ONUNCU DAİRE Esas No : 2007/2795
Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: İstanbul Barosu Başkanlığı „e^0SS^^.
— *#H$r#sN
İstiklal Cad. Orhan Adli Apaydın Sk. Baro Han. K:2T Beyoğlu/İSTANB1 ^ Vekilleri ı Av. Ozan Bengisu
Av. Atilla Özen/ Aynı yerde Davalı : Adalet Bakanlığı - ANKARA
İstemin Özeti : 14.2.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının; 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan " suç şüphelisi olmayan" ibaresinin; 10.
maddesinin 4. fıkrasının; 12. maddesinin 4. fıkrasının; 22 ve 28. maddelerinin; 30 maddesinin başlığında yer alan " Tesadüfen elde edilen deliller ve" ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi : Erkan Yılmaz
Düşüncesi : Dava, 14.2.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının; 7. maddesinin 4. fıkrasının 2.
cümlesinin; aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan " suç şüphelisi olmayan" ibaresinin; 10.
maddesinin 4. fıkrasının; 12. maddesinin 4. fıkrasının; 22 ve 28 maddelerinin; 30 maddesinin başlığında yer alan " Tesadüfen elde edilen deliller ve" ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının iptali ve yürütülmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 124. maddesi, idarenin düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Anayasanın sözü edilen maddesinde, idareyi düzenleyici işlem yapma yetkisini kullanmaya zorlayan bir kurala yer verilmediği gibi, bu yetkinin ancak Yasada açıkça belirtilen hallerde kullanılacağına ilişkin bir sınırlama da bulunmamaktadır. Bu nedenle Yasal zorunluluk olmasa dahi idarenin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilmesine hukuki bir engel bulunmamaktadır.
İletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bulunan Ceza Muhakemesi Kanununun 135-140. maddelerinde, davalı idareye yönetmelik ile düzenleme yetkisi veren herhangi bir kural bulunmadığı yönündeki İdari Dava Daireleri Kurulunca yapılan değerlendirme yerinde görülmemiştir.
1
; ., * \ ş?*** j »» ti.
Bakanlıkların ve diğer idarelerin, Anayasanın 124. maddesinden kaynaklanan"^ V <*M7
\ *W # • ^% ^ ' düzenleme yetkisinin, yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasi fonkşryötıuOs',#' dışında kalan Devlet ve diğer kamu tüzel tüzel kişilerince yürütülen idari faaliyetlere ilişkin
olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla idari fonksiyona ilişkin olmak şartıyla yasama ve yargı fonksiyonu dışında kalan idari alanın yönetmelik ve benzeri işlemlerle idare tarafından düzenlenmesi mümkündür. Ancak her hal ve şartta idari fonksiyonu ile yasama ve yargı fonksiyonunu kesin ve belirgin çizgilerle birbirinden ayırmak mümkün değildir.
Nitekim, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarının çözümüne ilişkin olarak yürütülen yargılama faaliyetinin bazı durumlarda idarenin faaliyet alanı ile iç içe geçtiği, yargı makamlarının emir ve talimatları doğrultusunda idari makamlar ile birlikte yürütüldüğü görülmektedir.
Örneğin, bütün adlî kolluk görevlileri ile gerektiğinde veya Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine adlî kolluk görevini ifa eden diğer kolluk görevlilerinin, Cumhuriyet savcılarının emir ve talepleri doğrultusunda yürütecekleri adlî soruşturma sırasında kolluk tarafından gerçekleştirilen yakalama, gözaltına alma, muhafaza altına alma ve ifade alma işlemlerinin yürütülmesinde uyulacak usul ve esaslar, Adalet Bakanlığınca çıkarılan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan yakalama, gözaltına alma, ifade alma işlemlerinin adli kolluk veya diğer kolluk görevlilerince yerine getirilmesi yönündeki sözü edilen işlemlerin bir yönüyle idare fonksiyonuna ilişkin olduğu açıktır.
Bu nedenle dava konusu yönetmelikte yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Yönetmeliğin dayanağı olan mevzuata uygun olup olmadığı hususuna gelince;
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının ve 30. maddesinin 2. fıkrasının yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine,
7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin, aynı maddenin 5. fıkrasındaki "...suç şüphelisi olmayan..." ibaresinin, 12. maddesinin 4. fıkrasının, 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin ve aynı maddenin 3. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
ONUNCU DAİRE Esas No : 2007/2795
Danıştay Savcısı ı Nevzat Özgür
Düşüncesi : Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların
• . . . . ••'f
gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, İdari Dava Daireleri Kurulunun 15.5.2008 tarih ve YD İtiraz No:2008/159 sayılı itiraz kabul kararı üzerine yürütmenin durdurulması istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, 14.2.2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının; 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin;
aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan " suç şüphelisi olmayan" ibaresinin; 10. maddesinin 4.
fıkrasının; 12. maddesinin 4. fıkrasının; 22 ve 28. maddelerinin; 30 maddesinin başlığında yer alan " Tesadüfen elde edilen deliller ve" ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının iptaii ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Açılan bu dava sonucunda, Dairemizin 16.10.2007 tarih ve E:2007/2795 sayılı kararıyla; dava dilekçesinde öne sürülen hususların, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5.
maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6.
fıkrasının ve 30. maddesinin 2. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşılarak, sözü edilen maddelerin yürütülmesinin durdurulması istemi reddedilmiş; buna karşılık, 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136.
maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin ve aynı maddenin 5. fıkrasında geçen "... suç şüphelisi olmayan..." ibaresinin; Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması biçiminde, olağanüstü bir yöntem olan iletişimin denetlenmesinin, 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesi gereğince belli bir süreyle uygulanabilmesine karşın, bu uygulamanın sınırsız olarak ertelenmesine olanak tanınmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının; 5271 sayılı Yasa'nın 139. maddesine aykırı biçimde, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde yetki karmaşasına neden olunduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin; 5271 sayılı Yasa'nın 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle de Yönetmeliğin 28. maddesinin 3. fıkrasının yürütülmesi durdurulmuştur.
3
Davacı ve davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu savıyla Dairemizin anılan kararına yapılan itiraz sonucunda, İdari Dava Daireleri Kurulu, dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka uygunluğunun denetimi için, öncelikle davalı idarenin düzenleme yetkisinin sınırlarının ortaya konulması ve yürütmenin durdurulması istemi hakkında buna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davacının ve davalı idarenin itirazlarının kabulüne, Dairemizce verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kararın kaldırılmasına karar vermiştir.
Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararı doğrultusunda, davacının yürütmenin durdurulması isteminin, öncelikle Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi irdelenip, yeniden karara bağlanması gerekmektedir.
I-Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi:
Ceza Muhakemesi Yasasında; adli kolluk görevi düzenlenmesine karşın, bu görevi yerine getirecek teşkilatın kurulması yoluna gidilmemiş; adli kolluk görevinin, idare alanında görev yapan ve idare ajanı olan güvenlik görevlilerince yerine getirilmesi esası benimsenmiştir.
5271 sayılı Yasanın 164. maddesinde adli kolluk görevinin, Emniyet Teşkilatına, jandarma Genel Komutanlığına, Gümrük Müsteşarlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı güvenlik görevlilerince yerine getirileceği hükme bağlanmıştır.
Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde maddi gerçeğin belirlenmesine yönelik birtakım araştırma ve işlemlerin, idare ajanı olan güvenlik görevlilerce yapılmasının öngörülmesi' adli makamlarla ilgili idareler arasında kurulacak ilişkinin düzenlenmesini, adli makamların emir ve talimatlarını uygulayacak görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yargılama sürecinin, adli kolluk görevi eksiksiz biçimde yerine getirilerek tamamlanabilmesi için yapılması zorunlu böyle bir düzenlemenin de idari yöntemi belirlemekle sınırlı olması nedeniyle idare alanına ilişkin olduğunun kabulü ve idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yapılması gerekir. Elbette yapılacak böyle bir düzenlemede, adli makamların yargı sürecine ilişkin görev ve yetki alanına herhangi bir şekilde müdahalede bulunulamayacağı açıktır.
Esasen, Adalet Bakanlığı da dava konusu edilen yönetmelikle; telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin istemde bulunması, kararların alınması ve uygulanmasında uyulacak usul ve esasları belirlemeyi amaçlamış; yönetmeliğin kapsamını da, adli kolluk görevi yapan kolluk birimleri, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların görev ve sorumluluklarıyla sınırlandırmıştır.
ONUNCU DAİRE Esas No : 2007/2795
•-••• &
Anayasanın 124. maddesi, idarenin düzenleme yetkisinin Anayasal da
oluşturmaktadır. Anayasanın sözü edilen maddesinde, idareyi düzenleyici işlem yapma yetkisini kullanmaya zorlayan bir kurala yer verilmediği gibi, bu yetkinin ancak Yasada açıkça belirtilen hallerde kullanılacağına ilişkin bir sınırlama da bulunmamaktadır. Dolayısıyla yasal zorunluluk olmasa dahi idare, kendi görev alanlarını ilgilendiren yasaların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilmektedir.
İletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bulunan Ceza Muhakemesi Yasasının 135-140. maddelerinde, davalı idareye yönetmelik ile düzenleme yapma yetkisi veren herhangi bir kuralın bulunmaması da bu maddeler uyarınca Cumhuriyet Savcısınca veya Hakim tarafından alınan emir ve kararların uygulanmasında izlenecek yöntemin yönetmelikle düzenlenmesine engel oluşturmamaktadır.
Öte yandan; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine yönelik genel kolluk faaliyetini düzenleyen 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun ek 7. maddesinin, ceza soruşturması ve kovuşturması kapsamında yerine getirilen adli kolluk görevini düzenleyen dava konusu yönetmelikle iigisi bulunmamaktadır.
Ayrıca, Ceza Muhakemeleri Yasası'nın 167 nci maddesinde, adli kolluk görevlilerinin nitelikleri ve bunların uzmanlık dallarına göre hangi bölümde çalıştırılacakları ve diğer hususların Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüş; anılan Yasanın 135-140 maddelerinde belirtilen hususlar açıkça sayılmamıştır.
Dolayısıyla, Adalet Bakanlığının dava konusu yönetmeliği İçişleri Bakanlığı ile birlikte çıkarma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin amaç ve kapsamı dikkate alındığında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması yönünde yargı makamlarınca alınan kararlan yerine getiren adli kolluk ve bu görevi yapan diğer kolluk birimlerinin görev ve sorumluluklarının, adalet hizmetlerini yürüten Adalet Bakanlığınca, yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak, bu konuda çıkarılacak yönetmeliğin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile düzenlenen, ceza yargılamasının nasıl yapılacağına ilişkin kurallar içeremeyeceği de tabiidir.
II- Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası:
Anayasanın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır." kuralı, aynı maddenin 2.
5
fıkrasında ise "Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve gerjel- ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı.emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin'kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar." kuralı bulunmaktadır.
Yine Anayasanın "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz" kuralı yer almaktadır.
Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun beşinci ve altıncı bölümünde yer alan 135, 136, 137, 138, 139 ve 140. maddelerinde de Anayasanın 22. maddesindeki sınırlama sebeplerine ve sınırlama usulüne uygun olarak, "haberleşmenin gizliliği esası" nın istisnası aniamma gelen telekomünikasyon yoiuyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmiştir.
Yürütmenin durdurulması isteminin yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirme çerçevesinde incelenmesi sonucunda, dava dilekçesinde öne sürülen hususların, dava konusu Yönetmeliğin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilen 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10.
maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesinin ve 30.
maddesinin 2. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların anılan maddeler yönünden gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilen; 7/4,5; 12/4;
28/2,3. fıkraları ise madde başlıkları itibariyle aşağıda irdelenmektedir.
Ill-Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. ve 5. fıkraları:
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde
"Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir."; aynı maddenin 5. fıkrasında ise, " Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci madde hükmü uygulanamaz." ifadelerine yer verilmektedir.
ONUNCU DAİRE Esas No : 2007/2795
Oysa, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması " başlıklı 135.
maddesinin 2. fıkrasında "Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir." kuralı, aynı Kanun'un "Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri"
başlıklı 136. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz." kuralı yer almaktadır.
5271 sayılı Yasanın 135. maddesinin 2. fıkrasında şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişiminin kayda alınması mutlak olarak yasaklanmasına karşın, Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi ile getirilen düzenlemede anılan Yasa kuralına uyarlık bulunmamaktadır.
Keza 5271 sayılı Kanun'un 136. maddesinin 1. fıkrasında, her hangi bir istisnaya yer verilmeksizin, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmünün uygulanmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna karşılık, Yönetmeliğin 7. maddesinin 5.
fıkrasındaki düzenlemeye anılan Yasa hükmünde yer almayan "suç şüphelisi olmayan" ibaresi eklenmek suretiyle, sanığa yüklenen suçun şüphelisi olması durumunda müdafi hakkında da
"Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması"tedbirinin uygulanmasına yol açılmıştır. Bu durumda, Yasa hükmündeki kesin yasağa rağmen, 5271 sayılı Yasanın 135. maddesindeki tedbirin, belirli durumlarda müdafiiler hakkında da uygulanmasına yol açan ve bu haliyle tedbirin uygulama alanını genişleten "suç şüphelisi olmayan" ibaresinde anılan Yasanın 136. maddesine uyarlık görülmemiştir.
IV-Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrası:
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen "Süre" başlıklı 12. maddesinin 4. fıkrasında ise "Dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında süre, kararın Başkanlıkta sisteme tanıtıldığı andan itibaren başlar." açıklamasına yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması " başlıklı 135.
maddesinin 3. fıkrasında, "Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek c ü m l e : 25/5/2005 - 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar
7
uzatılmasına karar verebilir." kuralı, aynı Kanun'un, "Kararların yerine getirilmesi, iletişim - içeriklerinin yok edilmesi" başlığını taşıyan 137. maddesinin 1. fıkrasında ise, "135*iAeBVjfr maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendirecŞğtf;adl^^itaK>'Y görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinle?^lâiraffljhV tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cjha^aj-ın , yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine gefırîlî^şmş hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır." kuralına yer verilmiştir.
5271 sayılı Yasanın 135. maddesinin 3. fıkrasında, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin ne kadar süre için verileceği, verilen sürenin kararda belirtileceği, aynı Yasanın 137. maddesinin 1. fıkrasında da, bu kararı uygulamakla görevli kişilerin yazılı istemi üzerine bu istemin telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşlarca derhal yerine getirileceği belirtilmesine karşın, kararın verilmesinden itibaren en geç ne kadar sürede uygulamanın başlatılacağı hakkında bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
5271 sayılı Yasanın 135. maddesinde öngörülen tedbir; belirli suçlarla ilgili olarak başka türlü delil elde edilemeyen hallerde, suçun kanıtlanması ve şüphelinin yakalanması için belirli bir süre için başvurulan ve Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması aniamına geien olağanüstü bir tedbirdir. Bu tedbirin uygulanma süresinin başlangıç anının, kararın sisteme tanıtılma anı olarak belirlenmesi, tedbirin uygulamasının karar sisteme tanıtılmadığı sürece ertelenebileceği anlamına gelmektedir. Böylesi bir sonucun tedbirin belirli bir süre için verilmesini öngören Yasa hükmü ile bağdaşmadığı açıktır.Tedbir kararının verilmesi ile uygulamaya geçilmesi arasında teknik olarak belirli bir zaman dilimine ihtiyaç var ise, bu süreyi önceden öngören ve uygulama başlangıç tarihinin tedbir kararında yer almasını sağlayan bir düzenleme yapılması gerekirken, uygulamayı sınırsız olarak ertelenebilir kılan dava konusu Yönetmelik kuralında hukuka uyarlık görülmemiştir.
V-Yönetmeliğin 28. maddesi:
Dava dilekçesinde, dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesinin tamamının iptali istenilmiş ise de; dilekçede ileri sürülen iddiaların anılan maddenin; 2. fıkrasının birinci cümlesi, 3. fıkrası ve 6. fıkrasının birinci cümlesine yönelik olduğu görülmekle, yürütmenin durdurulması istemi bu kısımlarla sınırlı olarak incelenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin, "Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri" başlıklı 28.
maddesinin 2. fıkrasında "Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır.
Ancak, görevlendirilecek kişinin bu hususta rızasının alınması şarttır. Bu kişiye, ilgili kolluk birimi tarafından aidiyet numarası verilir. İlgili kolluk birimince yürütülecek işlemler ile suçun soruşturma ve kovuşturması sırasında bu aidiyet numarası kullanılır.".kuralı, aynı maddenin 3.
fıkrasında da "Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır"
ONUNCU DAİRE jfi^ T 'N%
Esas No : 2007/2795 &f ' V-U-
kuralı, bulunmaktadır. p £• /;
i" t ?K.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'rıun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi'^ .-'»
başlıklı 139. maddesinin 1. fıkrasında, "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda-kuvvetli" j'çl şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkîfmveya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir." kuralı, aynı madenin 3. fıkrasında ise, "Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur." kuralı mevcuttur.
Diğer taraftan dava konusu Yönetmeliğin "Gizli soruşturmacı talebi ve karan" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde belirtilen suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir." kuralına, aynı maddenin 2. fıkrasında "Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur." kuralına, 3. fıkrasında da
"Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilebilir." kuralına yer verilmekle; 5271 sayılı Yasanın 139.
maddesine uygun bir düzenleme yapılmasına karşın, Yönetmeliğin iptali istenilen "Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri" başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinde, "Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır." kuralına yer verilmek suretiyle, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde bir yetki karmaşası yaratıldığı ve Yasanın amir hükmüne aykırı davranıldığı sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar davalı idare savunmasında, gizli soruşturmacı görevlendirme kararını verme yetkisine sahip mercilerin, Yönetmeliğin 23. maddesinde 5271 sayılı Yasanın 139.
maddesine uygun olarak belirlendiği, bu itibarla, Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasındaki
"Gizli soruşturmacı olarak kullanılacak kişi, soruşturmayı yürüten kolluk kuvvetinin talebi üzerine bu konuya ilişkin görevlendirilen birimi tarafından saptanır." kuralının; görevlendirme kararını verme yetkisine sahip mercilere önerilecek uygun kişinin saptanması olarak anlaşılması gerektiği savunulmakta ise de; dava konusu düzenlemenin mevcut hali ile görevlendirme yetkisine sahip mercilerin uygun kişiyi belirleme iradesini ortadan kaldırdığı ve yetki karmaşasına yol açtığı sonucuna ulaşıldığından davalı idarenin savunmasına itibar edilmemiştir. Kaldı ki; gizli soruşturmacı görevlendirme yetkisi, görevlendirilecek kişiyi belirleme iradesini de içinde barındıran bir yetki olup, yasada bir irade paylaşımı öngörülmeyen hallerde, bu yetkinin kullanılma şeklinin ilgili merci tarafından takdir edileceği açıktır.
Aynı şekilde Yönetmeliğin, "Gizli soruşturmacıya ilişkin tüm bilgi ve belgeler ilgili kolluk biriminde saklanır" şeklindeki 28. maddesinin 3. fıkrasının, soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgelerin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edileceğine ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10.
maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci cümlesinin ve 30.
maddesinin 2. fıkrasının yürütülmesinin durdurulması isteminin REDDİNE, 7. maddesinin 4.
fıkrasının son cümlesinin, aynı maddenin 5. fıkrasındaki "...suç şüphelisi olmayan..."
ibaresinin, 12. maddesinin 4. fıkrasının, 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesinin ve aynı maddenin 3. fıkrasının YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA, 14.10.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Mehmet ÜNLÜÇAY
Uye Nüket
YOKLAMACIOĞLU
Uye İbrahim
BERBEROĞLU
Uye Tülin ÖZDEMİR
Uye
Emin Celalettin ÖZKAN
• îiKVii.*?:
„*«*«". 7 ? - ^
W \
