T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (İDARE HUKUKU)
ANABİLİM DALI
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDA ÖNGÖRÜLEN ZORUNLU İDARİ BAŞVURU VE
DENETİM YOLLARI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Kerem CANBAZOĞLU
Ankara-2008
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU( İDARE HUKUKU)
ANABİLİM DALI
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDA ÖNGÖRÜLEN ZORUNLU İDARİ BAŞVURU VE
DENETİM YOLLARI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Kerem CANBAZOĞLU
TEZ DANIŞMANI Prof. Dr. Metin GÜNDAY
Ankara-2008
İÇİNDEKİLER
Sayfa No:
İÇİNDEKİLER ... i
KISALTMALAR ... ix
KAYNAKÇA ... x
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM İDARİ DENETİM VE KAMU İHALE KANUNU I. İDARENİN DENETİMİ... 4
A. GENEL OLARAK ... 4
B. YARGI DIŞI DENETİMİ ... 6
A. İdarenin Yargısal Denetiminin Önemi ve Tek Başına Yetersizliği ... 6
B. İdarenin Yargı Dışı Denetiminin Gerekliliği ... 9
C. İDARİ BAŞVURULAR ELİYLE İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ ... 12
1. Kamusal Başvurular Teorisi İçinde İdari Başvuruların Yeri ... 12
a) Başvuru Kavramı ... 12
b) Kamusal Başvuruların Ayrımlanışı... 13
(1) Hukuki Sonuç Doğurmalarına Göre ... 14
(2) Maddi Açıdan ... 15
(3) Organik Açıdan ... 16
2. İdari Başvurular ... 18
a) Genel Olarak ... 18
b) Tanımı ve Unsurları ... 19
c) Türleri ... 21
(1) Hukuki Sonuç Doğurmaları Yönünden ... 21
(2) Yapıldıkları Zaman Yönünden ... 21
(3) Yapıldıkları Makam Yönünden ... 22
(4) Başvuranın İradesine Bağlı Olup Olmaması
Yönünden ... 23
II. 4734 SAYILI YASADA ÖNGÖRÜLEN İDARİ DENETİM ... 23
A. KAMU İHALESİ KAVRAMI ... 23
1.Tanımı ve Özellikleri ... 23
2.Kamu İhalesi-Kamu İhale Sözleşmesi ... 28
B. KAMU İHALESİNİ DÜZENLEYEN YASALAR ... 30
C. 4734 SAYILI YASA’NIN İDARİ DENETİM YÖNÜNDEN GETİRDİKLERİ ... 31
1. 2886 Sayılı Yasa’da İdari Denetim Yetersizliği ... 31
2. 4734 Sayılı Yasa’nın Getirdikleri ... 35
a) Kamu Alımlarının İdari Denetimi Bağlamında Zorunlu İdari Başvuruların Düzenlenişi ... 35
b) Terminoloji Sorunu ... 37
(1) Şikayet ... 37
(2) İtirazen Şikayet ... 40
(3) Sonuç ... 42
c) 4734 sayılı Yasa’yla Getirilen Zorunlu İdari Başvuruların Teori İçerisindeki Yeri ... 42
(1) Şikayet Başvuruları ... 42
(2) İtirazen Şikayet Başvuruları ... 44
3. 4734 Sayılı Yasa ve İdari Düzenlemelerde İdari Başvuruların Genel Esasları ... 46
a) Giriş ... 46
b) 4734 Sayılı Yasa’da İdari Başvurular ve Denetim Sistemi ... 47
(1) Yasa’nın 53. Maddesi ... 47
(2) Yasa’nın 54. Maddesi ... 49
i) Genel Olarak ... 50
ii) İdareler ve İhale Komisyonlarının Sorumluluğu ... 52
iii) Şikayet Başvurusunun Başvurana Ait Şartları ... 53
iv) İddiaların İncelenmesi Sürecine Dair
Belirlemeler ... 54
(3) Yasa’nın 55 ila 57. Maddeleri ... 57
i) Yasa’nın 55. Maddesi ... 58
ii) Yasa’nın 56. Maddesi ... 59
iii) Yasa’nın 57. Maddesi ... 60
(4) Özel-Genel Hüküm İlişkileri ... 60
c) Yönetmelik Düzenlemelerine Genel bir bakış ... 61
İKİNCİ BÖLÜM ŞİKÂYET BAŞVURULARI VE BU BAŞVURULARIN İDARESİNCE KARARA BAĞLANMASI I. ŞİKAYET BAŞVURUSU ... 64
A. GENEL OLARAK ... 64
B. ŞARTLARI ... 67
1.Sübjektif Şartlar ... 69
a) Ehliyet ... 69
(1) Genel Olarak ... 69
(2) Yasada İdari Başvuru Ehliyeti ... 70
(3) Yönetmelikle Genişletilen İdari Başvuru Ehliyeti ... 72
i) İstekli Olabilecekler Kategorisi ... 72
ii) Kategorinin Yasaya Uygunluğu ... 74
b) Menfaat... 77
2.Objektif Şartları ... 78
a) Konu ... 78
(1) İhale Süreci ... 78
i) Genel Olarak ... 78
ii) İdari Denetim Açısından Temel Bir Kavram Olarak İhale Süreci ... 79
iii) İhale Sürecinin Sınırları ... 81
(2) İhale Sürecinde Tesis Edilen İşlemlerin Hukuki Niteliği ... 86
(3) İhale İşlemlerinin İdari-Yargısal Denetimi ... 87
(4) Şikayeti Zorunlu İhale İşlemleri ... 88
i) İhale Yetkilisinin İhale Onayına Kadar İdarelerce Tesis Edilecek İşlemler ... 89
ii) İhale Sözleşmeye Bağlandıktan Sonra Sözleşmenin İfasına İlişkin Tesis Edilen İşlemler ... 89
iii) İhale Yetkilisince İhale Onayının Verilmesinden Sözleşmenin İmzalanmasına Kadar Tesis Edilen İhale İşlemleri ... 90
b) Süre ... 97
(1) Hukuki Niteliği ... 97
(2) Düzenlenişi ... 98
(3) Özel Durumlar ... 99
(4) Başvuru Ehliyeti-Süre İlişkisi ... 104
c) Süreç ... 105
d) Şekil ... 107
e) Usul ... 110
C. ŞİKAYET BAŞVURULARI ÜZERİNE İHALE SÜRECİNİN DURUMU ... 111
1.Şikayet Başvurularının İhale Sürecine Etkisi ... 111
2.Şikayet Başvurusu Sonrası İhale Sürecinin Devam Ettirilmesi ... 118
II. BAŞVURUNUN İNCELENMESİ VE KARARA BAĞLANMASI ... 121
A. İNCELENME YETKİSİ ... 121
1. Genel Olarak... 121
2. Yetkili Makam ... 122
a) Yasa’da Düzenlenişi ... 122
b) İdari Düzenlemeler ... 123
(1) Genel Olarak ... 123
(2) Yönetmelik Düzenlemesi... 123
(3) Sonuç ... 124
3. Süre Bakımından Sınırı ... 125
4. Süreç Yönünden Sınırı ... 125
B. İNCELEME USULÜ ... 126
1. Şikayetin İncelenmesi ... 126
a) Ön İnceleme ... 126
(1) Yasal Dayanağın Varlığı Sorunu ... 126
(2) İdari Düzenlemelerde Ön İnceleme ... 127
b) Esas İncelemesi ... 132
C. ŞİKAYET ÜZERİNE ALINACAK KARARLAR ... 133
1.Başvurunun Esastan Karara Bağlanması ... 133
a) Başvurunun Uygun Bulunmadığına Karar Verilmesi ... 135
b) Başvurunun Uygun Bulunması ... 136
(1) İhale İşlemlerinin İptaline Karar Verilmesi ... 136
(2) Düzeltici İşlemin Belirlenmesi ... 138
2.Başvurunun Zımnen Reddi ... 138
3.İvedilik ve Kamu Yararı Kararının Onaylanması Hali ... 139
a) Genel Olarak ... 139
b) Kararı Alacak – Onaylayacak Makam(lar) ... 140
c) Onay ve Hukuki Niteliği ... 141
d) Onayın Şikâyetçiye Tebliği Süresi... 142
e) Onayın Süresi İçerisinde Şikâyetçiye Tebliğ Edilmemesinin Hukuki Sonuçları ... 142
(1) İhale Kararının Hükümsüzlüğü ... 143
(2) Sözleşmenin Hükümsüzlüğü... 144
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURULARI VE KURUM’CA KARAR BAĞLANMALARI I. İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU ... 147
A. GENEL OLARAK ... 147
B. ÇEŞİTLERİ... 148
C. BAŞVURU ŞARTLARI ... 151
1. Genel Olarak... 151
2. Sübjektif Şartlar ... 152
a) Yetki ... 152
b) Süre ... 152
c) Süreç ... 155
3.Objektif Şartlar ... 156
a) Konu ... 156
b) Şekil ... 157
c) Usul ... 157
II. BAŞVURUNUN İNCELENMESİ VE KARARA BAĞLANMASI ... 158
A. GENEL OLARAK ... 158
B. İNCELEMENİN KONUSU... 158
C. YETKİ ... 158
1. Yetkili Makam ... 158
2. Bir BİO olarak KİK’ nun İnceleme Yetkisi ... 159
a) Bağımsız İdari Otoriteler ... 159
(1) Tanımı ... 159
(2) Ortaya çıkışı ... 160
b) Anayasal Konumları ... 163
(1) Genel Olarak ... 163
(2) İdari Teşkilat İçerisindeki Yerleri ... 163
c) KİK’ nun İhale İşlemleri Üzerinde Denetim ve Yaptırım Uygulama Yetkisi ... 166
3. Yetkinin Sınırları ... 174
a) Genel Olarak ... 174
b) Kanun’da İnceleme Yetkisi ... 175
(1) Süre Yönünden ... 175
(2) Süreç Yönünden ... 175
(3) Nihai Karar Yönünden ... 176
c) Yönetmelikte İnceleme Yetkisi ... 176
(1) Genel Olarak ... 177
(2) Mülga Yönetmelik Düzenlemesi ... 178
(3) Yürürlükteki Yönetmelik Düzenlemesi ... 182
d) İhale Süreci Yönünden Kurul’un İnceleme Yetkisi
Sorunu ... 183
D. İNCELEME USULÜ... 188
1. Genel Olarak... 188
2. İtirazen Şikayet Başvurusu Üzerine Yapılacak İşlemler (Yön. Md.15) ... 189
3. Ön İnceleme ... 191
a) Yetkili Kurul Organı ... 191
b) Araştırılacak Hususlar ... 192
(1) Görev ... 192
(2) Ehliyet ... 193
(3) Süre ... 193
(4) Temsil Yetkisi, Başvuru Konusu İhalenin Adı, Kayıt Numarası, Başvuru Bedelinin Yatırılması ... 194
c) Tespit Edilen Eksikliklerin Giderilmesi ... 195
d) Ön İnceleme Raporu ... 196
e) Ön İncelemeyi Sonuçlandıran Kurul Kararları (Yön. Md.17) ... 197
f) Mülga Yönetmelik Düzenlemelerinde Ön İnceleme ve Ön İncelemeyi Sonuçlandıran Kararlar ... 200
4. İnceleme Sürecinde İhale Sürecine İlişkin Alınabilecek Kararlar ... 205
a) İhale Sürecinin Durdurulması Kararı (md.56/3) ... 205
(1) Yasada Düzenlenişi ... 205
(2) İhale Sürecinin Durdurulabilme Şartları... 206
(3) Yönetmelikte Konunun Düzenlenişi ... 208
b) İhale Sürecinin Devamına İlişkin Alınacak Karar (md.56/6) ... 214
5. İtirazen Şikayet Başvurularında Esas İncelemesi (Yön. Md.20) ... 212
E. İTİRAZEN ŞİKAYET İNCELEMESİNİ SONUÇLANDIRAN KARARLAR ... 215
1. Genel Olarak... 215
2. İtirazen Şikayet Başvurusunun Uygun Bulunması Üzerine Verilecek Kararlar (md.56) ... 217
a) Düzeltici İşlemin Belirlenmesi... 218
b) İhale İşlemlerinin İptali ... 220
3. İtirazen Şikayet Başvurusunun Uygun Bulunmadığına Karar Verilmesi ... 224
a) Başvurunun Usule Uygun Yapılmamış Olması Nedeniyle(İlk İncelemede) ... 225
b) Kurum’un Görev Alanına Girmeyen İhalelerle İlgili Başvurular... 228
c) İtirazen Şikayetten Vazgeçilmesi Halinde ... 229
d) Başvurunun Esastan Uygun Bulunmaması Nedeniyle ... 229
4. Karar Vermeye Yer Olmadığına Karar Verilmesi ... 229
SONUÇ... ... ...231
ÖZET... ... ...236
SUMMARY...237
KISALTMALAR
Ay : Anayasa
BİO : Bağımsız İdari Otorite
İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
İYYBHY : İhalelere Yönelik Yapılacak Kanunlar Hakkında Yönetmelik Kurum : Kamu İhale Kurumu
Kurul : Kamu İhale Kurulu KİK : Kamu İhale Kurumu
Md : madde
RK : Rekabet Kurumu
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
Taslak : Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağı
Vd. : ve devamı
Yön : Yönetmelik
Yönetmelik : İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik
KAYNAKÇA
ADAK Agah “Kamu İhale Kurumu ve Şikayet Mekanizması ”, Mali Hukuk, Yıl:2002, S.99
ARAL Fahrettin “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002
ARDIÇOĞLU Artuk “Rekabet Kurumu’nun İdari Yapısı, İşlemleri ve Yargısal Denetimi”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2002
ARTUKMAÇ Sadık “Bizde İdarenin Murakabesi”., Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1950
AYANOĞLU Taner “Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması” Legal Yayıncılık Hukuk Kitapları Serisi: 23, İstanbul, 2004
AZRAK A.Ülkü “Bağımsız İdari Otoriteler” “Dünya’da ve Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler ve İdarenin Yeniden Yapılanması Bağlamında Bunlara İlişkin Bazı Sorunlar”, 5 Kasım 2001, Ankara, Rekabet Kurumu Yayın No: 0080
BİLGEN Pertev “İdare Hukuku Dersleri-İdare Hukukuna Giriş”, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1999
BUZ Vedat “Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluş ve Geçerlilik Şartları”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007
DERBİL Süheyp “İdare Hukuku” Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilat) İkinci Bası, Ankara, 1948
DURAN Lütfi “İdari Müracaatlar ve Bunlar Karşısında İdarenin Sükutu Meselesi ” İÜHFM. C.12, S.1
DURAN Lütfi “İdare Hukuku Ders Notları” İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982
DURAN Lütfi “İdari Kazada Dava Açma Müddeti”, İHFM C.XI. S.1
DURAN Lütfi “Türkiye’de Bağımsız İdari Otoriteler”, AİD, C.30, S.1, Mart 1997
ERBAŞ Abdullah “İhalelere Karşı Yapılan İdari Başvurular”, Belediye Dünyası, Ekim 2003, C.4
EREN Fikret “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” Beta, İstanbul 1998 C.1
ERHÜRMAN Tufan “İdari Denetim ve Ombudsman”,
Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2001 ERKUT Celal “İdari Yargılamanın Yeniden Yapılandırılması ve
Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu” 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara
ERKUT Celal “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve İdari Davaların Kapsamı” 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara 2000, ERKUT Celal “İptal Davasının Konusunu Oluşturma
Bakımından İdari İşlemin Kimliği”, Danıştay Matbaası, Ankara, 1990
ERKUT Celal “İdari Davaya Konu Olabilecek Kesin ve Yürütülmesi Gereken İşlem Kavramı”, I. Ulusal İdari Yargı Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara, Birinci Kitap “İdari Yargı” Danıştay Yayınları No:53, Danıştay Matbaası, 1991, Ankara
ERKUT Celal “Bağımsız İdari Otoriteler”, Rekabet Kurumu Yayın No: 80, Ankara 5 Kasım 2001,
GİRİTLİ-BİLGEN “İdari Kaza Ders Notları ”, İstanbul, 1966 GÜNDAY Metin “İdare Hukuku ”, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003 GÜNDAY Metin “Bağımsız İdari Otoriteler”, Rekabet Kurumu
Yayın No: 80, Ankara 5 Kasım 2001,
GÜNDAY Metin 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu’nda sunulan
“Yürütmenin Durdurulması Kararı ve Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları, Ankara
GÜNDAY Metin “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
Hükümlerinin İdari Yargıda Uygulanma Alanı”
2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları, Ankara
GÖZLER Kemal “İdare Hukuku”, Ekin Yayınevi, Bursa, 2003, C.I-II
GÖZLER Kemal “İdare Hukuku Dersleri”, Ekin Yayınevi, Bursa, 2007
GÖZÜBÜYÜK Şeref “Yönetsel Yargı”, Ankara, 2005, Turhan Kitapevi
KARACA Bilal “İddiaların İncelenmesi Esnasında Sözleşme Bağıtlanması” Yeni Şafak, 25 Ekim 2005
KARACA Bilal “İvedilik ve Kamu Yararı Kararlarına Karşı İtiraz Yolu” Yeni Şafak, 25 Şubat 2005
KARACA Bilal “İdarelerin İhaleye İlişkin Şikayetleri İncelemesi (1)”, Yeni Şafak, 27 Eylül 2004
KARACA Bilal “İdarelerin İhaleye İlişkin Şikayetleri İncelemesi (2)”, Yeni Şafak, 28 Eylül 2004
KARAHANOĞULLARI Onur “Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), 2.
Bası Ankara, 2004, Turhan Kitapevi
KÖKTAŞ Arif “Avrupa Birliğinde Kamu İhale Hukuku ve AB Politikaları (Bölgesel Kalkınma-Sosyal-Sınayi Politikası) Arasındaki İlişki” Ankara, 2005
KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku” 15. Basım Beta Yayınları 2006, İstanbul
KUTLU Meltem “İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci” DEÜHF Döner Sermaye İşletmesi Yayınları No:75 İzmir 1997
KUTLU Meltem “İdari Usul ve İdare Sözleşmeleri”, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu, Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara
KURU/ARSLAN/YILMAZ “İcra ve İflas Hukuku ”, Yetkin Yayınevi, Ankara 2003
KÜÇÜK Faruk “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurular”
Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2005 ODER Burak “Günışığında Yönetim”, “ Kamu İhale Hukuku ”
Filiz Kitabevi İstanbul 2004 ONAR Sıdık Sami “İdare Hukuku” İstanbul, 1944
ONAR Sıdık Sami “İdare Hukukunun Umumi Esasları” C.I-II-III, Üçüncü Bası, İstanbul, 1966
OZANSOY Cüneyt “Türkiye İdaresinin Sorumluluğunda Kamu Hukuku Erozyonu” I. Ulusal İdari Yargı Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara, Birinci Kitap
“İdari Yargı” Danıştay Yayınları No:53, Danıştay Matbaası, 1991, Ankara
OZANSOY Cüneyt “İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve İdare Gerçeği” 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları
OZANSOY Cüneyt “Kamu Hizmetinde İdeolojik Boyut” 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları, Ankara, 2000
ÖZBUDUN Ergun “Anayasa Hukuku” s.123 Ankara 2000
PEKCANITEZ Hakan “ İcra-İflas Hukukunda Şikayet” Ankara, 1986 SANCAR Mithat “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 ve
11.Maddeleri Bağlamında İptal Davalarında Süre
”Amme İdaresi Dergisi Cilt 23, Yıl. 1990
SANCAR Mithat “Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti” İletişim Yayınları, İstanbul, 2000
SARICA Ragıp “İdari Kaza” C.I., İstanbul, 1949
SEZGİNER Murat “İptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir İşlem Kuramı”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000
SOYBAY Selçuk “İdarenin Yargısal Olmayan Biçimlerde Denetimi” Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 1994,
ŞİMŞEK V.Arif “Adım Adım İhale” Yaklaşım Yayıncılık, Ekim 2006, Ankara
TAN Turgut “Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Otoriteler” Danıştay İdari Yargı Sempozyumu, Ankara, 2005
TAŞDELEN Aziz “Kamu Harcamaları Hukukunda İhale Süreci”, Ankara, Mayıs 2004, Turhan Kitapevi
ULER Yıldırım “Yönetsel Yargıda Dava Süresi”, I. Ulusal İdari Yargı Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara, Birinci Kitap “İdari Yargı” Danıştay Yayınları No:53, Danıştay Matbaası, 1991, Ankara
ULER Yıldırım “İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları ” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:281, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970
ULUSOY Ali “Bağımsız İdari Otoriteler”, Turhan Kitapevi, Ankara, 2003
UYAR Talih “Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi”
Ankara C.1
UZ Abdullah “Kamu İhale Hukuku” Turhan Kitapevi, Ankara 2005
YILDIRIM Ramazan “ İdari Başvurular”, Mimoza, Konya 2006
YILDIRIM Turan “Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu”
2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları, Ankara
YILDIRIM Turan “Bağımsız İdari Otoritelerin Yargısal Denetimi”, 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayınları
YILMAZ Bekir Mustafa “Kamu Alımlarında İdari Denetim”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007
ELEKTRONİK KAYNAKÇA
1. www.danıstay.gov.tr 2. www.kik.gov.tr 3. www.tdk.gov.tr
GİRİŞ
TBMM genel Kurulu’nda 04.01.2002 tarihinde kabul edilen ve 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak bir kısım hükümleri yayımı tarihinde bir kısım hükümleri ise 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, temelde 2886 sayılı Kanun sistematiği içerisinde öteden beri gerek öğretide gerek uygulamada gerekse uluslar arası platformda eleştirilere maruz kalan birçok noktaya yönelik değişiklikler getiren bir yasal düzenlemedir.
4734 sayılı Yasa’dan önce kamu harcamaları yönünden alanı özel yasalar eliyle oldukça daraltılmış olsa dahi yürürlükte bulunan 2886 sayılı Yasa’ya yukarıda anılan kaynaklardan yöneltilen önemli eleştirilerden biri de, anılan Yasa’nın ihale süreci içerisinde idarelerce tesis edilecek ihale işlemlerine yönelik olarak, bu işlemlerden menfaatleri ihlal edilen kimselerce işletilebilecek “etkili” idari başvuru yollarını içermediği noktasına dayanmaktaydı.
4734 sayılı Yasa’nın söz konusu soruna ilişkin ürettiği çözüm, Kanun’un 54 ila 57. maddelerinde düzenlenen zorunlu idari başvurular eliyle idarenin denetimi sistemidir. Düzenleme ile, Kanun kapsamındaki bir ihalede, ihale sürecinde söz konusu olabilecek hukuka aykırı ihale işlemleri hakkında, ihale süreci içerisinde belli ehliyete sahip kişiler için, dava açmadan evvel tüketilmesi zorunlu bir “idari süreç”
ihdas edilmiştir. Bu durum, ihale süreci içerisinde ihale işlemlerine karşı bir iptal davası açılabilmesi için, hukuka aykırı olduğu iddia edilen ihale işleminin, önce bizzat işlemi yapan ihale makamı, bu makamca düzeltilmemesi halinde yapılacak bir
diğer idari başvuru olan itirazen şikayet başvurusu eliyle bu kez Kamu İhale Kurumu’nca incelenmesi gereğini, yani iptal davası açılabilmesi için tüketilmesi zorunlu idari başvurular usulünü gündeme taşımıştır.
İnceleme konusu başvuruların usulüne uygun olarak tüketilememesi halinde ihale işlemlerine karşı dava açabilme hakkının ortadan kalkacağının da nazara alınması halinde, bu idari başvuruların esasen hak arama özgürlüğüne getirilmiş bir kısıntı olabileceği de gözden kaçırılmamalıdır. Bu nedenle, çalışmanın giriş bölümü, idarenin denetimi meselesi içerisinde daha çok idari başvurular eliyle işletilecek idarenin yargısal dışı denetimi konusuna ve idari başvuruların idare hukuku bağlamında ayrımlanışına odaklanmıştır. Böylelikle, aynı bölümde inceleme konusu idari başvuruların, kamu hukukunun klasik ölçütleri içerisindeki yeri tayin edilebilmeye çalışılmıştır. Öte yandan ilk bölümün son kısmında genel olarak 4734 sayılı Yasa’nın idari başvurulara ilişkin düzenlemeleri ve bu düzenlemeleri getiren hükümlerin kendi aralarındaki ilişki ortaya konmaya gayret edilmiştir.
4734 sayılı Kanun birbirini takip edecek biçimde ve dava açmadan evvel tüketilmesi zorunlu şikayet ve itirazen şikayet olarak adlandırılan iki başvuruyu düzenlemiş olduğundan, birinci bölümde şikayet başvurusu, başvuru ve başvurunun idarece incelenmesi olarak ikili ayrıma tabi tutularak irdelenmiş, bu bölümde özellikle 4734 sayılı Kanun’daki idari başvuruların temel kavramları olarak ehliyet ve ihale süreci kavramları ayrıntılı biçimde tartışılmaya çalışılmıştır. Şikayet başvurusunun idarece ne şekilde karara bağlanacağına ise bu bölümün son başlığında yer verilmiştir. Bu bağlamda, idarelerin usulüne uygun şikayet başvuruları üzerine alacakları kararların idare hukuku ilkeleri içerisindeki yeri de irdelenmiştir. İdari başvuruların etkililiklerine ilişkin olarak, şikayet başvurularının ihale sürecine etkisi
konusu da çalışmanın bu bölümünde tartışılan ve inceleme açısından son derece önem taşıyan bir noktadır.
İdari başvurular içerisinde şikayet başvurusunu izleyen itirazen şikayet başvurusunun yapılacağı ve karara bağlanacağı yerin bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu olması ve KİK ile ihaleyi yapan idare arasındaki hukuki rabıtanın klasik idare hukuku terminolojisi içerisinde tanımlanıp adlandırılabilmesindeki güçlük, konuyu bu yönüyle idari teşkilat, regülasyon, bağımsız idari otoriteler bağlamında da irdelemeyi zorunlu kılmıştır. Bu bölümde özellikle Kamu İhale Kurumu’nun denetim yetkisi problemi de tartışılmaya çalışılmıştır. Aynı bölümde ayrıca, KİK’ nun itirazen şikayet başvurularını karara bağlama usulüne ayrıntı biçimde değinilmiş, Kamu İhale Kurumu’nca itirazen şikayet başvurusunu sonlandırmak üzere tesis edilen işlemin idare hukuku kavramları bakımından anlamını ortaya koymaya gayret edilmiştir. Bu bölüm tezin yazımı sırasında değişikliğe uğrayan yönetmelik hükümlerine ve Kurul kararlarına ve bu kararlara ilişkin Danıştay kararlarına da değinilmek suretiyle hazırlanmıştır.
Çalışmanın ortaya çıkarılması için geçen bir buçuk yıllık süreçte tebliğ ve yönetmelik hükümlerindeki önemli değişiklikler de dipnotlara aktarılmıştır.
Bu çalışma, temel olarak 4734 sayılı kanunda düzenlenen idari başvuruların yapılışı ve şartları ile başvuruların ilgili makamlarca hangi usuller dairesinde inceleneceği ve sonuçlandırılacağı ile başvuruların ihale sürecine etkisi konularını, temel referansını yasa hükümlerinden almak kaydıyla ikincil mevzuatı irdelemek suretiyle, kendi içerisinde bir bütün teşkil edecek bir idari başvuru sistemini orta koyabilmek amacına matuftur.
BİRİNCİ BÖLÜM İDARİ DENETİM VE KAMU İHALE KANUNU I. İDARENİN DENETİMİ
A. GENEL OLARAK
Devlet’in, tüm fonksiyonları gibi idarenin faaliyetleri nedeniyle de bir sorumluluğu bulunduğu kuşkusuzdur. Söz konusu sorumluluk, idarenin denetimi kavramını ortaya çıkarmıştır.
“Modern devlette idarenin daha iyi işlemesi, ödevlerini yerine getirmesi, kimseye karşı haksızlık etmemesi için birtakım tedbirler alınır ” 1 ve idarenin işlem ve eylemlerinin “ hukuka ve amaca uygunluğunun ” sağlanabilmesi için çeşitli denetim yolları da mevcuttur 2.
İdarenin yasa ile kayıtlı yetki ve görev alanı içerisinde hareket etmesini sağlayacak denetim tedbirleri, önleyici tedbirler ve denetim tedbirleri olarak ikiye ayrılabilir 3. “ Önleyici tedbirler ”, idarenin işlem ve eylemlerinin genel ve objektif şekli ve usuli sınırlarının çizilmesi için yasal idare ilkesi uyarınca ortaya konmuş tedbirlerdir 4. İdarelerin önleyici tedbirlere uymamaları, yasal faaliyet alanlarının
1 DERBİL Süheyp, “ İdare Hukuku ” Cilt :I ( İdari Kaza-İdari Teşkilat) İkinci Bası, Ankara,1948, s.
89
2 DERBİL idarelerin hiyerarşik, idari ve kazai olmak üzere üç türlü denetime tabi olduklarını belirtmiştir. Hiyerarşik denetimle idari denetimi farklı inceleyen görüş için Bkz. DERBİL., a.g.e.,s.90
3 DERBİL., a.g.e., s. 89
4 ARTUKMAÇ Sadık., “Bizde İdarenin Murakabesi ” Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1950, s. 7 vd.;
dışına, yetkisiz oldukları alanlara çıkmaları halinde “denetleme tedbirleri” konusu gündeme gelecektir 5. Denetleme tedbirleri, “idarenin denetimi” kavramını ifade etmektedir.
İdarenin denetimi kavramı ise, “ yargısal denetim ” ve “ yargı dışı denetim ”
6 olarak ikiye ayrılabilir 7.
İdarenin yargısal denetimi, denetime konu idarenin yer aldığı ülkenin idari rejimi 8 benimsemiş olup olmadığına göre, yargı organı içerisinde idare mahkemeleri veyahut adliye mahkemeleri eliyle hayata geçirilecektir. İdarenin yargısal denetimi, yargısal dışı denetimine göre daha kısıtlı bir denetimdir 9.
İdarenin yargısal denetimi konusu bir yana bırakılacak olur ise, idarenin denetiminin bir diğer usulü olarak idarenin yargı dışı denetimi konusu ortaya çıkacaktır.
Örneğin Türkiye Cumhuriyeti Devleti İdaresinin, gerçekleştireceği ihaleler bakımından ihalenin konusuna göre 2886 veya 4734 sayılı Kanun’larda belirlenen şekil ve usul şartlarına uygun hareket etmesi gereği, ihale işlemleri bakımından önleyici tedbirlerdir.
5 Ayrımı ortaya koyan DERBİL, denetleme tedbirlerini, hiyerarşik, idari ve kazai tedbirler olarak sıralamıştır. DERBİL., a.g.e, s.90
6 BALTA Tahsin Bekir., “İdare Hukukuna Giriş” TODAİE Yayınları NO:117, 1968/1970, Ankara, s. 207
7 Bu ayrımı ifade edecek biçimde içsel denetim-dışsal denetim ayrımı da kullanılmıştır. Bkz. Mithat SANCAR, “ İYUK md.10 ve 11 Bağlamında İptal Davalarında Süre ” AİD, C.23, 1990, s.4
8 Bütün devletler bir takım idari kamusal hizmetleri görmekle beraber, bazen bu hizmetleri ayrı bir hukuki erk (idare) yaratmadan görebilirler. Bu halde söz konusu hizmetlere ilişkin faaliyetin denetimi de adli yargı yerlerince yapılır. Bkz. DERBİL., a.g.e. s. 91 vd.
9 Anayasa’nın 125/2, İYUK’un 2/2. maddeleri gereğince idari yargının idari işlem ve eylemler üzerindeki denetimi hukukilik denetimi ile sınırlanmıştır. Bu nedenle idarenin yargısal harici yöntemlerle işletilecek iç denetimi en az yargısal denetim kadar önemli ve geliştirilmesi gerekli idari usullerdir.
İdare üzerindeki yargı dışı denetim, idarenin doğrudan ve dolaylı denetimine imkân sağlayacak biçimde geniş ve dar anlamda olmak üzere iki biçimde anlaşılabilir. “ Dar anlamda idarenin yargı dışı denetimi ”, idarenin resen veyahut idari başvurular üzerine yapacağı denetimdir, “ idarenin idari denetimi ” olarak da adlandırılabilir 10. “ Geniş anlamda idarenin yargı dışı denetimi ” kavramının kapsamına ise dilekçe hakkına dayalı olarak idarelere yapılacak başvurular da dâhil olacaktır.
İdarenin idari denetimi, idarenin kendi içerisinde işleyen veya ilgili kişilerce işletilen bir yoldur. İdari işlem ya da eylemde bulunan makama veya üst makamına ve hatta kanunla bir ilişki kurulmuş ise vesayet makamına yapılabilecek başvurular sonucu ya da anılan idari işlem ve eylemde bulunan idarece resen yapılabilecek olan denetim “ başvurular eliyle işletilen idari denetim ” olarak adlandırılabilir. Bunun gibi hiyerarşik makamların astları ve astlarınca tesis edilen işlemler üzerinde sahip oldukları yetki de “ resen işletilen idari denetim” dir.
B. YARGI DIŞI DENETİMİ
1. İdarenin Yargısal Denetiminin Önemi ve Tek Başına Yetersizliği Hukuk Devleti’nin 11 özellikle idare edilenler bakımından gerçekleştirilebilmesi ve idarenin hukuka uygunluğunun sağlanabilmesi, idarenin
10 BALTA., a.g.e., s.207 vd.
11 Hukuk devleti ilkesi bir ülkedeki hukuk düzenini niteleyen bir tamlamadır. Hukuk devletinden muradımız ise, demokratik hukuk devleti anlayışıdır, ve çalışmada da bu anlama karşılık gelmek üzere kullanılmıştır. Bir ülkedeki hukuk düzeninin hukuk devleti niteliği, kanunların ve diğer hukuk metinlerinin üst normlara ve anayasaya uygun bulunması ile değil, ancak çağdaş demokrasi esaslarına aykırı olmaması ile sağlanabilecektir.” Bu nedenle “insan hakları ve özgürlüklere dayalı,
işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğunun denetimine bağlıdır ve bu bağlamda yargısal denetim, en etkili ve güvenceli yolu teşkil etmektedir 12 . Bu durumda denetim kavramının hukuk devleti içerisinde temel öneme sahip bir kavram olduğu kabul edilebilir 13. İdarenin yargısal dışı denetimi yöntemlerinden, idarenin kendi içinde yapılabilecek denetim ve kamuoyu eliyle idarenin denetimi, idarenin hukuka uygunluğunu ancak belirli bir ölçüye kadar sağlayabilecek araçlardır 14. Ancak idarenin denetimi açısından en etkin, idare edilenler açısından en güvenceli denetim modeli ise, “ dün olduğu gibi bugün de ” 15 idarenin yargısal denetimi modelidir 16.
çoğulcu ve iktidar seçeneklerine açık demokratik sistemin gerçekleşmesini ifade etmesi yönünden demokratik hukuk devleti tanımı önemlidir.” Bkz. Selçuk SOYBAY “ İdarenin Yargısal Olmayan Biçimlerde Denetimi ”, İstanbul, 2004, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 3vd.; Hukuk devleti kavramı, demokratik kavramıyla tamlanmadıkları hallerde, antidemokratik uygulamaların da meşruiyet kazandıkları yapıları ortaya çıkarabilecektir. Zira idarenin ve devletin tüm faaliyetlerinde uymakla yükümlü olduğu hukuk düzeni antidemokratik bir düzen de olabilecektir. Nitekim kavramın anavatanı olan Almanya’da Nazi döneminde de bu kavramın kullanılmasından vazgeçilmemiştir. Bu konuda Bkz. Mithat SANCAR “Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti”
İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s.31 ; SOYBAY, a.g.e. s.5
12 SOYBAY’ a göre, hukuk devleti ve idari denetim kavramlarının onsuz olmaz ilişkisinin altının çizilmesi bakımından, Fransa’da devletin bir hukuk devleti olarak kabulüne esas alınan olayın kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi sisteminin getirildiği 1958 tarihli V.Cumhuriyet Anayasası’nın değil, idari yargının kuruluşu ve idare yargıcının bağımsızlığını kazanmaya başladığı, bu tarihten daha evvelki tarihlerin kabul edilmesi oldukça dikkat çekicidir. Bkz.
SOYBAY., a.g.e. s. 2
13 SOYBAY, denetimi: “ yönetilenlerin her türlü başvuru hakları ile; tüm kamusal tasarrufların incelenmelerini, değiştirilmelerini, kaldırılmalarını ve hukuk alanından tümüyle çıkarılmalarını gerçekleştirebilecekleri etkili, kapsamlı ve güvenceye bağlanmış; idari, siyasi ve yargısal denetim kurum ve usullerinin bir hukuk düzeni içinde var ve işler durumda bulunması” olarak tanımlamıştır.
Bkz. SOYBAY., a.g.e., s.7
14 GÜNDAY., a.g.e. s. 45; İdare hukuku alanında idarenin yargısal dışı denetimi imkânları, cümlede geçen idari denetim ve kamuoyu denetimi yanında, parlamento denetimi ve kamu denetçisi denetiminden oluşmaktadır. Bu konuda Bkz. Tufan ERHÜRMAN, “ İdari Denetim ve Ombudsman ” Ankara, 2001, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s.10
15 ERHÜRMAN., a.g.e., s.1
İdarenin yargı organı eliyle denetimi, yargıç güvencesine sahip yargıçlar eliyle ve yargılama tekniğine has usullerle işleyen bir denetimdir. İdarenin yargısal denetimi, özellikle biçimselliği ve yavaşlığı, yerindelik denetimi yapılamaması ve pahalı olması özellikleri nedeniyle eleştirilmektedir ve idarenin yargısal denetimi sistemine getirilen söz konusu eleştiriler nedeniyle modern hukuk devleti yapılarında idarenin yargı dışı denetimi yolları önem kazanmaya başlamıştır 17. Bununla beraber, birçok ülkede idarenin yargısal denetiminin temelleri yargı dışı denetim yollarının geliştirilmesi ile atıldığından, idarenin yargı dışı denetimi yollarının tarihçesi, sanılanın aksine, idarenin yargısal denetimi yollarından daha eskiye dayanmaktadır
18.
İdarece tek taraflı olarak tesis edilecek idari işlemlerle hukuki durumları değiştirilebilecek bireylerin korunması bakımından iptal davaları ve yürütmenin durdurulması müesseseleri yani etkin yargısal korunma ne kadar önemi haiz ise, günümüzde bireylerin haklarında tesis edilen idari işlemlere karşı etkili idari başvuru olanaklarına kavuşturulmaları da hukuk devleti olmanın bir gereği ve hatta olmazsa olmaz bir şartı halini almaktadır. Ancak burada bireylere tanınması gereken başvuru yollarının bireye etkin ve güçlü imkanlar bahşetmesi gereklidir. Zira etkisiz yargısal
16 GÜNDAY., a.g.e. s. 45
17 ERHÜRMAN., a.g.e., s. 4 Yazar eserinde, idarenin yargısal dışı denetimi yollarının, “ idarenin
yargısal denetimi olanağının yetersiz kaldığı için saf dışı bırakılması değil, hukuk devletinin gerçekleştirilmesinin asıl aracı olan yargısal denetimin, ondan daha hızlı, daha az biçimci, daha ucuz yerindelik denetimi de yapılabilen yollarla desteklenmesi ” olduğunu belirtmektedir. Bkz., Ibid. s.5
18 Ibid. s., 5
ve idari başvuru yollarının varlığı söz konusu devletin hukuk devleti olup olmadığını tartışılır hale getirecektir 19.
2. İdarenin Yargı Dışı Denetiminin Gerekliliği
İdarenin denetimi probleminin halli açısından, günümüz devletinde etkili müeyyidelere sahip idari ve yargısal başvuru yollarının varlığı hukuk devletinin varlık şartlarından birini ve yönetilenler açısından önemli bir güvenceyi oluşturmaktadır 20. Esasen bir devletin hukuk devleti olup olmadığı ilgililere idarenin idari işlem ve eylemlerine karşı etkili müracaat yolları tanınıp tanınmadığına bakılarak da anlaşılabilir, bu nedenle söz konusu etkili başvuruların varlığı önemli bir kıstastır 21.
19 Celal ERKUT., “ İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sınırı ve İdari Davaların Kapsamı ”, 2000 Yılı İdari Yargı Sempozyumu s.1; Yazar atıf yaptığımız makalesinde ayrıca Türkiye idaresi bakımından bir örnek vermekte ve idari işlemleri iptal edilen veya yürütmesi durdurulan idarelerin bu kararların gereğini yerine getirmeleri yönündeki anayasal zorunluluklarına rağmen bunları dahi kabullenemez bir refleksle hareket ettiğini, hal böyle olunca dava açmadan önce yapılacak idari başvuruların hiç ciddiye alınmadığını belirtmektedir. ULER de aynı görüştedir. Bkz. Yıldırım ULER, “ Yönetsel Yargıda Dava Süresi ”, I. Ulusal İdari Yargı Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara, Birinci Kitap “ İdari Yargı ” Danıştay Yayınları No:53, Danıştay Matbaası,1991,Ankara s. 227
20 “ İdarenin; yönetilenlerin idari yargısal ve siyasi nitelikli başvuruları ile denetlenmesinin ve bu konuda oluşturulan yeni kurum ve usullerin işletilmesinin Yönetilenlerin Yeni Hakları (Nouveaux Droits Des Administres) olarak görülüp kurumsallaştırılması çabasının temelinde Demokratik Hukuk Devleti anlayışını egemen kılma ve bununla birlikte denetim kavramının özüne ve amacına bireyi yerleştirmek olduğu kabul edilebilir.” SOYBAY., a.g.e., s. 1
21 “ Bu denetim yollarının günümüzde yeniden gündeme gelmesi hukuk devletinin gereksinimlerinin karşılanması amacına yöneldiği hatırlanırsa, bu yollardan her birinin böyle bir işlevi üstlenmeye ne kadar uygun olduğunu düşünmenin önemi daha açık biçimde görülecektir.” Ibid. s. 9.
Öte yandan 1982 Anayasası’nın 138/4 fıkrası, idareyi de mahkeme kararlarına uymakla yükümlü kılmış, ayrıca bunların yerine getirilmesi yönünden görev yüklemiştir. İYUK’ un 28. maddesi de Anayasa hükmüne paralel düzenlenmiştir. Ayrıca mahkeme kararını yerine getirmemek, memur olan idare ajanının cezai sorumluluğunu da doğuracaktır. Kendisinin bir mahkeme kararının
Müracaat yolları açısından yargısal makamlara yapılan müracaatlar sonunda alınacak kararların gücü ve uymamanın yaptırımları pozitif metinlerde açıkça düzenlenmiş olmakla beraber, fiilen yargı kararlarının idarelerce uygulanmaması sorunu hukukumuz açısından apaçık ortadadır 22.
Yargısal müracaatlar dışında idari işlem veya eylemi tesis etmiş bulunan makama karşı yapılan idari nitelikte müracaatlar da vardır. Bunlar idarenin yukarıda değinilen idarenin idari denetiminin bir yolu olduğu kadar, idarenin denetimini sağlayan mekanizmalardan da bir tanesidir. Ancak bu müracaatlar doğuracakları hukuki sonuç ve sahip oldukları müeyyideler bakımından idari yargı yerlerine yapılanlar kadar güçlü değildirler 23. Hatta birçok halde bu başvuruların yapılmaları ilgilinin tercihine bırakılmıştır. Kanun ancak özel bazı durumlarda idarenin yargısal denetimini harekete geçirebilmek için zorunlu idari başvuru yolları öngörmüş olabilir
uygulamamak gibi bir yetkisi de bulunamayacağından, mahkeme kararının uygulanmaması nedeniyle İdare’nin sorumluluğu’na da gidilemeyecek, kamu görevlisinin şahsi sorumluluğu yoluna gidilecektir.
22 Bu durum Türk İdare Hukuku yazınında sıklıkla eleştirilmiş ve hatta OZANSOY tarafından “ pozitif hukukun mağlubiyeti ” ve “ kamu hukuku sorumluluk ilkelerinde yaratılan bir erozyon ” olarak da ifade edilmiştir. Bkz. Cüneyt OZANSOY ., “ Türkiye İdaresinin Sorumluluğunda Kamu Hukuku Erozyonu ”, I. Ulusal İdari Yargı Kongresi 1-4 Mayıs 1990 Ankara, Birinci Kitap “İdari Yargı” Danıştay Yayınları No:53, Danıştay Matbaası,1991,Ankara s.73 ila 89 ; “ İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve İdare Gerçeği ”; Aynı konuya başkaca yazarlar da değinmiştir.
Bkz. Turan YILDIRIM, 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, “ Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu ”, Danıştay Yayınları
23 Yargı kararlarının idarelerce uygulanmaması gibi bir problemin mevcudiyeti karşısında, idari başvurular eliyle alınacak idari kararların etkinliğinin sağlanması önemli bir problem olarak görünmektedir. İncelememizde de bu konuyla ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde yapılacak idari başvurular üzerine alınacak Kamu İhale Kurumu kararların, ihaleyi yapan ilgili idarelerce uygulanması problemini de şimdiden küçük bir parantez açarak vurgulamak gerekir.
Konu yönetmelik hükümlerinde de ayrı bir madde içerisinde yer almıştır.
24. Belli tür uyuşmazlıkların idari yargıya taşınmadan önce, bu konuda ihtisasa ve mahkemeler ve yargıçlar benzeri çeşitli teminatlara sahip bağımsız yüksek kurullar 25 önüne götürülmesi kanunen zorunluluk olarak öngörülmüş olabilir. Bu hallerde anılan başvuru yolunun kullanılmaması, söz konusu işlem için doğrudan iptal davası yoluna gidilebilmesini de engelleyecektir. İdari başvurunun, hukuken bir mana taşıması için başvuruda bulunulan makamın, hakkında başvuruda bulunulan idarenin işlemleri üzerinde etkili yaptırımlar uygulayabilme yetkisine de sahip olması gerekir.
Esasen idari işlem ve eylemi tesis eden makama yapılan başvurularda olduğu kadar o makamın hiyerarşik üstüne yapılan başvurularda da eğer idarece istenirse bir iptal davası sonucunda elde edilebilecek sonuçlar ilgili açısından sağlanabilir. Ayrıca bağımsız idari regülasyon otoriteleri de kendilerine tanınan bazı idari işlemleri denetleyebilme ve bu anlamda çeşitli idari kararlar ihdas edebilme yetkisiyle idarenin denetiminin bir diğer ve kendine özgü ( = sui generis ) şeklini meydana getirmektedir 26. Ancak, idare makamları idari denetim yerine mahkemelerce yapılacak ve yerindeliği kapsamayacak hukuka uygunluk denetimine yani idarenin yargısal denetimi fikrine daha sıcak bakmaktadırlar. Yani yargısal denetim
24 Örneğin 4734 sayılı Kanun’un 56/6. maddesi “ itirazen şikayet dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. ” biçiminde kaleme alınmıştır.
25 ERKUT, “ yargısal benzeri usuller ihdasının ” idari yargının iş yükünü azaltıcı etki yaratacağını savunmaktadır. Bkz. ERKUT Celal., “ İdari Yargılamanın Yeniden Yapılandırılması ve Yargılama Hukuku Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu ”, 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, s.6
26 Örneğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesini 2. fıkrasının a,b,c bentleriyle Kurul’a idari işlemlerle ilgili tanınan yetkiler bu biçimde yetkilerdir. Ancak işlemleri bağımsız KİK tarafından denetlenip hukuka aykırı bulunan idareler, söz konusu kararların gerektirdiği işlemleri yerine getirmek zorundadırlar. Bu konulara idari başvurular üzerine alınacak kararlara ilişkin bölümlerde ayrıntılı olarak değinilecektir.
sonucunda hukuka aykırılığı saptandıktan sonra iptal hükmünü uygulamayı yeğlemektedirler.
Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti Devleti İdaresi bakımından, yargı denetimi yetkisini hukuka uygunluk denetimiyle sınırlayan anayasa hükmü gereğince idarenin salt yargısal denetiminin içereceği sakınca veyahut hiç değilse eksiklik gözden kaçırılmamalıdır (Ay. md.125/4 ) .
C. İDARİ BAŞVURULAR ELİYLE İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ
1. Kamusal Başvurular Teorisi İçinde İdari Başvuruların Yeri a) Başvuru Kavramı
Başvuru, bir işin yapılması, bir beklentinin gerçekleştirilmesi için yetkili kişi ya da makamlara istek, dilek ve şikâyetlerin bildirilmesidir.
Hukuki başvurular ise bir hukuk öznesinin diğer hukuk öznesine ilettiği dilek, talep, arz, rica ve şikâyetleridir. Başvuruların hukuki dayanağı temellerinde var olan başvuru hakkının varlığıdır. Bireyler söz konusu hakka dayalı olarak başvurularda bulunabileceklerdir. Hukuki başvurular kamu hukukuna ilişkin olabildikleri gibi özel hukuku da ilişkin de olabilirler 27.
27 YILDIRIM, Ramazan., “ İdari Başvurular ”, Mimoza, Konya 2006, s. 9 Ayrıca, kamu hukukuna tabi başvuruların yapılması bakımından sahip olunan başvuru hakkının hukuki mahiyeti ve “amme hakları-siyasi haklar” ayrımı ve “amme hakları-insan hakları ilişkisi” hakkında Bkz. ARTUKMAÇ Sadık.,a.g.e., s. 12-13
Kamu hukukuna ilişkin başvurular, “ herhangi bir hukuk öznesinin bir dilek veya şikayetini kamu makamlarına ilettiği başvurulardır ” 28. Kamu makamlarına veya devlet organlarına iletilen bu başvuruların yapılabilmesinde izlenen usuller kadar, başvurular üzerine anılan organ veya makamlarca verilen kararlar ve işletilecek prosedürler de farklı niteliktedirler 29. Örneğin Devletin yasama organına veya yargı organına yapılacak başvurular şekli farklılıklar taşımaları yanında bu başvurular üzerine anılan organlarca işletilecek prosedürler ve verilecek kararların nitelik ve kuvvet ve tesirleri de farklılık arz edecektir.
b) Kamusal Başvuruların Ayrımlanışı
İlgililerin Devlet organlarına yaptıkları başvurular genel olarak kamu hukukunda ve özel olarak idare hukukunda hemen her konuda olduğu gibi başlangıçta maddi ve organik açıdan ayrıma tabi tutulmuşlardır.
Bu başvuruların maddi mahiyetleri, yapılan başvurunun konusuna göre Devlet’in işlevlerinden hangisini ilgilendirdiğinin tespiti ile anlaşılabilir. Devlet organlarına yapılacak başvuruların maddi açıdan yani Devlet’in hangi işlevine ilişkin olduğuna bakılarak ayrımlanması ile idari ve yargısal başvurular şeklinde ikili bir ayrım yapılabilir.
28 DURAN Lütfi., “ İdari Müracaatlar ve Bunlar Karşısında İdarenin Sükutu Meselesi ” İÜHFM.C.12.,S.1.,s.132 ; “ Müracaat ya kendi menfaati veya amme menfaati için, resmi bir makamdan; bir fiil ve hareketin yapılmasını veya bir karar verilmesini istemek demektir.”
ARTUKMAÇ Sadık.,a.g.e., s. 11
29 İdare içerinde yapılacak başvurularda da özel kanunlarla başvuru ve inceleme yetkisi bakımından oldukça farklı usuller getirilebilmektedir. İnceleme konumuz da esasen 4734 sayılı Kanun’da yer alan başvurulara ve başvurular üzerine işletilecek idari denetim usullerine ilişkindir.
Kamusal başvuruların maddi anlamda tasnifleri ile ulaşılan bu ikili ayrımın bazı noktalarda taşıdığı eksiklik organik tasnifi gündeme getirmiştir. Organik açıdan yapılan ayrıma göre kamusal başvurular; idari başvurular, siyasi başvurular ve yargısal başvurular olarak üçe ayrılmaktadır 30.
Maddi ve organik ayrımın dışında bu başvuruların hukuki sonuç doğurup doğurmadıkları yönünden bir üçüncü ayrımın yapılabileceğini savunan görüşler mevcuttur 31.
Kamusal başvurular; maddi, organik ve hukuki sonuç doğurma ölçütüne göre ayrımlanabilirler. Söz konusu üçlü ayrıma gitmek yerine hukuki sonuç doğurma ölçütünün, maddi ve şekli tasnifte yapılabilecek başvuruların üstünde ve her bir tasnif için geçerli olacak şekilde algılanması da mümkündür 32. Bu nedenle kamusal başvurular maddi veya organik tasnife tabi tutulmadan evvel hukuki sonuç doğurup doğurmadıkları açısından tasnife tabi tutulabilirler.
(1) Hukuki Sonuç Doğurmalarına Göre
Bir başvuru sahibine ait sübjektif bir kamusal hakka dayanmıyorsa veya başvurunun yapıldığı devlet veya kamu tüzel kişisine bir yükümlülük getirmiyorsa
“hukuki sonuç yaratmayacak bir başvurudur ”. Başvurunun yapıldığı devlet organı yahut kamu makamı açısından başvuruya bir cevap yükümlülüğün doğmadığı ya da
30 ARTUKMAÇ Sadık.,a.g.e., s. 17
31 YILDIRIM., a.g.e., s.11
32DURAN,hukuki sonuç kriterini bu şeklide ele alarak kamusal başvuruları başlangıçta üç kritere ayırmayıp,şekli tasnif sonucunda idari, siyasi, kazai olmak üzere üçe ayırarak bunlar içinde idari başvuruları hukuki sonuç doğurup doğurmadıkları açısından incelemektedir.DURAN.,a.g.e.,s.134
başvuruyu cevaplamanın tamamen anılan kamu tüzel kişisinin göstereceği bir lütuf olarak nitelendirildiği bu başvurulara “ istit’af başvuruları ” denmektedir. İstitaf başvuruları, birer başvuru yolu olmakla beraber, hukuki bir sonuç doğurmayacaklarından büyük önem taşımazlar. Ancak hukuki bir esasa dayanan ve hukuki netice doğurabilen müracaatlar hukuk bakımından öneme sahiptirler 33. Başvurunun hukuki sonuç doğurup doğurmaması hususu başvurunun hangi devlet organına yöneltildiğiyle veyahut devletin hangi işleviyle ilgili olduğuyla doğrudan bağlantılı olmadığından bu ayrım maddi ve organik ayrımların her birinde ayrı ayrı söz konusu olabilir.
(2)Maddi Açıdan
Kamusal başvurular maddi nitelikleri yani içerikleri, devletin hangi işlevine ilişkin olduğuna bakılarak tasnif edildiklerinde iki kısma ayrılırlar. Bunlar “ idari başvurular ” ile “ yargısal (=kazai) başvurular ” dır 34. Maddi açıdan yapılan bu tasnif pek çok idare hukuku bilim adamınca da kabul görmüştür 35. Ancak bu yaklaşıma göre yargısal başvuruların dışında kalan tüm başvurular hangi makama yapılırsa yapılsın idari başvuru sayıldıklarından 36, yargı organına yapılan ve fakat yargılama faaliyetine ilişkin olmayan başvurular ile meclise dilekçe hakkı kapsamında yapılacak siyasi başvurular da maddi açıdan idari başvuru sayılırlar.
Oysaki farklı devlet organlarına yapılan bu tür başvurular birbirinden oldukça farklı
33 ONAR, Sıdık Sami., “ İdare Hukukunun Umumi Esasları ” C.III., Üçüncü Bası, İstanbul, 1966., s.1814
34 ONAR a.g.e. s.1813; DURAN a.g.e.s.132; YILDIRIM a.g.e.s.11
35 ONAR Sıdık Sami ., “ İdare Hukuku ” İstanbul ., 1944, s.27.vd.; SARICA Ragıp, “ İdari Kaza ” C.I., İstanbul,1949, s.6.vd.
36 DURAN a.g.e.,s.133
usullere ve neticelere tabidir. Maddi ayrım özellikle de siyasal başvuruları bağımsız olarak içermediği için eleştirilmiştir. Maddi tasnif yasama organına yapılan siyasi başvuruları da yargısal başvurular dışında kaldığından idari başvuruların bir türü olarak aynı kategori içinde değerlendirmiştir. Ancak maddi tasnifte aynı kategoride yer alsalar da bu iki başvuru gerek izlenen usuller ve gerekse sağlanan yaptırımlar bakımından farklı mahiyette olduklarından maddi tasnifle açıklanamamışlardır 37. Kaldı ki; 1924, 1961 Anayasalarında ayrıca düzenlenmiş olan siyasal başvuru yolu 1982 Anayasası’nda da Dilekçe Hakkı başlığı altında 74. maddede yer almaktadır.
Bu nedenle pozitif düzenlemeler de yadsınamayacağından organik, şekli ( = uzvi ) tasnifin kabulü zorunlu hal almıştır. Bunun dışında bizim amacımız da kamusal başvurular içerisinde idari başvuruların yerini tespit etmek olduğundan idari başvuruların bu derece geniş kapsama sahip olduğu bir tasnif uygun düşmeyecektir.
(3)Organik Açıdan
Devlet organlarına yapılan başvuruların organik anlamda tasnifi, başvurunun yapıldığı devlet organına göre yapılmaktadır. Buna göre organik açıdan kamusal başvurular, başvurunun yapıldığı devlet organına göre sınıflandırılacaklardır38. Devlet denen hukuki yapı, yasama – yürütme - yargı olmak üzere üç organa sahip olduğundan bu organlara yapılacak başvurular da idari – siyasi – kazai olmak üzere organik açıdan yaklaşıldığında üçlü tasnife tabii tutulabileceklerdir 39. Bunlardan
37 DURAN., a.g.e.,s.132
38 YILDIRIM., a.g.e., s.15
39 Devlete yapılacak başvuruların organik, uzvi veyahut şekli anlamda tasnifi ilk kez DURAN tarafından ortaya atılmış olup zamanla diğer bilim adamlarınca da kabul görmüştür. Örneğin ONAR, “İdare Hukukunun Umumi Esasları” adlı eserinin 1944 tarihli basısında - hiyerarşik başvuruları incelerken - maddi tasnife göre konuya yaklaşırken, Bkz. a.g.e.,s.353-354, “İdare
“organik açıdan idari başvurular”, “fertlerin, menfaatleri bulunan hususlarda merkeziyet veya ademi merkeziyet idareleri nezdinde vaki olacak amme hukukuna müteallik bilcümle talep iddia ve dilekleri idari müracaatı tazammun eder.” 40
“ Organik anlamda siyasal başvurular ” anayasalarca parlamentolara yapılması kabul edilmiş bulunan başvurulardır. Bir kamusal hak olan siyasal başvurular vatandaşların kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında yasama organına yaptıkları başvurulardır 41.
“ Organik anlamda yargısal başvuru ”, devletin yargı organı içerisinde bulunan bir kamusal makama yapılan başvurudur 42. Organik açıdan tasnif de, başvuru içerisindeki bazı kurumları açıklamada yetersiz olabilmektedir. Söz gelimi yargı organına yapılan nizasız kaza başvuruları organik tasnife uymayan başvurulardan sayılabilir. Bu noktada, organik anlamda yargısal bir başvuru olan yargı makamına yöneltilen vasi tayinine yönelik istem, maddi açıdan bakıldığında idari niteliktedir 43.
Hukuku’nun Umumi Esasları” adlı 1966 tarihli eserinde, idari tasarruflara karşı müracaat yolları arasında idari müracaatları tasnif ederken bu kez DURAN’ a atfen organik tasnifi benimsemiştir.
Bkz.ONAR.,a.g.e., s.1813
40 YILDIRIM.,a.g.e., s.135
41 GİRİTLİ-BİLGEN., “ İdari Kaza Ders Notları ”, İstanbul, 1966., s.81; 1924 Anayasasının 82.,1961 Anayasasının 62.,1982 Anayasasının 74. maddesi konuyu düzenlemiştir.Ayrıca 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde hakkın kullanılmasını düzenleyen kanunlar da yapılmıştır.
42 YILDIRIM., a.g.e., s.18
43 SARICA., a.g.e., s.15 İstanbul,1949 ; YILDIRIM., a.g.e. s.18;
2.İdari Başvurular a) Genel Olarak
Hukuk devleti ekonomik ve sosyal hayata müdahalesi meşru görülen devletin üstün iradesine ve bu iradeyi kullananların tesis edecekleri işlemlere karşı temel hak ve özgürlüklerin korunması ile kamu kudretinin sınırlanması ve denetlenmesi amacına dayalı bir anlayıştır 44.
Hukuk devleti anlayışı ve buna paralel gelişim göstermiş olan sosyal devlet 45 idaresi bir yanıyla birçok alanda fertlerin müşterek ihtiyaçlarını tatmine yönelen ve fakat diğer taraftan söz konusu amaçla gerçekleştirebileceği eylem ve işlemlerin sınırı da daha evvelden pozitif hukukça çizilmiş ve bu sınırı aşması hali de hukuki müeyyideye tabi tutulmuş bir idaredir.
Bu nedenle Devlet’in sosyal hayatta anayasa ve yasalarla belirlenmiş rolleri çerçevesinde bireylerin de Devlet’ten ( idareden) birtakım talep hakları söz konusudur 46. Bu nedenle günümüzde Devlet’e yani idareye yapılan başvuruların
44 Pertev BİLGEN., “ İdare Hukuku Dersleri – İdare Hukukuna Giriş ”, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1999, s. 15vd.
45 “Sosyal devlet, devletin sosyal barış ve adaleti sağlamak amacıyla sosyal ve ekonomik hayata müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayıştır.” Bkz. Ergun ÖZBUDUN., “Anayasa Hukuku ”, Ankara., 2000., s.123
46 Kanun’a dayalı bu talep hakları özellikle bazı kamu hizmetlerinin kurulmasına veyahut bu kamu hizmetlerinin işleyişlerine ilişkin aksaklıklara ilişkin olabileceği gibi kamu hizmeti görevlilerinin disiplin hukukuyla ilgili yapacakları başvuruları ya da kamu hizmeti gören – yararlanan olmamakla birlikte idareyle sözleşme ilişkisine giren akitler yönünden de tanınmış olabilir.
önemsenmesi ” gereği daha da artmış görünmektedir. Devlet, İdare bugün bireylerin ortak ihtiyaçlarının karşılanmasını sağlayan bir vasıta haline dönüşmüştür 47.
İdare idari müracaatların incelenmesi bağlamında hem yargıç hem de taraf durumunda olduğundan, bu başvuruların da idare edilenler için esaslı bir teminat oluşturmadıkları savunulabilir 48.
b)Tanımı ve Unsurları
Kamusal başvuruların organik açıdan tasnifinde idari başvuruları; idari başvurular, fertlerin, menfaatleri bulunan hususlarda merkeziyet veya ademi merkeziyet idareleri nezdinde vaki olacak amme hukukuna müteallik bilcümle talep iddia ve dilekleri idari müracaatı tazammun eder. ” biçiminde tanımlamıştık. Bu tanımın günümüzde geçerli olmadığı ileri süren ve yerine ikame edilebilecek ve
“işlevsel ölçütten hareket eden ” yeni tanımlamaların da yapıldığından bahsetmiştik.
İşlevsel ölçütten hareketle idari başvurular ise, “ kişilerin menfaatleri bulunan ve idari işlev kapsamına giren konularda kamusal makamlara yaptıkları başvuruların tümü ile kamu yararını korumak amacıyla, yetki verilen kamu görevlilerinin veya kamu tüzel kişilerinin, diğer idari makamların yaptığı idari
47 DURAN., a.g.e., s.130; Devlet her ne kadar gösterdiği dönüşüm nedeniyle artık belli kamu
hizmetlerini kendi eliyle yürütmekten vazgeçmiş ve bunların kuruluşu ve işleyişinde asli sorumlu olarak kalmakla beraber görülmelerini özel şahıslara bırakmışsa da, bu durum bireylerin devlete ve dar anlamda idareye olan başvurularının sayısının günden güne artması sonucunun doğması gerçeğini değiştirmemektedir. Zira bu hizmetlerin daima asli sorumlusu devlet olduğundan bu hizmetlerle ilgili her türlü başvurunun da devlete yapılmasından daha doğal bir durum olamaz.
48 ARTUKMAÇ.,a.g.e., s. 18
işlemlerin iptali, değiştirilmesi veya geri alınması gibi nedenlerle yine yasaların gösterdiği işleve sahip makamlara yaptıkları idare hukukuna ilişkin başvurulardır49” biçiminde tanımlanabilir.
İdari başvurulara ilişkin organik ve işlevsel ölçütten hareket eden iki tanım da, evvela başvuruda bulunabilecek kimseler yönünden paralel görünmektedir.
Fertler tarafından idari başvuruda bulunulabilecektir. Bireylerin söz konusu idari müracaatlarda bulunabilmesi için her iki tanım da menfaat sahibi olmaları öngörülmektedir. Buradaki menfaat iptal davasının ön şartını oluşturan menfaatten daha geniş anlaşılmalıdır 50. Söz konusu iki tanım farklı ölçütlerden hareket ettiklerinden başvuruların yapılabilecekleri makamları da farklı şekilde tanımlamaktadırlar. İlk tanım organik esasa dayalı olarak organik açıdan idari organlara yapılan başvuruları idari sayılmaktadır. İşlevsel, fonksiyonel tanım ise idare fonksiyonunun sadece yürütmenin bir uzantısı olan idareye yapılan başvurular yanında diğer devlet organları içerisinde idare işlevi gören makamlara yapılacak başvuruları da kapsadığına vurgu yapmaktadır 51. Başvuruların konusunun ise özel hukuka ilişkin olmayan idare hukukuna ilişkin konular olması gerektiği her iki tanımda da belirlenmiştir.
Pozitif hukukumuza her geçen gün farklı türleri eklenen idari başvurularla ilgili olarak her iki tanım da zamanla kapsayıcılıklarını yitirmektedir 52.
49 YILDIRIM., a.g.e., s.30
50 İYUK md.2/1(a) ; md 14/3(c) md 15/1(b);
51 YILDIRIM., a.g.e., s.33
52 Esasen yukarıda yer alan işlevsel tanıma bir kısım eklemelerin yapılması en azından 4734 sayılı
c) Türleri
İdari başvurular; doğurdukları hukuki sonuçlara, yapıldıkları zamana, başvurulan makama, başvuran kişiye idari başvuru yolunu işletmesi yönünde kanunla tanınan iradeye göre çeşitli başlıklara tasnif edilebilir 53.
(1) Hukuki Sonuç Doğurmaları Yönünden
Bu tasniften hareketle idari başvurular evvela içerikleri ve doğuracakları hukuki sonuçlar dolaysıyla hukuki bir yaptırım içerip içermedikler bakımından başlıca etkili idari başvurular ve etkisiz idari başvurular yani istit’af müracaatları olmak üzere iki kısma ayrılabilir 54. İdare makamına adeta işlediği hata ve kusuru itiraf etmesi için yapılan ve cevaplanması tamamen idarenin takdirine bağlı olan başvurulara istitaf başvuruları denir 55.
(2)Yapıldıkları Zaman Yönünden
İdari başvurular saniyen yapıldıkları zaman bakımından da ikili tasnife tabi tutulabilir. Buna göre bireyin kendisi hakkında tesis edilmiş hiçbir işlem yokken idareye yaptığı başvurular, ilk başvurular 56, ile daha önce hakkında tesis edilmiş bir
Kamu İhale Kanunu ile getirilen belli tür idari başvuru yollarını da kapsayabilmek için gereklidir.
Bu durumda fonksiyonel tanımı, “ regülasyon otoritelerine, denetim yetkisine sahip oldukları idarelerin işlem ve eylemleriyle ilgili yapılan ve kanunda dava şartı olarak da öngörülebilecek olan bir kısım başvurular ”ı da içine alacak biçimde yeniden tasarlamak gerekebilir.
53 Ibid., s.63 ila 125 arasında da idari başvurular bu şekilde tasnif edilmiştir.
54 DURAN., a.g.e., s.139’da kanuni başvurular ve istit’af başvuruları şeklinde söz konusu ayrımı yapmıştır.
55 ARTUKMAÇ.,a.g.e., s. 19
56 İYUK md.10 ilgililerin haklarında idari davaya konu edilebilecek bir işlem tesis edilmesi için, istemle ilgili işlemi tesis etmeye yetkili idareye yaptıkları başvuruları düzenlemektedir. İYUK md.10 ancak, dava konusu bir idari işlemin tesisini zımnen sağlayabilmek için kullanılabilir. Bu
işlem nedeniyle idari makamlara yapacağı başvurular, muahhar başvurular 57, şeklinde ikili bir ayrım yapılabilir.
(3)Yapıldıkları Makam Yönünden
İdari başvurular yapıldıkları makama göre ayrımlanırsa, idari başvuru yoluna gidilen işlemi tesis, idari eylemi icra eden makama yapılacak alelade başvuru veya doğrudan doğruya müracaat 58 ; işlemi tesis, idari eylemi icra eden makamın hiyerarşik üstüne yapılacak hiyerarşik başvuru yani müratebe müracaatı 59 ; işlemi tesis eden veya idari eylemde bulunan idare ile arasında kanuni vesayet ilişkisi kurulmuş ve vesayet başvurusu belirlenmiş organa yapılacak vesayet başvuruları 60
61 ; tam yargı davası açılmadan önce alınması zorunlu ön kararı elde edebilmek için haklarını ihlal eden idari eylemde bulunan idareye yapılacak idari eylem başvuruları
62 ; disiplin hukukuna ilişkin disiplin kurullarına yapılacak disiplin başvuruları ile idari başvuruların işlevsel bakımdan genişlettiğimiz tanımı esas alınarak bağımsız
konuda Bkz. SANCAR Mithat “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 ve 11.Maddeleri Bağlamında İptal Davalarında Süre ”Amme İdaresi Dergisi Cilt 23, Yıl. 1990,s.
57 DURAN., a.g.e., s.143
58 ONAR., a.g.e., s.1815; Başvuru işlemi yapan makama yapıldığından ve cevaplanması idarenin takdirinde bulunduğundan söz konusu yolu da istitaf niteliğinde değerlendiren yazarlar da vardır.
Bkz. ARTUKMAÇ.,a.g.e., s. 18
59 DURAN.,a.g.e., s.149; ONAR., a.g.e.,s.1816
60 ONAR., a.g.e., s.1817
61 İYUK md.11 üst makamlara yapılan ihtiyari idari müracaatları düzenlemiştir. Bu nedenle kanunda dava açmadan evvel tüketilmesi zorunlu idari başvuruların düzenlenmiş olduğu yani işlemin kesinlik kazanabilmesi ve iptal davasına konu edilebilmesi için (İYUK md.14/3,d) zorunlu haller ile, bizzat özel kanunlarında yönetsel başvurulara konu edilemeyecekleri belirtilen işlemlere karşı İYUK md.11 bağlamında ihtiyari idari başvuruda bulunulamayacaktır. Bu konuda Bkz.
SANCAR.,a.g.e.,s.13.vd.
62 İYUK md. 13
