1
4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan hizmet alımları ve bu kapsamda çalışanların haklarına ilişkin olarak
6552 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenlemeler
-Tahir TEKİN- İçişleri Bakanlığı İç Denetim Birimi Başkanı- -Yavuz YILDIRIM- İçişleri Bakanlığı İç Denetçisi- Torba Kanun diye adlandırılan 6552 sayılı “İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun”
11.09.2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun, çeşitli Kanun ve KHK. lerde yaptığı değişiklikler yanında, kamuda hizmet alımları, yüklenim süreleri ve çalışanların haklarına ilişkin birçok yeni düzenlemeler de getirmiştir. Bu yazımızda, Kanunun getirdiği yeni düzenlemelerden, kamuda hizmet alımlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun ve bununla bağlantılı olarak 4857 sayılı İş Kanununda ve 5018 sayılı Kanunda yapılan değişiklikleri değerlendirmeye çalışacağız.
1. Kamuda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına kapsam belirlenmesi
6552 sayılı Kanunun 10’ uncu maddesi ile 4734 sayılı Yasanın 62’ inci maddesinin birinci fıkrasının ‘e’
bendi yeniden düzenlenmek suretiyle, kamu idarelerince ancak, kendi personelinin istenilen nitelik veya sayıda olmaması durumunda yardımcı işlere ilişkin hizmet ihalelerine çıkılabileceği şeklinde kısıtlayıcı düzenleme getirilmiştir. Düzenlemenin eski halinde “yardımcı işler” ibaresi bulunmamakta idi.
Bu suretle kamu idarelerinin asli işlerini kendi personeli eliyle yürütmeleri; ancak yardımcı mahiyetteki hizmetler için ihaleye çıkılabilmesi öngörülmüştür.
“Bu düzenlemeye neden ihtiyaç duyuldu?” sorusunun cevabı ise, bazı kamu idarelerinin (özellikle belediyelerin) doğrudan personel alım ihalesine çıkmalarında aranmalıdır. Bu durum uygulamada zaman zaman kamunun personel rejimini adeta by-pass etmişti. Zira kamunun personel temin/istihdam şekilleri bellidir. Belediyeler açısından memur, işçi ve sözleşmeli personel şeklinde ancak istihdam mümkündür. Ama uygulamada birçok kamu idaresi doğrudan personel alım ihalesine çıktıkları gibi, bazen de ihale suretiyle temin ettikleri hizmete ilişkin yüklenici personelini idarenin asli faaliyetlerine ilişkin işlerde istihdam etmeye başladılar: Hatta bunlardan bazılarına idarenin aslî işleri ile ilgili resmi sorumluluk bile yüklendi; masa başı memur görevleri yaptırıldı; ihale komisyonlarına üye olarak görevlendirilmeleri bile söz konusu olmuştu.
Burada hizmet alımına konu edilebilecek yardımcı hizmetlerin neler olacağı/olabileceği konusunda henüz bir belirsizlik bulunmakla beraber, aynı düzenlemenin devamında bazı hükümlere yer verilmiştir.
Buna göre; bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.
Aynı düzenlemenin devamında, “5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilmiş; işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ile danışmanlık işlerinde hizmet alımlarının yolu açık tutulmuştur.
Bu sonuca göre; idareler, Bakanlar Kurulunca idarelerin görev ve teşkilat yapıları itibarıyla belirlenecek yardımcı hizmetler, teknoloji ve uzmanlık gerektiren işler, danışmanlık hizmet alımları ve 5393 sayılı Kanunun 67’ inci maddesi kapsamında (belediyelere özel) hizmet alımı ihalelerine çıkabileceklerdir.
2. İşçi ücretlerinin zamanında ödenmesi yönünde düzenlemeler
6552 sayılı Kanunun 3’ üncü maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanununun 36’ıncı maddesine, “İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini, işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak re’sen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek
2 işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür” fıkrası eklenmek suretiyle, işçilerin ücretlerinin zamanında ödenmesi konusunda işverenlere yükümlülük getirmiştir.
6552 sayılı Kanunun getirdiği düzenlemelere genel olarak bakıldığında, kamu idarelerince yapılan hizmet alımlarında, kamu idarelerinden hizmet alan yükleniciler (taşeron) ile kamu idaresi arasında “alt işveren – üst işveren” ilişkisi kurulduğu görülmektedir. Bu bağlamda yukarıda verilen hüküm kapsamında, kamu idareleri hizmet alımı suretiyle sözleşme imzaladıkları yüklenici personelinin/işçilerinin ücretlerinin zamanında ödenip ödenmediğini, ödenmemişse hakedişlerinden kesilerek ödenmesini sağlamakla yükümlü olmaktadırlar. Aynı zamanda bu düzenlemede, ücretini alamayan işçinin de üst yükleniciye (idareye) başvuru yolu açık tutulmuştur.
25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan değişiklik ile, Hizmet İşleri Genel Şartnamesine de bu paralelde hüküm konulmuş, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediği konusunda kontrol teşkilatı yükümlü tutulmuştur.
3. İşçilerin izin haklarına ilişkin düzenlemeler
10.09.2014 tarih ve 6552 sayılı Kanunun 6’ ıncı maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 6’ ıncı maddesine, “Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür” şeklinde fıkra eklenmesi suretiyle işçinin izin haklarını garanti edecek düzenlemeye yer verilmiş ve asıl işveren sıfatı ile kamu idareleri de işçinin izin haklarının korunması konusunda sorumlu tutulmuşlardır.
Yukarıda verilen temel düzenlemeye uygun olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde 25.10.2014 tarihinde yapılan değişiklikle, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle kontrol teşkilatı yükümlü tutulmuş; bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi öngörülmüştür. Bu hüküm gereği, kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan işçi tespit edilmesi halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılmasının sağlanacağı belirtilmiştir. Bu paralelde bir hükme, 25.10.2014 tarihinde yayımlanan Tebliğ ile Kamu ihale Genel Tebliğinin 78.25’ inci maddesinde yer verilmiştir.
4. İşçilerin kıdem tazminatlarına ilişkin düzenlemeler
Bu konuda öncelikle 6552 sayılı Yasa öncesi duruma bir göz atmakta fayda olacaktır. 6552 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemeler öncesinde, kamu kurum ve kuruluşları 4734 sayılı yasa hükümlerine tabi olarak işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerini yürütmekle birlikte, kendisi hizmet alan kurum/kuruluş pozisyonu ile ihale konusu işte işçi-işveren ilişkisi kurulmamakta, işçiler iş akdi ile çalışma şartları ve hakları yönünden yüklenici firma ile muhatap olmakta idiler. Bu ilişkide kamu kurum ve kuruluşları ile hizmet işini yürütecek olan yüklenici firma arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinden de bahsedilmemekte idi. Aslında bu yönde mevzuatta açık bir hüküm de bulunmamakta idi. Hizmet alacak kamu kurum/kuruluşu ihale konusu işle ilgili olarak işin adı, nevi, süresi, işe ilişkin teknik şartlar ile işçilere ödenecek ücret ve diğer mali haklar ile ilgili düzenlemeler yaparak ihale dökümanında bunlara yer vermekte; uygulamada takibini yapmakla birlikte kendisi işçilerle doğrudan muhatap olmamakta idi.
Mevcut mevzuat kapsamında yapılan uygulama bu şekilde idi.
Bu uygulamada idare, işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler payı hesaplayarak yaklaşık maliyetini hesaplamakta, üzerine ihale bırakılan yükleniciye de bu %3 lük orana karşılık gelen tutar hakedişlerle birlikte ödenmekte idi. %3 sözleşme ve genel giderler payı içindeki unsurlara bakıldığında; “İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderler” den oluştuğu görülmekte idi. Dikkat
3 edileceği üzere, giyim bedeline ilişkin giderlere ayrı bir teklif bileşeni olarak yer verilmesi öngörüldüğünden %3 lük pay içinde buna yer verilmemişti.
Mevzuatın bu şekilde uygulanması sonucu işçi-işveren (yüklenici), yüklenici-idare arasında bazı sorunlar yaşanmaya başlandı. Bu sorunların en başında da işçilerin kıdem tazminatları konusu geldi. Şöyle ki;
hizmet alımı yapan idare, mevzuat gereği %3 sözleşme ve genel giderler payı içerisinde kıdem tazminatını da değerlendirmekte; her hakedişle birlikte kıdem tazminatı payı da yükleniciye ödenmekte idi. Yüklenici firma ile işçi arasındaki akit bir şekilde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı şekilde sona erdirilmesi halinde, yüklenici firma tarafından işçinin kıdem tazminatının ödenmesi gerekiyordu.
Ama uygulamada birçok yüklenici (işveren) aslen işçinin kendisinden hakettiği kıdem tazminatını ödemedi. İşçi de hakkını arama yoluna gitti ve hizmet alımının bir tarafı olan kamu idaresini muhatap aldı ve ondan bu konuda talepte bulundu. Kamu idaresi de doğal olarak bunu doğrudan ödeme yoluna gidemezdi; çünkü hakedişlerle birlikte kıdem tazminatı payını da yükleniciye ödemiş olmakta idi. Bu durum sonucunda işçiler, yükleniciden alamadıkları kıdem tazminatı haklarını kamu idaresinden talep ederek dava yoluna gittiler. Bu konuda, uygulamada çok sayıda kamu idaresi aleyhine sonuçlanmış davalar ortaya çıktı. Kamu idaresi (veya kuruluşu) işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme durumunda kalmakla birlikte yüklenici firmaya rücu etmek zorunda kaldı. Sonuçta bu hizmet alım ilişkisinde taraflar yoğun bir dava süreci yaşamak durumunda kaldılar.
Kıdem tazminatları konusunda yaşanan bu olumsuzluklar üzerine; 6552 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemelerle bu sorun aşılmaya çalışıldı. Öncelikle bu konuda 4857 sayıl İş Kanununun 112’ inci maddesine fıkralar eklenmek suretiyle, hizmet alımı yapan kamu kurum/kuruluşu ile yüklenici firma arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi kurularak “işçilerin son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödenir” hükmü getirilmiş oldu. Aynı düzenlemenin devamında; aynı alt işveren tarafından farklı kamu kurum/kuruluşuna ait işyerlerinde çalıştırılan işçilerden, sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erenlerin kıdem tazminatlarının son çalıştırıldığı kamu kurum/kuruluşu tarafından banka hesaplarına yatırılmak suretiyle ödeneceği; kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği şeklinde düzenlemeler getirilmiştir. Hatta işçinin hakkını koruyan ekstra bir düzenleme olarak da, bu ödemeler sırasında kamu kurum/kuruluşunun bütçe ödeneğinin yetip yetmediğine bakılmayacağı hükmüne de yer verilmiştir. Hemen belirtmek lazımdır ki; bütçe ödeneği olmasa dahi tazminata ilişkin ödeme yapılması öngörülmüştür; ancak, sonradan mutlaka ödeneği temin edilerek tertibine iadesi gerekecektir. Ödeneği temin edilene kadar da bu mali hareket muhasebe kayıtlarında 322- Bütçeleştirilecek Borçlar Hesabında izlenecektir.
Bu düzenleme üzerine ihale mevzuatımızda da buna paralel düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 78/30-ç bendinin 25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren değişik hükmüne göre; işçiliğe dayalı hizmet alımlarında, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %3 olarak hesaplanan sözleşme ve genel giderler payı % 4 olarak değiştirilmiş ve içeriğinden “kıdem tazminatı” ibaresi çıkarılmıştır. Dolayısıyla hizmet alımı yapan kamu idaresi, kendi işyerinde çalışan yüklenici işçilerinin kıdem tazminatlarını (haketmeleri halinde) ödemek durumunda olduğundan, ayrıca sözleşme ve genel giderler içinde (%4) ayrıca kıdem tazminatı payı ödenmemiş olacaktır.
Bu arada belirtmek lazımdır ki; %4 lük sözleşme ve genel giderler oranı içeriğinden kıdem tazminatı ibaresi çıkarılmakla birlikte “giyim gideri” ibaresi eklenmiştir. Bu şekilde uygulamada teklif fiyat bileşenleri arasında (çoğu zaman) sembolik olarak verilen giyim giderine ilişkin teklifler ve bunun sonucunda yapılacak aşırı düşük teklif sorgulamaları ile vaki şikâyetlerin önlenmesi ve ihale sürecinin gereksiz yere uzamasının (hatta ihalenin iptali sonucunun) önüne geçilmeye çalışılmıştır.
Kıdem tazminatları konusundaki en adil düzenlemenin, üzerinde çalışılmasına rağmen bir türlü hayata geçirilemeyen “kıdem tazminatı fonu” olduğunu söylemek gerekir. Bu suretle işçinin hakkı daha iyi
4 korunacak, kamu-özel sektör ayrımı yapılmadan işçinin çalıştığı sürelere ilişkin kıdem tazminatı karşılıkları adına açılacak olan hesaplarda birikecek ve değerlendirilecektir.
5. Hizmet alımı ihalelerine çıkılabilmesi için uygun görüş şartı
6552 sayılı Kanunun 11’inci maddesi ile, 4734 sayılı Kanuna madde (Ek Madde- 8) eklenerek; 4734 sayılı Kanunun 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce;
a) 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığından,
b) 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının (Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde) Hazine Müsteşarlığından, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından uygun görüş almaları zorunluluğu getirilmiştir. Aynı maddenin devamında ise, uygun görüş almadan ihaleye çıkılması durumuna karşı birtakım müeyyideler öngörülmüştür.
Genel olarak sözleşme süresi altı ayı geçmeyen işler ve danışmanlık hizmet alımları ile Mahalli idarelerin işçiliğe dayalı hizmet alımları uygun görüş şartından muaf tutulmuştur.
6. İşçilerin hizmet alımı konusu dışında idarelerin diğer işlerinde çalıştırılamayacağı
4734 sayılı Kanuna 6552 sayılı Kanunun 11’ inci maddesi ile eklenen (Ek 8) madde hükmüne göre; 4734 sayılı Kanunun 62’ nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamayacak ve görevlendirilemeyecektir.
Söz konusu madde hükmünün devamında konuya ilişkin birtakım müeyyidelere yer verilmiştir. Buna göre; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilecektir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır.
7. Toplu iş sözleşmelerinin, hizmet alımı yapan idare ile ilişkilendirilmesi
6552 sayılı Kanunun 13’ üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8’ inci maddesine fıkralar eklenmek suretiyle; 4734 sayılı Kanunun 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde çalıştırılan yüklenici işçilerinin taraf olduğu toplu iş sözleşmeleri, hizmet alan kamu idaresi ile de ilişkilendirilmiştir. Yalnız bu sözleşmelerin kamu idaresi açısından da bağlayıcı olabilmesi için, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılması gerekecektir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus; toplu iş sözleşmesinin, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülüp sonuçlandırılması ve bu konuda alt işveren durumunda bulunan yüklenici firmanın yetkilendirme yapmış olmasıdır. Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, 5018 sayılı Kanunun 3’ üncü maddesinde belirtildiği üzere, bu Kanunun eki I, II ve III sayılı Cetvellerde sayılan Genel Bütçeye dahil idareler, Özel Bütçeli İdareler ile Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar olarak düzenlenmiştir.
Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu şekilde sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenebilecektir.
Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyecektir.
5 Düzenleme 4735 sayılı Kanun kapsamındaki idareleri kapsama aldığından, doğal belediyelerin hizmet alımlarında çalıştırılan yüklenici personelini de kapsayacaktır. Hizmet alımı suretiyle çalıştırılan yüklenici personelinin bu haktan yararlandırılması için ihale dökümanına hüküm konulması zorunluluğu bulunmamaktadır.
8. İşçiliğe dayalı hizmet alım ihalelerinde yüklenim süresini üç yıl olarak belirlenmiştir
6552 sayılı Kanunun 14’ üncü maddesi ile, 5018 sayılı Kanunun 28’ inci maddesinin içeriğinde değişiklik yapılmış ve aynı maddeye fıkra eklenmiştir. 5018 sayılı Kanunun 26’ ıncı maddesi yüklenim sürelerinin mali yılla sınırlı olduğu temel hükmünü getirmiş; 28’ inci maddesi ise üç yıla kadar (finansal kiralamalarda dört yıla kadar) yıllara yaygın yüklenime girişilebilecek işleri saymıştı. 6552 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme ile “temizlik, koruma ve güvenlik” işleri 28’ inci madde kapsamdan çıkarılmıştır. Bunun anlamını 28’inci maddeye ilave edilen ek fıkra ile ilişkilendirerek kurmak lazımdır.
Zira, aynı maddeye eklenen fıkra ile “4734 sayılı Kanununun 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresi üç yıl” olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme ile, daha önce 28’ inci madde kapsamında bulunan “temizlik, koruma ve güvenlik” hizmetlerine ilişkin işlerde yüklenim süresi isteğe bağlı olarak üç yıl olarak belirlenmişken, yeni düzenleme ile işçiliğe dayalı hizmet alımlarında yüklenim süresinin üç yıl olarak belirlenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Ancak, yüklenim süresinin üç yıl olarak belirlenmesi mutlak bir zorunluluk olmayıp, belirli durumlarda üç yıldan daha kısa süre ile yüklenime izin verilmiştir. Konuyla ilgili olarak 28’inci maddeye eklenen fıkranın son hükmünde, “işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir” ibaresine yer verilmiştir. Ancak, bu hükümde belirtilen işin niteliği veya zorunlu nedenlere ilişkin gerekçelerin neler olabileceği konusunda şimdilik bir netlik bulunmamaktadır. Bu konuda örnek geliştirecek olursak; “yakın gelecekte idarenin görev alanında farklılaşma veya daralma olabileceği;
idarenin tüzel kişiliğinin ortadan kalkacağı; halen hizmet alımı ile yürütülmekte olan işin yakın gelecekte çeşitli nedenlerle idarenin kendi imkânları ile yürütülmesinin düşünülmesi; 5393 sayılı Kanunun 67’ inci maddesi kapsamında ihale edilen yıllara yaygın hizmet alımlarına ilişkin olarak, bu madde hükmünden kaynaklanan (yüklenim süresinin, ertesi başkanlık döneminin ilk altı ayını geçemeyeceği) kısıtlamalar;
bütçe imkânlarında beklenen daralma”, gibi nedenlerin sayılabileceği değerlendirilmektedir.
Bu düzenlemenin temel amacının, işçilerin çalışmaya ilişkin haklarının korunması olarak söylenebilir.
Zira, işçilerin kıdem tazminatına hak kazanmadan işten çıkarılmaları, sık sık işlerini kaybetme durumunda kalmaları, izin haklarından yararlanamamaları durumları ile sık sık karşılaşılmaktadır.
9. Değerlendirme ve sonuç
Torba yasa diye tabir edilen “İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5018 sayılı Kanunda önemli değişiklikler yapmıştır. Değişikliklere bakıldığında, daha çok kamu idarelerince yapılan hizmet alımları ile bu hizmet işlerinde çalıştırılan (yüklenici firma) işçilerinin haklarına ilişkin yenilikler getirdiği görülmektedir. Bu konuda 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesi yeniden düzenlenerek, işçiliğe dayalı hizmet alımlarına ilişkin önemli hükümler getirilmiştir. Bu paralelde düzenlemelere Kamu ihaleleri Genel Tebliğinde de (md. 78) yer verilmek suretiyle işçiliğe dayalı hizmet alımlarının tanımı yeniden yapılmış ve “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” kapsam/tanım belirlenmiştir.
Bu değişikliklere ana hatları itibarıyla bakıldığında;
-Kamu idarelerince ihale suretiyle temin edilecek olan (özelinde işçi çalıştırılmasına dayalı) hizmet alımlarının tanımının ve kapsamının belirlendiği; idarelerin ana hizmet alanları dışında “yardımcı hizmetler” e ilişkin olarak ancak hizmet alımı ihalelerine çıkılabileceği; ihale suretiyle temin edilebilecek yardımcı hizmet türlerine ilişkin olarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından
6 belirleme/düzenleme yapılabileceği, şeklinde düzenlemeler getirilmiştir. Aynı düzenlemelerin devamında, 5393 sayılı Belediye Kanununun 67’ nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklı tutulmuştur.
Yine 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesi kapsamında temin edilecek hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak uygun görüş şartı getirilmiş, ancak mahalli idareler bu uygun görüş şartından muaf tutulmuştur.
-Hizmet alımı kapsamında çalıştırılan yüklenici (taşeron) işçilerinin ücretlerinin zamanında ve düzenli ödenmesi; izin haklarının korunması, izinlerinin düzenli olarak kullandırılması konusunda düzenlemeler yapılmış, işçilerin yüklenici firmanın işçileri olmasına rağmen, idareye bu konuda (kontrollük teşkilatına) önemli görev ve sorumluluklar yüklenmiştir.
-İhale suretiyle temin edilen işçiliğe dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları konusunda işçiler lehine çok önemli düzenlemeler getirilmiştir. Şöyle ki; 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesine göre hizmet alımı süratiyle temin edilen işlerde çalışan (taşeron) yüklenici işçilerinin, kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde hizmet akitlerinin sona ermesi durumunda, tazminatları kamu idaresi tarafından ödenecektir. Değişik kamu kurumlarında hizmet alımı ihaleleri suretiyle çalıştırılan işçinin son çalıştığı kamu kurumu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği, ancak daha sonra ilgili kamu idarelerine, hizmetin kendilerine ait kısmı için rücu edileceği hükmüne yer verilmiştir. Bu paralelde bir düzenleme ile, daha önce işçiliğe dayalı hizmet alımlarında idarece yükleniciye ödenen %3 sözleşme ve genel giderler payı %4’ e çıkarılmış ve bu %4 lük sözleşme ve genel giderler payının içeriğinden kıdem tazminatı ibaresi çıkarılmıştır. Bunun anlamı, kıdem tazminatı zaten idare tarafından ödeneceği için mükerrerliğe meydan vermemek olarak açıklanabilir.
-Yine 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesine göre ihale edilen hizmet (işçiliğe dayalı) işlerinde çalıştırılan işçilerin, hizmeti alan idarenin başka işlerinde çalıştırılamayacağına dair hükümler ile çalıştırılması duruma ilişkin olarak da bazı cezai müeyyideler getirilmiştir. Dolayısıyla, hizmet alımı suretiyle çalıştırılan işçiler ancak, yüklenicinin emrinde ve yalnızca ihale konusu işte çalıştırılabileceklerdir.
-İhale konusu hizmet işinde çalıştırılan yüklenici işçilerinin taraf olduğu toplu iş sözleşmeleri, hizmet alan kamu idaresi ile de ilişkilendirilmiştir. Yalnız bu sözleşmelerin kamu idaresi açısından da bağlayıcı olabilmesi için, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılması gerekecektir. Böyle bir durumda, işçi ücretlerinde sağlanacak iyileştirmeler fiyat farkı suretiyle işçilere yansıtılabilecektir.
-Yine 6552 sayılı Kanun ile 5018 sayılı Kanunun 28’ inci maddesine fıkra eklenmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesine göre ihale edilen ve süreklilik arzeden işçiliğe dayalı hizmet alımı ihalelerinde yüklenim sürelerinin üç yıl olarak belirleneceği; ancak, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu sürenin gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabileceği, şeklinde hükümler getirilmiştir.
6552 sayılı Kanunla beraber 4734, 4857 ve 5018 sayılı Kanunlarda yapılan düzenlemelerin ekseninin, kamu idarelerince ihale suretiyle temin edilen işçiliğe dayalı hizmet alımları ve bu hizmetlerde çalıştırılan işçilerin haklarının korunmasına ilişkin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla yapılan düzenlemelerin yerinde olduğu değerlendirilmektedir.
