimizce kokularında marka olarak tescil edilebileceğine dair düzenleme kanun metnine eklenmesi tereddütleri tamamen ortadan kaldırması bakımında yararlı olacaktır. Nitekim 556 sayılı KHK döneminde marka olarak tescil edilip edilemeyeceği tartıĢmalı olan renk markaları SMK döneminde marka olabilecek iĢaretler kapsamına alınarak tartıĢmaları kesin olarak sona erdirmiĢtir. Benzer Ģekilde kokuların marka olabilecek iĢaretlerden sayılması tartıĢmaları sona erdirmesi ve netlik kazandırması bakımından yararlı olacaktır. Nitekim kokuların marka olarak tescili EIUPO ve USPTO uygulamalarında sıklıkla gerçekleĢmeye baĢlamıĢtır.
Örneğin, Play-Doh oyun hamurunun kokusu için USPTO‟ya yapılan baĢvuru kabul edilerek tescil edilmiĢtir97.
2.2.1.5 Renkler
556 sayılı KHK‟ da renklerin marka olarak tescil edilebileceğine dair açık bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak doktrinde renklerin, “çizimle görüntülenebilme veya benzer biçimde ifade edilebilme, baskı yoluyla yayınlanabilme ve
94 TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, s. 365; ARKAN, Marka Hukuku C.1, s. 40;
POROY/YASAMAN, Ticari ĠĢletme Hukuku, s. 373; GÜNEġ Uygulamada Sınai Mülkiyet Ceza Hukuku, s.89; UZUNALLI, Marka Hukuku, s.26; KARAMAN ODABAġI, s. 29.
95https://online.turkpatent.gov.tr/trademark-search/pub/media_file?appNo=2020/46322 (E.T.11.08.2021)
96 POROY/ YASAMAN, s. 374.
97https://tsdr.uspto.gov/documentviewer?caseId=sn87335817&docId=OOA20170526142952#docInde x=10&page=1 (E.T.11.08.2021)
