TEKEFFÜL HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ SORUNU* Prof. Dr. Vedat BUZ** ÖZET
Bir ortaklığın paylarının satımı (share deal) mal satımı değil hak satımı niteliği taşır. Hak satımlarına da mal satımlarında satıcının ayıba karşı tekeffül borcuna ilişkin hükümlerin uygulanması kural olarak mümkün değildir. Ancak ortaklığın paylarının tamamının veya tamamına yakının devri halinde, ekonomik olarak bir işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle satımına benzer bir durum söz konusu olur. Bu tür durumlarda işletmenin ayıplı olması, söz konusu işletmeyi işleten ortaklığın paylarının da ayıplı olması anlamını taşır ve satıcı bir işletmenin aktif ve pasiflerin satımında (asset deal) olduğu gibi sorumlu olur.
Anahtar Kelimeler: Pay Satımı, İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Ayıba
Karşı Tekeffül, Hak Satımı.
ABSTRACT
The legal nature of the sales of a company’s share (share deal) is qualified as sales of a right, instead of sale of goods. As a rule, the legal provisions regarding warranty rights of the buyer in the sale of goods, cannot be applied to the sale of rights. However, the sale of all or almost all of the shares of a company produces economically the same result as a sale of a business with all assets and liabilities. In this case the defect in the business means the defect in the company’s shares and therefore the seller shall be liable to the buyer as if the transaction were an asset deal, instead of share deal.
Keywords: Share Deal, Asset Deal, Warranties, Sell of Rights.
Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 2019, C. XXXV, S. 3 s. 65-93
(*) Bu “araştırma makalesi” Dergi Editörlüğüne 1.8.2019 tarihinde gönderilmiş olup 29.8.2019 tarihinde yayımlanması kabul edilmiştir.
(**) İD Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (buz@bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-5892-1449).
I. BİR İŞLETMENİN DEVRALINMASI
Son yıllarda ticari işletmelerin devri sadece ülkemizde değil, tüm dün-yada büyük önem kazanmıştır. 2019 yılının ilk çeyreğinde birleşme ve dev-ralma (M&A: mergers and acquisitions) piyasasında 776 milyar USD tuta-rında işlem gerçekleştirilmiştir1. Ülkemizde 2018 yılı içinde yapılan M&A işlemlerinin hacmi 12 milyar USD’ye ulaşmıştır2. Birleşme ve devralma, bu işlemlere katılan hukukçular açısından da son derece önemli bir kazanç kapısı oluşturur; ülkemizde de en büyük avukatlık firmaları bu alanda yoğun faali-yet göstermektedir. Devralma işlemlerine uygulanma ihtimali bulunan kanun hükümleri yetersiz kaldığından, Anglo-Sakson hukukundaki örneklerden de esinlenerek yüzlerce sayfayı bulan sözleşmeler hazırlanmaktadır.
Bir işletmenin devralınması iki şekilde gerçekleşebilir:
-Bunlardan ilki “asset deal” olarak adlandırılmakta ve bir işletmenin aktif ve pasifleriyle devralınması şeklinde gerçekleşmektedir3. Ancak bu yön-temle gerçekleştirilen devralma işlemlerinin hukuken icrası bazı güçlükleri de beraberinde getirmektedir. Bu yöntemin benimsenmesi durumunda işletme-nin sahip olduğu hak ve alacakların, tabi olduğu kurallara göre devri gerekir. Örneğin bir fabrikanın bu yöntemle devri durumunda, devredenin işletme-nin malvarlığındaki tüm malları, araç ve gereçleri ve hakları tek tek devrala-na devretmesi gerekir4. Ancak işletmenin yükümlülüklerinin devri bu kadar kolay değildir. İşletmenin taraf olduğu sözleşmelerin devri için devralan ve devredenin anlaşması yeterli değildir; devredilecek sözleşmenin tarafı olan
(1) Maurer, J./Kaehler, D.: M&A-Markt Q1 2019: Solider Start ins Jahr, M&A Review 2019, 21.05.2019.
(2) Annual Turkish M&A Review 2018 (https://www2.deloitte.com/tr/en/pages/merg-ers-and-acquisitions/articles/annual-turkish-ma-2018.html) (Erişim: 20.07.2019).
(3) Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Tschäni, R.: M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, s. 68 vd.; Arıcı, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul 2008, passim.
(4) Bu, tasarruf işlemlerine hakim olan “belirlilik ilkesi”nin bir sonucudur. Ancak yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinin 3. fıkrasında, bu ilkeye tamamen aykırı bir şekilde, “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir; bkz. ve karş. Cengil, M. F.: Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 2018, s. 309-310; Çelikboya, K.: Ticari işletmenin Devri, İstanbul 2017, s. 188.
üçüncü şahısların da rızasının bulunması gerekir. Dolayısıyla fabrikanın faali-yette bulunduğu binalar devredenin mülkünde olmayıp, kiralanmış binalar ise işletmenin devriyle birlikte kira sözleşmesi de kiraya veren rıza göstermedik-çe kendiliğinden devralana intikal etmeyecektir. Aynı şey fabrikaya mal teslim eden tedarikçilerle yapılan sözleşmeler bakımından da söz konusudur. Sadece işçinin korunması düşüncesiyle iş yerinin devri halinde mevcut iş sözleşmele-rinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte devralana intikal edeceği düzenlenmiştir5 (İş Kanunu m. 6). İşletmeye ilişkin doğmuş borçlar bakımından TBK m. 202 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Bu hüküm uyarınca devralma işleminin ila-nı ile birlikte işletmenin borçları, alacaklıların rızası aranmaksızın devralana intikal etmekte, ancak devreden 2 yıl süreyle işletmenin borçlarından devra-lanla birlikte müteselsil olarak sorumlu olmaktadır.
-İkinci yöntem ise “share deal”, yani bir sermaye ortaklığının payları-nın devri olarak adlandırılmaktadır. Bu yöntemde bir işletmenin aktifleri veya pasifleri değil, söz konusu işletmeyi işleten ortaklık üzerindeki ortaklık hakları devredilmektedir. Yukarıdaki örnekteki fabrikayı işletmek üzere bir ortaklığın kurulması halinde, söz konusu ortaklığın paylarının devri ile birlikte dolaylı olarak işletme de devredilmiş olacaktır. Üstelik bu yöntem, devrin tabi olduğu esaslar ve üçüncü kişilerle olan ilişkiler bakımından yukarıda işaret edilen birinci yönteme kıyasla, gerçekleştirilmesi çok daha kolay bir yöntemdir. İş-letme, payların devrinden önce olduğu gibi, sonrasında da payları devredilen ortaklık tarafından yürütülmektedir. Bu yönteme başvurulması durumunda ortaklığın sahip olduğu aktiflerin ayrı ayrı devrine ve borçlarının da üstlen-mesine gerek bulunmamaktadır; zira söz konusu aktif ve pasifler, payları dev-redilen ve tüzel kişiliği bulunan ortaklığa aittir6. Keza söz konusu ortaklık, payları devredilmiş olsa dahi üçüncü şahıslarla akdedilen sözleşmelerin tarafı olarak kalmaya devam etmektedir. Bu nedenle ortaklığın tüm paylarının devri halinde dahi, bu sözleşmelerin devrine gerek bulunmamaktadır.
II. BİR İŞLETMENİN DEVRİ İŞLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Bir işletmenin devri işlemi bakımından hangi sözleşme tipine ilişkin ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanacağı, söz konusu işlemin hukuki
(5) Karş. Korch, S.: Der Unternehmenskauf, Eine Einführung in Theorie und Praxis , JuS 2018, s. 522.
niteliğine göre değişecektir. Alman ve İsviçre hukuklarında, işletme devrinin hukuki niteliğine ilişkin olarak, işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle mi, yoksa işletmeyi yürüten ortaklığın paylarının mı devredildiğine göre bir ayrım ya-pılmaktadır:
Yukarıda belirtilen birinci yöntem, yani bir işletmenin aktif ve pasifle-riyle devri bakımından, İsviçre Federal Mahkemesi, bir satım sözleşmesinin değil, kendine özgü yapıda bir sözleşmenin söz konusu olduğunu kabul et-mektedir7. Yüksek mahkemeye göre, bir işletmeyi devreden taraf, hepsi bir satım sözleşmesinin kapsamına dahil edilemeyecek birden fazla edimi yerine getirmekle yükümlüdür. Bu nedenle işletme devrinde sözleşmenin tamamı ba-kımından satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanamaya-cak; işletme devri kapsamında yerine getirilecek her bir edim bakımından ait olduğu sözleşme tipine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bir gece kulübünün devrini konu edinen bir sözleşmede, alıcı gece kulübünün faaliyette bulun-duğu mekâna ilişkin kira sözleşmesini de devralmıştır. Daha sonra mekanda püskürtme asbest tavanın mevcut olduğu ve bunun onarılması gerektiği an-laşılmış; ancak Federal Mahkeme alıcının satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlere dayanan bir talep ileri süremeyeceği, zira kira söz-leşmesinin devrinin satım sözleşmesine ilişkin bir edim olmadığı sonucuna varmıştır8. Ancak doktrindeki hakim görüşe göre, işletme devrini kendine özgü bir sözleşme olarak nitelendiren ve yerine getirilen her bir münferit edim bakımından ait olduğu sözleşme tipine ilişkin kuralların uygulanmasını kabul eden bu anlayış taraf iradeleriyle bağdaşmaz. Bu görüş taraftarlarına göre, bir işletmenin devri işlemini gerçekleştiren taraflar, bunun ile ekonomik bir bütünü devretmek isterler. Bu nedenle de satıcının yerine getirmekle yükümlü olduğu münferit edimler bağımsız bir anlama sahip olmayıp, belirli bir amaca ulaşılmasını mümkün kılan araçlardan ibarettir. Bu amaç da, alıcının işletme-yi devralma ve onu yürütme imkânına sahip kılınmasıdır. Bu açıdan bakıldı-ğında işletme devri işleminin kendine özgü bir sözleşme olarak değil, çeşitli yan yükümlülükleri ihtiva eden bir satım sözleşmesi olarak nitelendirilmesi ve sözleşmenin tamamı bakımından satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffüle
(7) BGE 129 III 17 vd.; karş. ayrıca BGer 4A_601/2009 E. 3.2.1; Vischer, M.: Unterne-hmensübertragungsvertrag, GesKR 2011, s. 83 vd.
ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir9. Alman hukukundaki hakim görüş de, işletme satımını bir mal birliğinin satımı olarak kabul etmektedir10.
Ortaklık paylarının devri suretiyle işletme devri bakımından nispeten bir görüş birliği mevcuttur. Ortaklık paylarının devrinin genellikle satım söz-leşmesi niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. Ancak söz konusu olan bir mal satımı değil, hak satımıdır11. Pay devri işlemi bir satım sözleşmesi olarak ni-telendirilmekle beraber, bu tür bir satım sözleşmesinde ayıp kavramından ne anlaşılması gerektiği ve satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümleri-nin uygulanıp uygulanamayacağı hususu son derece tartışmalıdır. Bu husus üzerinde aşağıda (IV, V) ayrıntılı olarak durulacaktır.
III. PAY DEVRİNE İLİŞKİN SÖZLEŞMELERDE
SATICININ AYIPTAN DOLAYI SORUMLULUĞU HAKKINDAKİ DÜZENLEMELER
Borçlar Kanunu’nun satım sözleşmesine ilişkin hükümleri ortaklık paylarının devrine ilişkin sözleşmeler bakımından yetersiz kaldığı için genel-likle taraflar sözleşmede ortaya çıkması muhtemel sorunları ayrıntılı olarak düzenleme yoluna gitmektedirler. Pay devir sözleşmelerinde devrin konusu,
(9) Schenker, U.: Unternehmenskauf Rechtliche und steuerliche Aspekte, Bern 2016, s. 423; Watter, R./Wieser, C.: Gedanken zum Minderwert und Schadensberechnung bei Unternehmenskaufverträgen, in: Oertle, M./Breitenstein, S./Wolf, M./Diem, H. J. (Hrsg.), M&A, Recht und Wirtschaft in der Praxis. Liber amicorum für Rudolf Tschäni 2010, S. 152; Vischer, M.: Qualifikation des Geschäftsübertragungsvertrages und anwendbare Sachgewährleistungsbestimmungen, SZW 2003, s. 337-338.; aynı yazar, Schaden und Minderwert im Gewährleistungsrecht beim Unternehmenskauf, SJZ 2010, s. 129; Esin, İ. G.: Sachmangelhaftung beim Unternehmenskauf nach deutschem und türkischem Kaufrecht unter besonderer Berücksichtigung der Verkäuferpflichten, Frankfurt a.M. 1998, s. 110-111.
(10) Korch, JuS 2018, s. 522; Triebel, V./Hölzle, G.: Schuldrechtsreform und Unternehmenskaufverträge, BB 2002, 522. Karş. ayrıca Canaris, C. W.: Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006, § 8, Rn. 16.
(11) Huber, U.: Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, AcP 202 (2002), s. 229; Staudinger/Beckmann, BGB, Neubearb., Berlin 2013, § 453 BGB, Rn. 90; jurisPK-BGB/Leible/Müller, juris PraxisKommentar BGB, 8. Aufl. 2017, § 453 Rn. 23;
BeckOGK-BGB/Wilhelmi, beck-online Grosskommentar, BGB, (Stand: 01.07.2019), § 453,
Rn. 301; Jauernig/Berger, Bürgerliches Gesetzbuch, BGB, 17. Aufl., München 2018, § 453 BGB, Rn. 16; BeckOK-BGB/Faust, Beck’sche Online-Kommentar, BGB, 51. Edition (Stand: 01.08.2019), § 453 Rn. 34; karş. ancak Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 662.
devir bedeli, kapanış koşulları (conditions of closing; covenants), kapanıştan önce yerine getirilmesi gereken fiiller yanında, nitelik bildirimi (vasıf vaadi) ve garantilere ilişkin düzenlemeler, bu tür sözleşmeler bakımından standart uygulama haline gelmiştir12. Hatta doktrinde kimi yazarlar taahhüt ve garan-tilere ilişkin düzenlemeleri, devralma sözleşmelerinin kalbi olarak nitelen-dirmektedir13. Bu hususa ilişkin hükümler, sözleşme akdedilirken üzerinde en çok tartışılan ve müzakere edilen hükümlerdir14. Bu tür sözleşmelerde, Anglo-Sakson hukukundaki tecrübelerden de yararlanılarak, satıcının tekef-fül veya garanti ettiği hususları ihtiva eden geniş bir katalog yer almaktadır. Söz konusu tekeffül ve garantilerin nelerden ibaret olduğu taraf menfaatleri-ne, varılan mutabakata göre değişmektedir. Hareket noktasını due diligence aşamasında elde edilen bilgi ve belgeler oluşturmaktadır15. Bu garanti veya nitelik bildirimleri ile adeta ayrı bir sorumluluk rejimi oluşturulmaktadır. Bu düzenlemeler sayesinde satıcı devir sözleşmesiyle ne tür ve hangi kapsamda bir sorumluluk altına girdiğini kestirebilme imkânı kazanmaktadır16.
Devralma literatüründe satıcının devir sözleşmesinde genellikle şu hu-suslara ilişkin nitelik bildiriminde veya garanti taahhüdünde bulunduğuna işa-ret edilmektedir17:
(12) Bisle, M.: Gewährleistungs- und Garantieklausel in Unternehmenskaufverträgen, DStR 2013, s. 365.
(13) Tschäni, R.: M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, s. 145; karş ayrıca Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 106.
(14) Tschäni, s. 145; Tschäni, R./Wolf, W.: Vertragliche Gewährleistung und Garantien - Typische Vertragsklauseln, Mergers & Acquisitions VIII, Zürich 2006, s. 94; Grossmann, K./
Mönnich, U.: Warranty&Indemnity Insurance, Die Versicherbarkeit von Garantierisiken aus
Unternehmenskaufverträgen, NZG 2003, s. 708.
(15) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 111; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 723; NK-BGB/Büdenbender, BGB-Schuldrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2016, Anh. II §§ 433–480, Rn. 123.
(16) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 106; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 712; MünchKomm BGB/Westermann, § 453 BGB, Rn. 33.
(17) Bu konuya ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 106 vd.; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 727 vd.; Oetker/Vossler, Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., München 2019, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 41; MAH GmbH-Recht/Picot: Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, 4. Aufl., München 2018, § 21, Rn. 193 vd.; Schenker, Unternehmenskauf, s. 307 vd.; Tschäni, R./Diem, H.-J./Wolf: M.: M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Zürich 2013, s. 166 vd.; Mannsdorfer, T. M.: W&I-Versicherung,
- Devredilen şirketin hukuka uygun bir şekilde kurulduğu;
- Devredilen şirketin faaliyette bulunmak için gerekli izinlere sahip ol-duğu;
- Devredilen şirketin malvarlığında gösterilen mallar üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğu;
- Satım sözleşmesi yapılırken göz önünde bulundurulan bilançonun muhasebe ilkelerine ve hukuka uygun bir şekilde hazırlandığı (compliance), gerekli yedek akçelerin ayrıldığı;
- Son bilançodan itibaren şirketin faaliyetlerini önemli ölçüde etkileye-cek zarar verici bir durumun gerçekleşmediği;
- Alıcı tarafından bilinenler dışında önemli bir sözleşmenin akdedilme-diği;
- Devredilen şirketin ilgili branşta mutad şekilde sigortalandığı;
- Fikri hakların beyan edildiği şekilde mevcut olduğu, üçüncü şahısların bu hususta herhangi bir hakkının ihlal edilmediği;
- Vergilerin usulüne uygun olarak beyan edildiği ve ödendiği;
- Alıcıya bildirilenler hariç şirkete karşı açılmış herhangi bir davanın veya başlatılmış bir takibin bulunmadığı; böyle bir tehlikenin de mevcut ol-madığı;
- Çalışanlarla ilgili yükümlülüklerin mevzuata uygun olarak yerine ge-tirildiği.
Doktrinde “nitelik bildirimleri” (vasıf vaadleri; representations; Zusic-herungen) ile “garantiler” (warranties; Garantien) arasında bir ayrım yapıl-maktadır. Nitelik bildirimi ile satıcı, satım konusu şirketin hisse devir sözleş-mesinin yapıldığı anda belirli olumlu nitelikleri taşıdığını veya belirli olumsuz özellikleri taşımadığını taahhüt etmektedir. Satıcı bazen sadece sözleşmenin
HAVE 2011, s. 214 vd.; Flener, L.: To guarantee or not to guarantee : that‘s the question; die Gewährleistung beim Unternehmenskauf, Handbuch Mergers & Acquisitions: rechtliche und steuerliche Optimierung; ausgewählte Fragen der Bewertung und Finanzierung, Wien 2007, s. 602 vd.; Tschäni, s. 146 vd.; Tschäni/Wolf, s. 101 vd.
kurulduğu an için değil, sözleşmenin kurulduğu an ile kapanış (closing)18 ara-sında geçen dönem; kapanış anı ve sonrası için de bazı taahhütlerde bulun-maktadır. Bu taahhütler, belirli bir an, örneğin devir anı itibariyle şirketin bazı özellikleri taşıdığına ya da taşımadığına ilişkin ise, nitelik bildirimi özelliği taşır.
Buna karşılık genellikle garanti ile ileride bazı olumlu durumların ger-çekleşeceği veya olumsuz durumların gerçekleşmeyeceği taahhüt edilmekte-dir. Somut olayda bir vasıf vaadi mi yoksa garantinin mi söz konusu olduğu şu açıdan önem taşır: Vasıf vaadi ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlere tabi olduğu halde, garantiler bağımsız bir borç doğurmaktadır. Garanti taahhüdü-ne aykırılık durumunda ayıba karşı tekeffül hükümleri değil, borca aykırılığa
(18) Sadece pay satışına ilişkin sözleşmelerde değil, son zamanlarda diğer sözleşmelerde de sıkça kullanılan bu kavram ile tam olarak neyin kastedildiğini tespit etmek her zaman ko-lay değildir. Pay devrine ilişkin sözleşmelerde “closing” ile genellikle tasarruf işlemleri kast-edilmektedir. Pay devrine ilişkin sözleşme borçlandırıcı işlem niteliği taşırken, bu işlemin ifası amacıyla payların devri “closing” olarak adlandırılmaktadır; Grädler, T./Wehlage, K. K.: An-glizismen in der Unternehmenstransaktion, JuS 2019, s. 113; Engelhardt/v. Maltzahn, in: Hol-zapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl., Köln 2017, Rn. 1213; Huber, AcP 202 (2002), s. 196 dn. 82; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; MAH
GmbH-Recht/Picot, § 21, Rn. 228; Schönhaar, T.: Verfahrensabläufe bei Unternehmenskaufverträgen
im Mittelstand, GWR 2014, s. 276; Beisel, W./Klumpp H.-H.: Der Unternehmenskauf, 7. Aufl., München 2016, § 9, Rn. 127; NK-BGB/Büdenbender, Anh. II §§ 433–480, Rn. 119; Tschäni, R./
Frey, H./Müller, D.: Streitigkeiten aus M&A-Transaktionen, Zürich 2013, s. 21. Bu tarihten
iti-baren genellikle işletme üzerindeki hakimiyet ve sorumluluklar da alıcıya intikal eder;
Schön-haar, GWR 2014, s. 276; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; Engelhardt/v. Maltzahn, Rn.1220. Asset deal durumunda kapanışın gerçekleşmesi ortaklık paylarının devrine nazaran
daha komplike bir nitelik arz eder; zira bu sonuncuda satım sözleşmesinin ifası ve dolayısıyla kapanış için pay senetlerinin devri yeterli iken, ilkinde devredilen işletmenin malvarlığı değerlerinin, taraf olduğu sözleşmelerin ayrı ayrı devri gerekecektir; Schönhaar, GWR 2014, s. 276. Bazen “closing” ile yarar ve hasarın alıcıya intikal edeceği an kastedilmiş olabilir ve/veya ayıptan doğan sorumluluğa ve beri kılma taleplerine ilişkin zamanaşımı süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ya da dönme hakkının en geç bu tarihe kadar kullanılabileceği öngörülebilir; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 26; Huber, AcP 202 (2002), s. 196 dn. 82. Kimi zaman ise pay devrine ilişkin sözleşme başlangıçta ön sözleşme niteliği taşımakta, kapanış ile birlikte bağlayıcı sözleşme niteliği kazanmaktadır; Huber, AcP 202 (2002), s. 196 dn. 82. Öğretide, “closing” kavramına sözleşmede özel bir sonuç bağlanmadığı sürece, bu kavramın kullanılmış olmasının tek başına bir hukuki sonuç meydana getirmeyeceğine işaret edilmektedir; bkz. Engelhardt/v. Maltzahn, Rn. 1216; Huber, AcP 202 (2002), s.196 dn. 82.
ilişkin genel hükümler uygulanır; bundan kaynaklanan talepler de ayıp zama-naşımı süresine değil 10 yıllık genel zamazama-naşımı süresine tabidir19. Nitelik bildiriminin söz konusu olduğu durumlarda ise bağımsız bir sorumluluk sebe-bi yaratılmamakta, ayıba karşı tekeffüle ilişkin kanun hükümleri alıcı lehine genişletilmekte veya değiştirilmekte, bunun dışında kalan hususlarda kanun hükümleri uygulama alanı bulmaktadır20.
Somut olayda bir garantinin mi yoksa nitelik vaadinin mi söz konusu olduğu ilgili sözleşme hükümlerinin yorumlanması suretiyle belirlenir. Taraf-larca açık bir belirleme yapılmış, örneğin garanti ifadesi kullanılmış olsa dahi, taraf iradelerinin garantiye yönelik olup olmadığının yorum ilkeleri çerçeve-sinde araştırılması gerekir. Bu çerçevede, garanti ifadesi kullanılmış olmasına rağmen, sadece işletmenin bazı niteliklerinden söz edilmiş, ancak bu nitelikle-rin mevcut olmamasına herhangi bir hukuki sonuç bağlanmamış ise garantinin değil, nitelik bildiriminin söz konusu olduğu kabul edilmektedir21.
Nitelik bildirimi kavramsal olarak sadece işletmenin yapısına ilişkinin hususlara yönelik olabilir. İşletme ile ilgili olmakla beraber onun yapısı dı-şında kalan hususlara veya gelişmelere ilişkin nitelik bildiriminde bulunula-maz. İşletme dışında kalan hususlar sadece bir garanti taahhüdünün konusunu
(19) Isler, P. R.: Verjährung und Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen, Mer-gers & Acquisitions IX, Zürich 2007, s. 7-8; Schenker, Unternehmenskauf, s. 353; aynı yazar, Risikoallokation und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, Mergers & Acquisitions VII Zürich 2005, s. 272 vd.; Oetiker, C./Spitz, P.: Verjährung und Rechtsbehelfe bei Unternehmens-kaufverträgen, SJZ 101/2005, s. 467; Meyer, M.: Rechtsrisiken und Rechtsrisikomanagement bei M&A Transaktionen, Zürich 2013, s. 240; Amstutz, T.: Ausschluss der Gewährleistung von Sachmängeln beim Unternehmenskauf, Ausschluss wegen Kenntnis oder Kennensollen von Sachmängeln, ST 12/02 s. 1113; BSK OR I -Honsell, Kommentar zum schweizerischen Privat-recht: Obligationenrecht I, hrsg. von Honsell/Vogt/Wiegand, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 197 OR, Rn. 17; Eren, F.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 109; Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2012, s. 97; Kapancı, K. B.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Satış Hukukunda Ayıptan Doğan Sorumluluk ve Sözleşmesel Ga-ranti Türleri, İstanbul 2012, s. 117. Alman hukuku açısından karş. BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 721.
(20) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 108; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 720; karş. ayrıca Huber, Acp 202 (2002), s. 205.
(21) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 719. Karş ayrıca Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 41.
oluşturabilir22. Ayrıca nitelik bildirimi belirli bir andaki (örneğin sözleşmenin kurulması veya kapanış ya da devir anındaki) fiili duruma ilişkin olarak ya-pılabilir; gelecekteki olaylara ilişkin nitelik bildiriminde bulunulamaz. Ancak gelecekteki olaylara ilişkin nitelik bildirimi geçersiz sayılmamakta garanti be-yanına tahvil edilmektedir23.
Garanti taahhüdüne aykırılığın hukuki sonuçları garanti taahhüdüne ilişkin sözleşme hükümlerine göre belirlenir. Genellikle satıcının sorumlulu-ğu kusursuz sorumluluk olarak düzenlenir. Garanti taahhütlerinin ihlali duru-munda alıcıya tanınan temel hak, tazminat talep etme hakkıdır. Söz konusu tazminat, alıcının müspet zararlarını karşılamaya yöneliktir. Anılan tazmin talebi, ilk planda aynen tazmin talebidir. Ancak aynen tazminin mümkün ol-maması veya belirli sürede gerçekleştirilememesi halinde nakden tazmin talep edilir24. Tazminat talebinin yanında veya onun yerine alıcıya bedel indirimi ve sözleşmeden dönme hakları da tanınabilir. Ancak dönme hakkının kulla-nılacağı ana kadar ortaklık genellikle değişikliğe uğramış olacağından iade güçlük yaratabilir; bu nedenle uygulamada alıcıya sözleşmeden dönme hakkı tanınması sık rastlanan bir durum değildir25.
Devir sözleşmelerinde satıcının alıcıya karşı bulunduğu nitelik bildirim-leri veya garanti taahhütbildirim-lerinin yaptırımlarından birini de “beri kılma” (hold harmless; Freistellungen)26 oluşturmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı anda
bi-(22) Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 39; MüKoBGB/Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., München 2019, § 453, Rn. 33; Canaris, § 8, Rn. 31; Başka görüşte Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 135; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 585; karş. ayrıca MüKoHGB/Thiessen, Münchener Kommentar zum HGB 4. Aufl., München 2016, Anh. § 25, Rn. 78; Eren, s. 109; Kapancı, s. 127.
(23) Schenker, M&A, s. 273; karş. ayrıca Vischer, SJZ 109/2013, s. 330. (24) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 117.
(25) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 735; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 117; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 46; MüKoBGB/Westermann § 453, Rn. 46;
Huber, AcP 202 (2002), s. 205; Bisle, DStR 2013, s. 365; NK-BGB/Büdenbender BGB Anh. II
§§ 433–480, Rn. 123; Watter/Wieser, s. 157.
(26) Anglo-Sakson uygulamasında “indemnification” kavramı bazen hem tazminatları hem de “beri kılma”yı ifade eden üst bir kavram olarak kullanılmasına rağmen, doktrinde, pay devir sözleşmelerinde tazminatın mı yoksa beri kılmanın mı düzenlendiğinin açıkça belirtilme-sinin isabetli olacağı ifade edilmektedir; bkz. Kästle, F./Oberbracht, D.: Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement 3. Auflage 2018, s. 223. Doktrinde tazminat ve beri kılma talepleri
linen veya due diligence aşamasında tespit edilen riskler bakımından taraflar satıcının alıcıyı ve/veya payları devredilen ortaklığı beri kılmasını kararlaş-tırabilirler. Örneğin, sonradan ortaya çıkması muhtemel vergisel problemler, davalar; çevrenin kirletilmesi veya rekabet kurallarına aykırılık gibi nedenler-le kesinedenler-lebinedenler-lecek para cezaları bakımından bu yola gidilir27. Beri kılma taah-hüdünün bir sonucu olarak satıcı, üçüncü şahısların alıcıya karşı ileri sürdüğü talepleri genel esaslara göre engelleme ile yükümlü olacaktır. Satıcı üçüncü şahısların alıcıya karşı ileri sürdüğü talepleri engelleme ve bu şekilde alıcı-yı beri kılma yükümlülüğünü ise, talepte bulunan üçüncü şahıslara ödemede bulunarak, onlarla alıcıyı borçlu olmaktan kurtaracak borcun dış üstlenme-si sözleşmeüstlenme-si yaparak, ibra sözleşmeüstlenme-si yaparak ya da yargılama önceüstlenme-si veya yargılama esnasında gerekli savunmaları yaparak yerine getirecektir28. Alman Federal Mahkemesi tarafından da kabul edilen bir fikre göre, satıcının üçüncü şahıslar tarafından yöneltilen taleplere ilişkin alıcıyı beri kılma yükümlülüğü, üçüncü şahısların ileri sürdükleri taleplerin hukuken haklı bir nitelik taşıyıp taşımamasından bağımsız olarak mevcuttur29. Bu tür düzenlemelerde
genel-arasındaki fark şu şekilde izah edilmektedir: Alıcının tazminat talebinde bulunabilmesi için kendisinin veya payları devredilen işletmenin bir zarara uğradığını ispat etmesi gerekir. Buna karşılık “beri kılma” talebinin ileri sürülebilmesi için alıcının kendisinin veya payları devredi-len ortaklığın sözleşmeye aykırılık nedeniyle bir zarara uğradığını ve zararın miktarını ispat et-mesi şart olmayıp, beri kılma yükümlülüğünün konusunu oluşturan olayın gerçekleştiğini ispat etmesi yeterli olacaktır; bkz. Kästle/Oberbracht, s. 224; Wiesbrock, M./Frank, K.: Vertragliche Freistellungsansprüche im Unternehmenskauf , Wesen, Interessenlagen, Geltendmachung, BB 2018, s. 3015. Ancak satıcı alıcıyı “beri kılma” yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, alıcının uğradığı tüm zararları tazminle yükümlü olacaktır; Kästle/Oberbracht, s. 224;
Hil-gard, M. C.: Der Freistellungsanspruch beim Unternehmenskauf, BB 2016, s. 1229; Watter, R.,
Schadloshaltungsklauseln in M&A-Verträge, Mergers & Acquisitions XIX, Zürich 2017, s. 30. (27) Wiesbrock/Frank, BB 2018, s. 3014; Hilgard, BB 2016, s. 1222-1223; Schütt, P.: Streitigkeiten über Freistellungsansprüche in Unternehmenskaufverträgen, NJW 2016, s. 982;
Tamcke, C./Adolph, D.: Einstieg in die Wirtschaftskanzlei – Wie funktioniert Private M&A?,
JuS 2019, s. 935; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 752; Schenker, M&A, s. 276; karş. ayrıca Mannsdorfer, HAVE 2011, s. 219.
(28) Kästle/Oberbracht, s. 224.
(29) BGH NJW-RR 2011, s. 480; NJW 2003, s. 354; Kästle/Oberbracht, s. 224;
Beck-OGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 753; Hilgard, BB 2016, s. 1226; karş. ayrıca Wiesbrock/Frank,
BB 2018, s. 3016 vd.; aksi görüş için bkz. Schütt, NJW 2016, s. 983-984; Watter, R.: Schad-loshaltungsklauseln in M&A-Verträge, s. 30.
likle, satıcıya, masrafı kendisine ait olmak üzere davaya müdahalede bulunma imkânı da tanınmaktadır30.
Devir sözleşmesinde satıcının sorumluluğuna sınırlamalar getirilebi-lir: İlk olarak bir alt sınır öngörülebilir. Buna göre alıcının satıcıya karşı bir zarar kalemini ileri sürebilmesi için belirli bir tutarı aşması gerektiği karar-laştırılabilir. Bu takdirde alıcının zararı hesaplanırken sadece belirli bir tutarı aşan kalemler gözönünde bulundurulacaktır (de minimis). Bazen de alıcının satıcıya tazminat talebinde bulunabilmesi için alıcının uğradığı toplam zara-rının belirli bir meblağı aşması kararlaştırılabilir (thresholds). Bu iki şekilde olabilir: Ya alıcının uğradığı toplam zarar belirli bir miktarı aştığı takdirde bu zararlarının tamamının tazmininin talep edilebileceği kararlaştırılır (basket); ya da kararlaştırılan miktarın altında kalan zararın talep edilemeyeceği, sadece bu meblağın üstünde kalan kısmın tazmininin talep edilebileceği öngörülür (deductible)31. Nihayet tazmini talep edilecek zarara sadece nicelik olarak de-ğil, nitelik olarak da bir sınırlama getirilebilir. Örneğin söz konusu garantile-rin ihlali durumunda alıcının kâr mahrumiyeti veya boşa giden masraflarının tazminini talep edemeyeceği kararlaştırılabilir32.
Belirttiğimiz bu sınırları aşan zarar kalemlerinin tamamının tazminin talep edilebileceği sanılmamalıdır: Çoğu zaman bir üst limit (cap) getiril-mekte ve satıcının sorumluluğu (genellikle devir bedelinin belirli bir yüzdesi olarak hesaplanan) belirli bir miktar ile sınırlandırılmaktadır33. Bazen de satı-cının nitelik bildirimleri veya garanti taahhütleri “satısatı-cının bildiği veya bile-bileceği kadarıyla” (“seller’s best knowledge”; “nach dem besten Wissen des Verkäufers”) kaydı ile sınırlandırılabilir. Bu tür durumlarda satıcı sadece bildi-ği veya bilebilecebildi-ği risklerin gerçekleşmesi durumunda alıcıya karşı sorumlu olacaktır. Böyle bir sınırlama öngörülen durumlarda “sübjektif garanti”den
(30) Zürcher, W.: Käuferfreundliche versus verkäuferfreundliche Vertragsklauseln, Mergers & Acquisitions IX, Zürich 2007, s. 163.
(31) Bkz. Grädler/Wehlage, JuS 2019, s. 113; Tamcke/Adolph, JuS 2019, s. 935;
Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 118; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 738. Karş.
ayrıca Tschäni/Diem/Wolf, s. 171.
(32) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 733.
(33) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 738; NK-BGB/Büdenbender, Anh. II §§ 433–480, Rn. 124; Bisle, DStR 2003, s. 366; Mannsdorfer, HAVE 2011, s. 217-218; Flener, s. 615-616; Grossmann/Mönnich, NGZ 2003, s. 709; Tamcke/Adolph, JuS 2019, s. 935.
söz edilmektedir. Satıcının garanti konusu riskleri bilip bilmemesinden ba-ğımsız olarak verilen garantiler ise, “objektif garanti” olarak adlandırılmak-tadır34.
Satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffüle ilişkin kanun hükümleri dü-zenleyici nitelikte olduğu için bu hususa ilişkin sorumsuzluk anlaşması yapı-labilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Kanundan doğan ayıba karşı tekeffül sorumluluğu tamamen kaldırılabileceği gibi kısmen de kaldırılabilir veya yukarıda belirtilen şekillerde sınırlandırılabilir. TBK m. 221 hükmüne göre, satılanın ayıplı olarak devrinde satıcının ağır kusurunun bulunduğu hallerde sorumluluğu kaldıran veya sınırlandıran anlaşmalar ge-çersiz olacaktır.
Sadece ayıba karşı tekeffüle ilişkin kanuni sorumluluğu kaldıran anlaş-maların, TBK m. 49 vd. ve TBK m. 112’den doğan sorumluluğu da ortadan kaldırıp kaldırmadığı ilgili sözleşme hükmünün güven teorisi ışığında yo-rumlanması suretiyle belirlenir35. Uygulamada genellikle pay devrine ilişkin sözleşmede alıcının sahip olduğu hakların sadece sözleşmede belirtilenlerden ibaret olduğu ve her ne ad altında olursa olsun başka bir talep ileri süremeye-ceğine ilişkin düzenlemelere (Sole Remedy Clauses)36 yer verilir. Bu tür genel sorumsuzluk kayıtlarının prensip olarak sadece ayıba karşı tekeffülden doğan talepleri değil, yarışan diğer talepleri de ortadan kaldırdığı kabul edilmekte-dir37. TBK m. 221 hükmünde olduğu gibi, TBK m. 114 hükmünde de, borçlu-nun ağır kusurundan doğan sorumluğu hariç, sorumsuzluk anlaşması yapılma-sına izin verildiğinden, TBK m. 112’den kaynaklanan taleplerin sözleşme ile devre dışı bırakılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır38. Türk-İsviçre
(34) Bisle, DStR 2003, s. 365. Doktrinde “katı garantiler-yumuşatılmış garantiler” if-adeleri de kullanılmaktadır; bkz. Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 41; Staudinger/
Beckmann, § 453 BGB, Rn. 110; MAH GmbH-Recht/Picot, § 21, Rn. 197.
(35) Meyer, s. 221; Giger, H. G.: Berner Kommentar VI/2/1/1: Obligationenrecht Art. 184–215, Bern 1980, Art. 199 OR, Rn. 24. Honsell’e göre ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu kaldıran ve geçerli olan anlaşmalar ayıba karşı tekeffülden doğan taleplerle yarışan diğer talepleri (TBK m. 49 ve 112’ye dayanan talepler ile culpa in contrahendodan doğan talepler) ortadan kaldırır; bkz. BSK OR I -Honsell, Art. 199, Rn. 6.
(36) Tschäni/Wolf, s. 119; Meyer, s. 222. (37) Meyer, s. 221.
hukukundaki hakim görüş, bu tür bir sorumsuzluk kaydının alıcının temel ha-tası nedeniyle sözleşmeyi iptal etme hakkını da ortadan kaldıracağını kabul et-mektedir39; zira eğer alıcı böyle bir sorumsuzluk kaydına rağmen sözleşmeyi akdediyorsa satım konusunun bazı nitelikleri taşımayabileceği ihtimalini göze alıyor demektir ve sonradan söz konusu niteliklerin mevcudiyetinin sözleşme yapma iradesinin olmazsa olmaz şartı niteliği taşıdığını ileri süremeyecektir. Buna karşılık ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluk tamamen değil de kıs-men kaldırılmışsa, örneğin sadece zaman ve içerik itibariyle bir sınırlama ön-görülmüşse veya satıcının sorumluluğu sadece belirli niteliklere özgü olarak sınırlanmışsa, alıcının bu sınırlamalar dışında kalan hususlar bakımından şart-ları varsa hata sebebiyle iptal hakkını kullanması mümkündür40. Hile sebebiy-le sözsebebiy-leşmeyi iptal etme hakkının sözsebebiy-leşmeysebebiy-le ortadan kaldırılması mümkün değildir. Esasen TBK m. 221 hükmü karşısında, hile durumunda ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluğun da kaldırılması mümkün değildir. Geçerli bir sorumsuzluk kaydının mevcudiyeti halinde alıcının ayıp teşkil eden olgulara dayanarak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını da talep edememesi gerekir; zira bu tür kayıtlar olumsuz uyarlama kaydı niteliği taşır ve olumsuz uyarlama kaydının varlığı uyarlama talebine engel teşkil eder41.
(39) Türk-İsviçre hukukundaki hakim görüş ayıba karşı tekeffül hükümlerinin hata hükümleriyle yarışabileceğini kabul etmektedir. Bu husus ve ileri sürülen diğer görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kanışlı, E.: İsviçre - Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kurulmasında Yanılma, İstanbul 2018, s. 437 vd.
(40) BGE 126 III 66; 91 II 279; Schenker, Unternehmenskauf, s. 443; Meyer, s. 222;
Tschäni/Diem/Wolf, s. 206; Giger, Art. 199 Rn. 25; Honsell, BSK OR I, Art. 199, Rn. 5; BSK OR I - Schwenzer, Art. 24, Rn. 33; Kanışlı, s. 453-454.
(41) Olumsuz uyarlama kayıtları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.
Jäggi/Gauch/Hart-mann, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zu
Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2015, Rn. 668 vd. Alman hukukunda ayıp hükümleri ile işlem temelinin çökmesine ilişkin § 313 BGB hükmü arasında bir yarışmanın söz konusu olmayacağı kabul edilmektedir. Alman Federal Mahkemesi, kanunun başka hükümlerde düzenlediği hususlar bakımından § 313 BGB hükmüne dayanarak sözleşmenin uyarlanmasının talep edilemeyeceğini, aksi takdirde söz konusu kanun hükümlerindeki risk paylaşımına ilişkin düzenlemenin boşa çıkacağını belirtmektedir. Dolayısıyla ayıp hükümlerinin uygulama alanına giren hususlarda, işlem temelinin çökmesine ilişkin § 313 BGB hükmünün uygulanması müm-kün değildir. Federal Mahkeme, ayıp sorumluluğunun sözleşmeyle devre dışı bırakıldığı du-rumlarda dahi § 313 BGB hükmünün uygulanamayacağını kabul etmektedir; bkz. BGH Urt. vom 26. Sept. 2018 – VIII ZR 187/17, ZfBR 2019, s. 30 vd., Rn.16. Ancak bu karara konu
IV. PAY DEVRİNDE KANUNİ TEKEFFÜL BORCU
Yukarıda belirtildiği üzere, pay devri işlemine ilişkin sözleşmelerde payları devralınan işletmenin malları, hesapları ve faaliyetlerine ilişkin husus-lar genellikle sözleşme ile ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, tekeffüle ilişkin kanun hükümleri devre dışı bırakıldığı için satıcının kanuni tekeffül borcu-nun bulunup bulunmadığı sorunu ortaya çıkmayacaktır. Dolayısıyla bu sorun pratikten ziyade teorik açıdan önem taşıyan bir sorundur. Sorunu karmaşık hale getiren husus, pay devrinin bir mal satımı değil de hak satımı niteliği taşımasıdır. Dolayısıyla mal satımına ilişkin ayıba karşı tekeffül hükümlerinin hak satımı bakımından uygulanıp uygulanamayacağı, doktrin ve içtihatlarda yoğun tartışmalara yol açmıştır.
1. Alman Hukukundaki Durum
2002 borçlar hukuku reformu öncesinde Alman hukukunda hak satı-mında satıcının tekeffül borcuna ilişkin özel düzenlemeler mevcuttu. Eski §§ 437 BGB hükümlerine göre bir alacağın veya diğer bir hakkın satımında, sa-tıcı, alacağın mevcudiyetinden sorumlu olup, borçlunun ödeme gücüne sahip
olan olayda bir limited şirketin hisselerini yarı yarıya elinde tutan iki ortak arasında yapılan bir satım sözleşmesi sonucunda bir ortağın % 50 oranındaki payının tamamını diğer ortağa devri söz konusu olmasına ve alıcının ortaklığın paylarının tamamına sahip olmasına rağmen, Federal Mahkeme bu işlemi bir işletme satımı olarak değil, hak satımı olarak değerlendirmiş ve mal satımında ayıba ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Somut olayda alıcı sonradan şirketin borçları nedeniyle iflasın eşiğinde olduğunu öğrenmiş ve ayıp iddiasında bulunmuştur. Sözleşmeyle satıcı alıcıya bazı garantiler vermiş, söz konusu garantiler dışında ayıptan dolayı sorumluluğu tamamen ortadan kaldırılmıştır. Alman Federal Mahkemesi bu kararında, satıcının ayıptan kaynaklanan sorumluluğunun sözleşmeyle tamamen ortadan kaldırılmasının, alıcının § 313 BGB hükmüne dayanarak uyarlama talep etme hakkını ortadan kaldırmayacağına hükmetmiştir. Federal Mahkemeye göre, gerçi sözleşme ile taraflardan birine yüklenen risklerin gerçekleşmesi halinde § 313 BGB hükmü uygulanmaz; ancak somut olayda taraflar arasındaki pay devir sözleşmesinde ortaklığın ekonomik durumuna ve bunun olumsuz sonuçlarına kimin katlanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır; Bkz BGH, ZBFR 2019, s. 30 vd., Rn. 45. Kararın bu noktadan eleştiri için bkz. Thiessen, J.: Anmerkung, JZ 2019, s. 575-576; Weigl, G.: MittBayNot 2019, s. 383; Hübner, L.: Urteilanmerkung, LMK 2019, 418487; karş. ayrıca Grunewald, B.: Klarheit in wesentlichen Punkten: Abwicklung eines Share Deal nach den Regeln des Rechtskaufs, BB 2019, s. 20. Federal Mahkemenin kabul ettiği çözümün alıcının lehine olduğu görüşünde Looschelders, D.: Mängelgewährleistung und Störung der Geschäftsgrundlage beim Kauf von GmbH-Anteilen, JA 2019, s. 384.
olmamasından sorumlu değildir. Ortaklık paylarının devri de bir hak satımı olarak nitelendirildiğinden, satıcının sadece devredilen ortaklık haklarının mevcudiyetinden sorumlu olduğu, buna karşılık payları devralınan işletmenin ayıplarından dolayı sorumlu olmadığı kabul edilmekteydi42. Bu düzenlemeler 2002 borçlar hukuku reformuyla kaldırılmıştır. Yeni § 453 f. 1 BGB hükmüne göre, mal satımına ilişkin hükümler, hakların ve diğer şeylerin satımına da kıyasen uygulanır. Ancak bu düzenlemeden sonra dahi Alman hukukundaki hakim görüş hak satımlarında satıcının sadece devredilen hakkın mevcudi-yetinden sorumlu olduğunu kabul etmektedir43. Satıcı devredilen hakkın elde edilebilir olup olmamasından veya hakkın ilişkin olduğu şeydeki ayıplardan sorumlu değildir; böyle bir sorumluluk yalnızca satıcı taahhütte bulunmuş ise söz konusu olacaktır44. Esasen düşünce dünyasının bir ürünü olan hakların, maddi mallarda rastlanan türden bir ayıp taşımasının işin niteliği gereği söz konusu olamayacağı ifade edilmiştir45.
Ancak doktrin ve içtihatlarda hakim olan anlayışa göre, eğer ortaklık paylarının devri hem objektif açıdan hem de tarafların niyetine göre ekonomik bakımdan işletmenin devri, yani mal satışı anlamını taşıyorsa, mal satışlarında ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlerin pay satışı bakımından da uygulanması mümkündür. Ortaklık paylarının tamamının veya tamamına yakınının devre-dilmesi halinde böyle bir durum söz konusudur. Bu tür durumlarda işletme ve sahip olduğu malvarlığı ortaklığa ait olarak kalmaya devam etmekle beraber, ortaklık paylarını devralan kişi, söz konusu ortaklık üzerinde kendi başına buyruk bir şekilde tasarrufta bulunma imkânı kazanmaktadır46. Ortaklık
pay-(42) Benzer bir düzenleme 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bir edim karşılığında alacağın temliki bakımından mevcuttu (m. 169). Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 191. maddesinde, alacağın bir edim karşılığında devrinde devredenin, sadece devir sırasında alacağın mevcudiyetini değil, ayrıca borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu da garanti ettiği düzenlenmiştir.
(43) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn.7/8; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 16 vd. (44) Huber, AcP 2002, s. 229 ff.; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 20 vd.; MünchKomm
BGB/Westermann, § 453, Rn. 11; Westermann, H. P.: Grundsätze zu den Ansprüchen eines beim
Kauf einer GmbH-Beteiligung enttäuschten Käufers DZWIR 2019, 202; BGH, ZBFR 2019, s. 33.
(45) Huber, AcP 2002, s. 229; Westermann, DZWIR 2019, s. 203; Fischer, M.: Die Haftung des Unternehmensverkäufers nach neuem Schuldrecht, DStR 2004, s. 279-280.
(46) OLG Köln, ZIP 2009, s. 2064; Grunewald, B.: Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf von Unternehmensanteilen, NZG 2003, s. 372; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn.
larının tamamının satılmadığı durumlarda, hangi oranda pay satılması halinde bir mal satımı niteliği taşıyan işletme satışının söz konusu olduğu hususunda görüş birliği yoktur47. Bir görüşe göre çoğunluk paylarının devri yeterlidir48. Bir diğer görüşe göre, ortaklık ana sözleşmesini değiştirmeye yeterli oranda payın devri gerekir; zira bu takdirde alıcı ortaklık üzerinde kontrol imkânına sahip olacaktır49. Başka bir görüş taraftarları ise, anonim ortaklıklar bakımın-dan azınlık pay sahiplerini sebep göstermeksizin ortaklıktan çıkarma (squeeze out) yetkisi veren % 95 oranında payın devredilmiş olması gerektiğini, çünkü ancak bu şekilde azınlık pay sahiplerinin genel kurulu toplantıya çağırma gi-rişimlerinin boşa çıkarılabileceğini ileri sürmektedir50.
Bir ortaklığın paylarından bir kısmına zaten sahip olan bir kimsenin paylarının, daha sonradan satın aldığı paylarla birlikte ortaklık üzerinde hâkimiyet kurmasına imkân sağlayan bir orana ulaşması halinde yukarıda be-lirtilen anlamda bir mal satımı niteliği taşıyan işletme satışının söz konusu ol-madığı kabul edilmektedir51. Dolayısıyla, bir ortaklık paylarının satışının bir hak satımı mı, yoksa mal satımı niteliği taşıyan işletme satışı mı olduğu ince-lenirken, alıcının sonuçta şirket üzerinde hakimiyet sağlayacak pay miktarına sahip olup olmadığı değil, yapılan pay satışının tek başına alıcıya bu imkânı sağlayıp sağlamadığı incelenecektir. Alman Federal Mahkemesi de 26 Eylül 2018 tarihli kararında, bir limited ortaklığın % 50 payına sahip olan bir orta-ğın, diğer ortağın % 50 elli payını da satın alması ve ortaklık paylarının tama-mına sahip olması durumunda, mal satışı niteliği taşıyan bir işletme devrinin değil bir hak satışının söz konusu olduğuna ve bu nedenle mal satışında ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlerin uygulanamayacağına karar vermiştir52.
32; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 101; jurisPK-BGB/Leible/Müller, § 453, Rn. 24;
Korch, JuS 2018, s. 523-524.
(47) Bu hususta ileri sürülen görüşler için bkz. BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 34;
BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 304 vd.; Beisel/Klumpp, § 16, Rn. 24.
(48) Beisel/Klumpp, § 16, Rn. 24.
(49) Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 101. (50) MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, § 453, Rn. 22.
(51) MünchKommBGB/Westermann, § 453 Rn. 22; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 101; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 325; Nassall, W.: Urteilanmerkung, NJW 2019, s. 150; karş. Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., Köln 2017, § 453 Rn. 21; Westermann, DZWIR 2019, 202.
Son yıllarda gittikçe artan oranda taraftar topladığı gözlenen başka bir görüşe göre ise, mal satımında ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlerin, sadece bir ortaklığın paylarının tamamının veya tamamına yakının devredil-diği durumlarda değil, bunun dışında kalan diğer her türlü pay satışlarında da uygulanması gerekir. Buna göre, bir pay satışı, alıcıya ortaklık üzerinde hakimiyet kurma ve ortaklığı yönetme yetkisi veren miktarda olmasa bile, payları devredilen ortaklığın malvarlığındaki herhangi bir malın, hakkın veya diğer bir şeyin ayıplı olması, aynı zamanda satılan payın da ayıplı olması an-lamına gelir. Bu görüş taraftarlarına göre, ortaklık paylarının kendi başlarına bir anlamı yoktur; paylar sadece ortaklığın ve ortaklığın işlettiği işletmenin üzerindeki haklara katılımı tecessüm ettirmektedir53. Ancak bu görüşe göre payların tamamı veya tamamına yakını devredilmese bile mal satımlarında ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanabilmesi için payları devredilen or-taklığın işlettiği işletmenin niteliklerine ilişkin taahhütte bulunulmuş olması, bu konuda bir anlaşmanın (Beschaffenheitsvereinbarung) yapılmış olması ge-rekir. Bu nedenledir ki, böyle bir anlaşmanın genellikle söz konusu olmadığı borsada yapılan alım satımlar veya borsa dışında yapılmış olmasına rağmen borsa fiyatı üzerinden yapılan işlemler bir hak satımı niteliği taşır ve mal satı-mında ayıba ilişkin hükümler uygulama alanı bulmaz54. Ancak Alman Federal Mahkemesi, yukarıda işaret edilen 2018 tarihli kararında bu görüşü açıkça reddetmiştir55.
2. Türk-İsviçre Hukuklarındaki Durum
İsviçre Federal Mahkemesi pay satımına taşınır satımına ilişkin hü-kümlerin uygulanabileceğini kabul etmektedir. Ancak kanuni tekeffül bor-cunun konusunu, payları devredilen ortaklığın malvarlığı değil, söz konusu payların bizatihi kendisi oluşturur. Ortaklık paylarının tamamının satılması
(53) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 42 vd., 58 vd., 566 vd.; MünchKommHGB/
Thiessen, § 25 Anhang, Rn. 112; Gaul, B.: Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf,
ZHR 166 (2002), s. 39; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 659 vd.
(54) MünchKommHGB/Thiessen, § 25 Anhang, Rn. 112; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 672-673; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 324.
(55) Yüksek mahkemeye göre, ekonomik mülahazalardan hareket eden bu görüş, sahip oldukları sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların sözleşmenin konusunun bir mal değil de hak olduğunu kararlaştırdığını gözden kaçırmaktadır; bkz. BGH Urt. vom 26. Sept. 2018 – VIII ZR 187/17, ZfBR 2019, Rn. 32.
halinde dahi satıcı sadece devredilen ortaklık paylarının mevcudiyetinden ve kapsamından sorumludur; ayrıca taahhütte bulunmuş olmadıkça söz konusu payların değerini olumsuz şekilde etkileyen hususlardan sorumlu değildir56. Buna göre, satıcının kanundan doğan ayıba karşı tekeffül sorumluluğu sadece, devredilecek pay senetlerinin fiziki olarak ayıplı olması, örneğin senet üzerin-de sahtecilik yapılması, pay senedinüzerin-de çizik ya da yırtıkların bulunması yahut senedin talon veya kupon gibi bazı unsurlarının eksik olması gibi durumlarda söz konusu olacaktır57. Öğretide pay senedinde söz konusu olabilecek bu tür fiziki ayıplara uygulamada pek rastlanılmadığına işaret edilmektedir58.
İsviçre Federal Mahkemesinin bu içtihadı doktrindeki hakim görüş tarafından eleştirilmektedir. Bir ortaklığın pay senetlerinin tamamının veya ortaklıkta kontrolü sağlayacak oranda kısmının devredilmesi durumunda, ta-raf iradelerinin aslında ortaklık tata-rafından işletilen işletmenin devrine yönelik olduğu, dolayısıyla söz konusu işletmedeki ayıpların aynı zamanda devredilen payların da ayıplı olmasına yol açtığı, bu nedenle de satıcının ayrıca taahhüt-te bulunmasa bile ayıba karşı taahhüt-tekeffül hükümlerine göre sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmektedir59. Bazı yazarlar ise, bu tartışmanın fazla bir pra-tik öneme sahip olmadığını, zira ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanmasa dahi, alıcının temel hatası nedeniyle iptal hakkını kullanma imkânına sahip ol-duğunun Federal Mahkeme tarafından da kabul edildiğini ifade etmektedir60.
(56) BGer v. 14.01.2013, 4A_321/2012, E. 4.2; BGE 79 II 155 E. 3; karş. ayrıca
Schönle, H.: Zürcher Kommentar Band/Nr. V/2a, Kauf und Schenkung, Erste Lieferung, Art.
184-191 OR, 3. Aufl., Zürich 1993, Art.184 OR, Rn. 62.
(57) OFK- Kren Kostkiewicz, OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 197 OR, Rn. 2; Schenker, Unternehmenskauf, s. 427.
(58) Schenker, Unternehmenskauf, s. 427.
(59) Bucher, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, s. 62; Giger, Art. Art.197 OR, Rn. 65 vd.; Schenker, Unternehmenskauf, s. 427-428;
Tschäni/Diem/Wolf , s. 191; Böckli, P.: Gewährleistungen und Garantien in
Unternehmenskauf-verträgen, in: Tschäni R. (Hrsg.), Mergers & Acquisitions I, Zürich 1998, s. 62 vd.;
Watter/Wi-eser, s. 153; Vischer, SJZ 2010, s. 129; aynı yazar, Garantien und verwandte Versprechen wie
Gewährleistungen, indemnities und covenants in Unternehmenskaufverträgen, SJZ 109/2013, s. 327; Esin, s. 88 vd.
V. PAY SATIMINDA AYIP KAVRAMI
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere bir ortaklığın paylarının satımı prensip olarak mal satımı değil hak satımıdır; ancak ortaklığın pay-larının tamamının veya tamamına yakınının devri halinde, ekonomik olarak bir işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle satımına benzer bir durum söz konusu olur. Bu tür durumlarda işletmenin ayıbı, söz konusu işletmeyi işleten ortaklı-ğın paylarının da ayıplı olması anlamını taşır ve satıcı bir işletmenin aktif ve pasiflerin satımında (asset deal) olduğu gibi sorumlu olur61.
Bir işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle devri halinde satıcının kanu-ni tekeffül borcunun kapsamı ve sonuçları bu çalışmanın kapsamı dışındadır. Aşağıda sadece ana hatları ile işletme satımında ayıp kavramı üzerinde du-rulacaktır; zira bu tür satımlarda ayıptan ne anlaşılması gerektiği doktrin ve içtihatlarda ilginç tartışmalara yol açmaktadır:
Alman hukukunda 2002 borçlar hukuku reformu öncesi dönemde, Alman Federal Mahkemesi işletme satımında son derece dar bir ayıp kavra-mından hareket etmekteydi. Yüksek mahkemeye göre, satım konusu şeyde hâlihazırda mevcut olan ve süreklilik arz eden fiili, hukuki veya ekonomik nitelikteki eksiklikler ayıp olarak nitelendirilebilir. Buna karşılık satım konu-su şeyin fiziki özellikleri dışında kalan hukonu-suslar, geçmişteki veya gelecekteki olaylar ya da işletmenin tamamen dışında kalan durumlar ayıba karşı tekeffül sorumluluğuna yol açmazlar. Örneğin ortaklığın geçmişte elde ettiği veya ge-lecekte elde edeceği kazançlara ilişkin bilgilerin veya bilançoya ilişkin rakam-ların doğru olmadığının anlaşılması halinde ayıptan söz edilemez. Geçmiş-teki olaylara ilişkin hususlar, uzun sayılabilecek bir döneme ilişkin olmaları kaydıyla, sadece nitelik vaadine konu olabilir62. Alman Federal Mahkemesi ayıp kavramına getirdiği bu tür sınırlamalarla işletme satımına ayıba karşı tekeffül hükümlerinden ziyade culpa in contrahendo sorumluluğunun esas-larının uygulanmasını sağlamak istemiştir. Ayıp hükümlerinin gerek alıcıya tanıdığı haklar gerekse zamanaşımı itibariyle işletme satımının özelliklerine uygun düşmediği ileri sürülmüştür63. Ancak 2002 reformuyla birlikte son
de-(61) Jauernig/Berger, § 453 BGB, Rn. 16c.
(62) BGH 8.2.1995, NJW 1995, s. 1547-1548.; BGH 12.11.1969, NJW 1970, s. 655. (63) NK-BGB/Büdenbender, Anh. II §§ 433–480, Rn. 62; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 555; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 30.
rece dar bir nitelik taşıyan bu tür bir ayıp kavramı lehine ileri sürülen gerek-çeler geçerliliğini yitirmiştir. Bugün doktrindeki hakim görüş daha geniş bir ayıp kavramından hareket etmektedir64. Buna göre işletme satımında ayıbın süreklilik arz etmesi şart olmayıp, hasarın intikali anında mevcut olması ye-terlidir65. Ayrıca sadece satım konusu şeyin fiziki özelliklerine ilişkin husus-lar değil, bunun dışında, hatta işletmenin tamamen dışında kalan durumhusus-lar da satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun kapsamına dahildir66. Keza geçmişteki olaylar da işletmenin halihazırdaki durumunu etkilediği ölçüde iş-letmenin tarihini ve dolayısıyla işiş-letmenin niteliklerinden birini teşkil eder67. Gelecekteki olaylara ilişkin hususlar genellikle garanti taahhütlerinin konu-sunu oluşturmakla beraber68, bazı yazarlara göre bu hususta da nitelik vaa-dinde bulunmanın önünde bir engel yoktur69. Bu husustaki açıklamalarımızı tamamlamadan önce ekleyelim ki, Türk/İsviçre hukuklarında ayıp kavramı bu şekilde dar yorumlanmamış; işletmenin değerini veya öngörülen kullanım amacına uygunluğunu ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan her türlü eksiklik ayıp olarak nitelendirilmiştir70.
TBK m. 219 (karş. Art. 197 OR; § 434 BGB) hükmüne göre satıcı sa-tım konusu şeyin vaat ettiği nitelikleri taşımamasından veya kullanım amacı bakımından alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran ya da azaltan ayıplardan sorumludur. Satım konusu şeyin kullanım amacının ne olduğu söz-leşme ile belirlenir; sözsöz-leşme ile bir belirleme yapılmamışsa olağan kullanım amacı esas alınır. Olağan kullanım amacı açısından bir ayıbın olup olmadığı
(64) BT-Drs. 14/6040, s. 242; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 135; Oetker/
Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 32; Korch, JuS 2018, s. 523; Zimmermann, AcP 213 (2013),
s. 666-667; Gaul, ZHR 166 (2002), s. 42; Aksi görüşte Huber, AcP 202 (2002), s. 224. (65) MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 23-24; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 579.
(66) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 580 vd.; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 33; Knott, H. J.: Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, NZG 2002, s. 251; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 667; Westermann, DZWIR 2019, s. 204.
(67) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 584; aksi görüşte BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 32.
(68) MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 34; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 39; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 32. Bkz. ayrıca yuk. dn. 22-23 civarı.
(69) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 586.
araştırılırken benzer türden malların taşıdığı ortalama özellikler esas alınacak-tır. İşletme satımlarında bu şekilde olağan bir kullanım amacının ve buna bağlı olarak objektif anlamda bir ayıbın söz konusu olup olamayacağı tartışmalara yol açmıştır. İşletme satımlarında ayıp hükümlerinin uygulama alanının culpa in contrahendo sorumluluğu lehine sınırlandırılması gerektiğini savunan ya-zarların argümanlarından birini de bu husus oluşturmaktadır. Bu görüş taraf-tarlarına göre, mallar bakımından olağan bir kullanım amacından ve bu amaca yönelik malın taşıması gereken standart özelliklerinden söz edilebilir. Ancak işletmeler bakımından bu tür standart özelliklerden, bir işletmenin olağan kullanım amacından söz edilmesi mümkün olmayıp, her bir işletmenin özel durumu itibariyle bir değerlendirilmeye tabi tutulması gerekir71. Dolayısıyla satıcının ayıp hükümlerine göre değil, işletmeye ilişkin olarak verdiği bilgiler nedeniyle culpa in contrahendo esasına göre sorumlu tutulması daha doğru olacaktır72. Ancak doktrindeki hakim görüş bu gerekçenin işletme satımların-da ayıp hükümlerinin uygulama alanının sınırlandırılmasına gerekçe olarak ileri sürülemeyeceği kanısındadır. Bu görüşü savunanlara göre, söz konusu güçlük işletme satımlarına özgü değildir; başka bazı mallar (örneğin ikinci el otomobil veya sanat eserleri) bakımından da olağan kullanım amacından ve standart özelliklerden söz edilememesine rağmen, bu husus söz konusu mal-lara ilişkin satımlarda ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Ayrıca işletmeler bakımından olağan kullanım amacın-dan ve standart özelliklerden söz edilemeyeceği iddiasının da abartılı olduğu, işletmenin taşıması gereken standart özelliklerin ilgili branşta bir karşılaştır-ma yapılarak tespit edilebileceği ifade edilmektedir73.
İşletme devrinde bir bütün olarak işletmenin değil de, işletmenin mal-varlığında yer alan mallardan sadece bir veya bir kaçının ayıplı olması halinde ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı sorunu orta-ya çıkar. Azınlıkta kalan bir görüşe göre, işletmenin malvarlığında yer alan
(71) Huber, AcP 202 (2002), s. 212-213; Weitnauer, W.: Der Unternehmenskauf nach neuem Kaufrecht, NJW 2002, s. 2514; Tschäni/Diem/Wolf, s. 188.
(72) Huber, AcP 202 (2002), s. 212-213.
(73) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 588; MünchKommHGB/Thiessen, § 25 Anhang, Rn. 64; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 150; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 36; Zimmermann, AcP 213 (2013), s. 675; karş. ayrıca Schenker, Unternehmenskauf, s. 424-425.
münferit bir unsurun ayıplı olması halinde dahi, alıcı ayıba karşı tekeffül hü-kümlerine dayanarak satıcıya başvurma hakkına sahiptir74. Ancak doktrin ve içtihatlardaki hakim görüş, haklı olarak, işletme satımın ayıplı olup olmadığı değerlendirilirken işletmenin bir bütün olarak göz önünde tutulması gerekti-ğini kabul etmektedir. Bu görüş taraftarlarına göre sadece ortaklık paylarının satışında değil, “asset deal” durumunda dahi, satım sözleşmesinin konusunu münferit bazı malların toplamı değil, bu malların birbiriyle ilişkilendirildi-ği işleyen bir ekonomik bütünlük oluşturmaktadır. Dolayısıyla satıcının ayıp nedeniyle alıcıya karşı sorumlu olması için işletmenin malvarlığına dahil un-surlardan birinin ayıplı olması yeterli değildir; işletmenin malvarlığına dahil münferit bir maldaki ayıbın işletmenin bütününü etkileyen bir nitelik taşıması gerekir75. Aksi takdirde, örneğin 100 tırdan oluşan bir filoya sahip nakliye firmasının satımı halinde, tırlardan birinde bir arızanın mevcut olması ve ta-şıma işlerinde kullanılamaması; keza büyük bir işletmenin satışına ilişkin bir sözleşmede bir sandalyenin ayıplı olması halinde dahi, alıcı satıcıya karşı ayı-bın giderilmesi, bedel indirimi veya tazminat gibi hakları kullanabilecektir ki, böyle bir sonuç pratik olmadığı gibi, işletme satımının niteliği ile de bağdaş-maz76.
İşletmenin malvarlığındaki şeylerden veya haklardan birinin ayıplı ol-masının ne zaman bir işletmenin tamamını etkileyeceği ve işletme satışını bir bütün olarak ayıplı hale getireceği konusunda değişik görüşler ileri sürül-mektedir77. Bir görüşe göre, münferit bir şeydeki ayıbın işletmenin normal işleyişinde aksamaya yol açması, işletmenin ekonomik amaçlarına
ulaşması-(74) Staudinger/Matusche-Beckmann, § 434 BGB, Rn. 184; Bazı sınırlamalarla da olsa aynı yönde Erman/Grunewald, § 434 BGB, Rn. 44.
(75) BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 29; Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn.37; Staudinger/Beckmann, § 453 BGB, Rn. 150; MüKoHGB/Thiessen Anh. § 25, Rn. 82;
MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 24 f.; Canaris, § 8, Rn. 35; Gomille, C.: Das Schuldrecht
des Unternehmenskaufs, JA 2012, s. 491; OLG Köln ZIP 2009, s. 2064-2065; BGH NJW 1979, s. 33; BGH NJW 1995, s. 1549; Tschäni/Diem/Wolf, s. 187-188; Schenker, Unternehmenskauf, s. 424; Böckli, s. 65; Watter/Wieser, s. 155-156; Amstutz, ST 12/02, s. 1110; Esin, s. 119-120. Çeşitli ayrımlar yaparak benzer görüşte BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 616 vd.
(76) Gomille, JA 2012, s. 491; Korch, JuS 2018, s. 523; BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 29.
(77) Bu konuda ileri sürülen görüşler hakkında toplu bilgi için bkz. BeckOGK-BGB/
na engel olacak nitelik taşıması gerekir78. Başka bir görüşe göre, söz konusu münferit ayıbın, bir bütün olarak işletmenin değeri79 veya bilanço rakamları üzerinde80 olumsuz etkide bulunması gerekir. Bu konuda daha da ileri giden ve fazla taraftar bulmayan bir anlayışa göre ise, söz konusu münferit ayıbın işletmenin ekonomik temelini sarsan bir nitelik taşıması gerekir81.
Hemen belirtelim ki bu görüş çerçevesinde, alıcının sadece bir bütün olarak işletme satımı bakımından ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kul-lanamayacağı, buna karşılık söz konusu ayıplı eşya bakımından bu haklarını kullanabileceği sanılmamalıdır. Satıcı ayrıca taahhütte bulunmuş olmadıkça, ayıplı olan münferit mal bakımından da ayıp hükümlerinin uygulanması söz konusu olmayacaktır82. Ayrıca işletme satımlarında satım sözleşmesinin ko-nusunu tek tek işletmenin malvarlığında yer alan değerler değil de bizatihi işletmenin kendisi oluşturduğu için, birden fazla mal veya parça birlikte sa-tılmış olup da bunlardan bazılarının ayıplı olması halinde dönme hakkının kullanılmasını düzenleyen TBK m. 230 hükmü işletme satımında uygulama alanı bulmayacaktır83.
(78) OLG Köln ZIP 2009, s. 2065; Gomille, JA 2012, s. 491. (79) BeckOK-BGB/Faust, § 453, Rn. 29.
(80) MüKoHGB/Thiessen, HGB Anh. § 25, Rn. 80; karş. ayrıca Gomille JA 2012, s. 491; Korch, JuS 2018, s. 523; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 620.
(81) OLG Köln, ZIP 2009, s. 2065-2066. Aksi görüş için bkz. Oetker/Vossler, Anh. §§ 25–28 HGB, Rn. 37; MüKoHGB/Thiessen, Anh. § 25, Rn. 82; MüKoBGB/Westermann, § 453, Rn. 28; Canaris, § 8, Rn. 36-38.
(82) BeckOGK-BGB/Wilhelmi, § 453, Rn. 629; aksi görüşte Erman/Grunewald § 434 BGB, Rn. 44.
KAYNAKÇA
Amstutz, T.: Ausschluss der Gewährleistung von Sachmängeln beim
Unternehmenskauf, Ausschluss wegen Kenntnis oder Kennensollen von Sachmängeln, ST 12/02 S. 1109 vd.
Arıcı, M. F.: Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul 2008.
BeckOGK-BGB/…..: Beck-online Grosskommentar, BGB, (Stand: 01.07.2019). Beisel, W./Klumpp, H. -H.: Der Unternehmenskauf, 7. Aufl., München 2016. Bisle, M.: Gewährleistungs- und Garantieklausel in Unternehmenskaufverträgen,
DStR 2013,s. 364 vd.
Böckli, P.: Gewährleistungen und Garantien in Unternehmenskaufverträgen, in:
Tschäni R. (Hrsg.), Mergers & Acquisitions I, Zürich 1998, s.59 vd.
BSK OR I -…: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationenrecht I,
hrsg. Von Honsell/Vogt/Wiegand, 6. Aufl., Basel 2015.
Bucher, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich
1988.
Canaris, C. W.: Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006. Cengil, M. F.: Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 2018. Çelikboya, K.: Ticari işletmenin Devri, İstanbul 2017.
Engelhardt/v. Maltzahn: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl., Köln 2017.
Eren, F.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2017. Erman/…..: BGB, 15. Aufl., Köln 2017.
Esin, İ. G.: Sachmangelhaftung beim Unternehmenskauf nach deutschem
und türkischem Kaufrecht unter besonderer Berücksichtigung der Verkäuferpflichten, Frankfurt a.M. 1998.
Fischer, M.: Die Haftung des Unternehmensverkäufers nach neuem Schuldrecht, DStR 2004, s.276 vd.
Flener, L.: To guarantee or not to guarantee: that‘s the question; die Gewährleistung
beim Unternehmenskauf, Handbuch Mergers & Acquisitions : rechtliche und steuerliche Optimierung; ausgewählte Fragen der Bewertung und Finanzierung, Wien 2007, s. 602 vd.
Gaul, B.: Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, ZHR 166 (2002), s.
36 vd.
Giger, H. G.: Berner Kommentar VI/2/1/1: Obligationenrecht Art. 184–215, Bern
1980.
Gomille, C.: Das Schuldrecht des Unternehmenskaufs, JA 2012, s. 487 vd.
Grädler, T./Wehlage, K. K.: Anglizismen in der Unternehmenstransaktion, JuS
2019, s. 109 vd.
Grossmann, K./Mönnich, U.: Warranty&Indemnity Insurance, Die Versicherbarkeit
von Garantierisiken aus Unternehmenskaufverträgen, NZG 2003, s.708 vd.
Grunewald, B.: Rechts- und Sachmängelhaftung beim Kauf von Unternehmensanteilen,
NZG 2003, s. 372 vd.
Grunewald, B.: Klarheit in wesentlichen Punkten: Abwicklung eines Share Deal
nach den Regeln des Rechtskaufs, BB 2019, s. 20.
Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2012.
Hilgard, M. C.: Der Freistellungsanspruch beim Unternehmenskauf, BB 2016, s.
1218 vd.
Huber, U.: Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, AcP 202
(2002), s. 179 vd.
Isler, P. R.: Verjährung und Verwirkung von Gewährleistungsansprüchen, Mergers &
Acquisitions IX, Zürich 2007, s. 1 vd.
Jäggi/Gauch/Hartmann: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Obligationenrecht, Kommentar zu Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2015.
Jauernig/…..: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 17. Aufl., München 2018. jurisPK-BGB/...: juris PraxisKommentar BGB, 8. Aufl. 2017.
Kanışlı, E.: İsviçre - Türk Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kurulmasında
