Sahibi Ankara Barosu adına Av. Metin FEYZİOĞLU Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Av. Ramiz Erinç SAĞKAN Teknik Danışman
Av. Orhan ŞİMŞEK Yayın Kurulu Başkanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN
Editör
Yrd. Doç. Dr. Serhat Sinan KOCAOĞLU
Yayın Kurulu Av. İbrahim AKGÜL
Av. Şerafettin AKKAYA Av. Melih AKKURT Av. Zeynep ALEMDAROĞLU Av. Hasan Oğuz ALTINKAYNAK
Av. Tuğba Gül ATEŞ Av. M. Fatih ÇALIŞKAN
Av. Şamil DEMİR Av. Erdem EKMEKÇİ
Av. Oğuz Emre KILIÇ Av. Kumru KILIÇOĞLU Av. Yasemin OĞUZ
Av. Salih ÖNDER Av. İlknur Sezgin TEMEL
Av. Zennure TOKGÖZ Av. Gülşah YEŞİLOĞLU Av. Mustafa Bayram MISIR
Av. Göksel YÜKSEL
Grafik – Tasarım Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi:
2011 Baskı ve Cilt Başak Matbaacılık
Macun Mah. Anadolu Bulv. No: 5/15 Ostim–Yenimahalle /ANKARA (0.312) 397 16 17
İletişim Adresi
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr
Serkan Dr.
AKKAYA, Mustafa Prof. Dr.
AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr.
AKINCI, Müslüm Doç. Dr.
AKSAR, Yusuf Prof. Dr.
ARAT, Tuğrul Prof. Dr.
ARKAN, Sabih Prof. Dr.
ARSLAN, Çetin Doç. Dr.
ARSLAN, Ramazan Prof. Dr.
ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr.
ASLAN, Zehrettin Prof. Dr.
ASLAN, Zühtü Prof. Dr.
AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr.
ATAY, Ethem Prof. Dr.
AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr.
B
BAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr.
BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr.
BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr.
BAYKAL, Sanem Doç. Dr.
BELEN, Herdem Doç. Dr.
BIÇAK, Vahit Prof. Dr.
C-Ç
CENTEL, Nur Prof. Dr.
CENTEL, Tankut Prof. Dr.
CİN, Halil Prof. Dr.
ÇAĞAN, Nami Prof. Dr.
ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr.
ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr.
ÇETİNER, Selma Prof. Dr.
ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr.
D
DOĞAN, Murat Prof. Dr.
DEMİR, Mehmet Doç. Dr.
DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr.
DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr.
E
ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr.
ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr.
EREN, Fikret Prof. Dr.
ERGİL, Doğu Prof. Dr.
ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr.
ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr.
EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr.
ERTEN, Rıfat Doç. Dr.
ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr.
F
FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr.
FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr.
G
GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr.
GÖLE, Celal Prof. Dr.
GÖNENÇ, Levent Doç. Dr.
GÜNAL, Nadi Prof. Dr.
GÜNDAY, Metin Prof. Dr.
GÜNEYSU, Gökhan Dr. iur.
GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur.
GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr.
GÜVEN, Kudret Prof. Dr.
H-İ
HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr.
HAKERİ, Hakan Prof. Dr.
HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr.
İNAN, Ali Naim Prof. Dr.
İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr.
K
KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr.
KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr.
KAPLAN, İbrahim Prof. Dr.
KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr.
KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr.
KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr.
Bülent Yrd. Doç. Dr.
KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr.
KOCAMAN Arif B. Prof. Dr.
KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr.
KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur.
KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr.
KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr.
KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr.
KUÇURADİ, İonna Prof. Dr.
KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr.
M
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr.
MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr.
O-Ö
ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr.
ONAR, Erdal Prof. Dr.
OZANSOY, Cüney Doç. Dr.
ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr.
ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr.
ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr.
ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr.
ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr.
ÖZEN, Muharrem Prof. Dr.
ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr.
ÖZKAN, Işıl Prof. Dr.
ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr.
P
PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr.
R
RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
S-Ş
SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr.
SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr.
SOYASLAN, Doğan Prof. Dr.
Cumhur Prof. Dr.
ŞEN, Murat Prof. Dr.
ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr.
T
TAN, Ayhan Prof. Dr.
TANRIVER, Süha Prof. Dr.
TEKİNSOY, M. Ayhan Dr.
TERCAN, Erdal Prof. Dr.
TEZCAN, Durmuş Prof. Dr.
TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr.
TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr.
TOROSLU, Nevzat Prof. Dr.
TURANBOY, Asuman Prof. Dr.
TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr.
U-Ü
ULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr.
USAN, Fatih Prof. Dr.
UYGUR, Gülriz Doç. Dr.
ÜNVER, Yener Prof. Dr.
ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr.
ÜZÜLMEZ, İlhan Doç. Dr.
Y
YENGİN, Halisan Dr. iur.
YILDIRIM, Turan Prof. Dr.
YILMAZ, Ejder Prof. Dr.
YONGALIK, Aynur Prof. Dr.
YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur.
Z
ZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr.
veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmama- sı/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatla- rında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak [email protected] adresine gönderil- melidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma bi- çiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettik- ten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Dergiye gön- derilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönder- diği şekliyle yazısına “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazı- nın Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Öz, Anah- tar Kelimeler, Makalenin İngilizce Başlığı, Abstract, Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir.
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çer- çevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazı- lar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanma- sına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunma- yan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların ka- bulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımla- mak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
13. Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında he- men reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya ha- kemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlanması gereklidir.
Tutuklama Tedbirine İlişkin Sorunlar � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 17
Doç. Dr. Tuğrul KATOĞLU
Şike Suçu � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �35
Doç. Dr. Devrim GÜNGÖR
İdari Yargıda Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Alternatif Mekanizma Olarak Zorlayıcı Para Cezası � � � � � � � � � � � � � � � � � � �45
Yrd. Doç. Dr. Bülent KENT
Futbol Şirketlerinin Halka Açılması � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 67
Dr. Necip Kağan KOCAOĞLU, Esq.
Türk Hukukunda İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği:
406 ve 5809 Sayılı Kanunlar Açısından Değerlendirilmesi � � � � � � � 111
Dr. T. Ayhan BEYDOĞAN
Elektronik Tebligatın Kalitatif Yöntemle İncelenmesi � � � � � � � � � � � � 137
Yrd. Doç. Dr. Özlem TÜZÜNER
İlkel Cezalar ve Fiziksel Cezanın Başlıca Türleri � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 161
Harry Elmer BARNES – Negley K. TEETERS Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN
Suçluların Geri Verilmesinde Vatandaşlığın Rolü ve Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci Maddesinin Geri Verme Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 177
Dr. Ahmet ULUTAŞ
Denizde Yolcu Taşıma Sözleşmesinde Taşıyanın Sorumluluğunun Sınırı � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 211
Av. Salih ÖNDER
Vicdani Ret Hakkı � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 239
Arş. Gör. Hande Seher DEMİR
Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 285
Arş. Gör. Fahri Gökçen TANER
Kabuledilebilirlik Ölçütü� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 319
Yrd. Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ
Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler II � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 333
Av. Şamil DEMİR
Ceza Adaleti Usul Hukuku İlişkisi Ve Vicdani Kanaat � � � � � � � � � � � � � � � � 351
Av. Ali KOYUNCU
Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin
Başlangıcı Ve Hukuki Niteliği � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 371
Volkan SIRABAŞI
Yeni Yıl Kararları ile İlgili Sorun � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 381
Anna RAPPAPORT
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231� Maddesi Gerçekten
Sanığın Lehine Mi? � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 387
Av. Can LAFCI
H
ukuk devleti, tüm bireylerin vazgeçilmez güven- cesidir� Hukuk devleti olabilmenin temel koşul- larından biri ise elbette çoğulcu demokrasinin varlığıdır�Hukuk kurallarının çağın gereklerine uygun olmadığı, toplumsal barışı ve huzuru sağlayamadığı, keyfi ve adil olmayan uygulamaların can yaktığı toplumlarda, devlete güven giderek eksilir�
Hukuk devleti ve çoğulcu demokrasi yalnızca özgür- lüklerin teminatı değildir� Sadece bir hukuk devletinde ve demokraside güvencesini bulan düşünceyi açıklama, basın ve örgütlenme özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlükler, toplumun otoriter yöntemlerle değil, ortak akılla yönetil- mesini sağlar� Hak ve özgürlüklerinden vazgeçen, demok- rasiyi, hukuk devletini ve çoğulcu demokrasiyi yaşatmayı başaramayan toplumlarda, o toplumların devletlerinin bağımsızlığı da tehlikeye girer�
Bugün ülkemizin içinde bulunduğu koşullar dikkate alındığında, hukukun ve çoğulcu demokrasinin temel unsurlarının bilinmesine ve herkesçe içselleştirilmesine her zamankinden daha çok ihtiyacımız olduğu açıktır�
Yargı, bir “öç alma” mekanizması değildir� Öç alandan, gün gelir öç alınır� Ancak öç almaların birbirini takip ettiği bu kısır döngü kırılmadığı sürece, zalimlerin ve mazlum- ların adları değişir, mezalim devam eder�
Demokrasiden vazgeçenler, istikrardan da vazgeçtik- lerini işsiz kaldıklarında anlarlar�
Demokrasi için mücadele etmeyenler, eleştiri haklarını kullandıkları için adli ve idari yaptırımlara uğradıklarında, özgürlüklerinden çoktan vazgeçmiş olduklarını görürler�
Çözüm, haksızlığın kimden geldiğine, haksızlığa kimin uğradığına bakmaksızın, haksızlığın karşısında durmaktır�
Çözüm, herkes için adil yargılamadır�
Çözüm, hukuk devleti ve demokrasidir�
Saygılarımla�
Avukat Metin FEYZİOĞLU Ankara Barosu Başkanı
Tutuklama Tedbirine
İlişkin Sorunlar
Doç. Dr. Tuğrul KATOĞLU*
Ö Z
Ceza muhakemesi alanında koruma tebirleri, bireylerin yaşamlarına yönelik ciddi müdahaleler oluşturmaktadır. Bu tedbirler arasında tutuklama tedbiri, şüpheli ya da sanığın özgürlüğüne yönelir ve en ağır olanıdır. Tutuklama cezalandırma değildir.
Bu tedbirin sadece kanunlara uygun olarak uygulanması bir zorunluluktur. Bir koruma tedbiri olarak tutuklamaya ilişkin güncel sorunlar kimi zaman kanuni düzenlemelerden, kimi zaman da uygulamadan kaynaklanmaktadır. Anayasa’nın tutuklama nedenlerinin öngörüldüğü 19. maddesinin doğrudan uygulanabilir nite- liği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinden kaynaklandığı düşünülen sorunların çözülmesine hizmet edecektir.
Anahtar Kelimeler: Tutuklama, tutuklamanın koşulları, tutuklulukta geçecek süre, tutukluluğun denetlenmesi, tazminat.
P r obl e m s C on c e r n i n g A r r e s t
A B S T R A C T
Protective measures in criminal procedure represent a major intervention in indi- viduals lives. Among those, arrest is the most coercive protective measure in terms of infringing suspect’s individual liberty. Arrest is not a punishment. This measure should only be applied in accordance with laws. Actual problems concerning arrest as a criminal procedure protective measure arise from both, the present legislation and it’s application by the courts and judges. Direct applicability of Article 19 of the Turkish Constitution would prevent problems arising from the Law of Criminal Procedure’s controversial but not unconstitutional provisions.
Keywords: Arrest, conditions for arrest, time limits of arrest, control of decisions concerning arrest, suing for damages for wrongful arrest.
Giriş
T
utuklama tedbiri sadece son yıllarda değil, uzunca bir süredir tartışılan başlıca muhakeme hukuku kurumlarındandır� Ceza muhakemesinin yapılabilmesi, muhakeme sonucunda verilmesi muhtemel olan mahku- miyet hükmünün infaz edilebilmesini güvence altına almak amacına yönelik olan bu tedbire, kamuoyunu yatıştırmak, genel önleme, ikrara zorlama, misilleme, peşin ceza amaçlarıyla da başvurulabildiği tespit edilebilmektedir[1]�Sadece kamuoyuna sıkça yansıyan yargılamalarda değil birçok ceza soruş- turma ve kovuşturması bakımından tutuklama tedbirine rahatlıkla başvurulabil- diği görülmektedir� Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlatılarak yayınlanan 10 Ağustos 2010 tarihli Tutuklama Raporu’ndaki verilere göre, 2010 yılı Mart Ayı esas alındığında ceza ve tutukevlerinde bulunanların %51’i tutuklu, %49’u hükümlülerden oluşmaktadır[2]� Bu veriler, tutuklama tedbirine çok yaygın biçimde başvurulduğunu, geçici bir tedbirden çok peşin ceza anlayışına yaklaşıl- dığını, adli kontrol seçeneklerinden yeterince yararlanılmadığını göstermektedir�
Resmi olarak onaylatılması mümkün olmamakla birlikte, kimi soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamında tutuklama kararı verilmemesinin başlıca nedenleri arasında ceza ya da tutukevlerinde yer olmaması gösterilebilmektedir�
Yani fizik koşulların olanak vermesi durumunda tutuklama oranının yükseleceği öngörülebilir�
Tutuklama tedbirine ilişkin uygulamadan kaynaklanan sorunlar olduğu gibi bu tedbire ilişkin düzenlemelerden kanuni düzenlemelerden kaynaklanan sorunlar da vardır� Bu sorunların bir kısmının hukuk düzeninin sağladığı ola- naklarla aşılması mümkün iken bir kısmının mutlaka değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi zorunludur�
Bu çalışmada, öncelikle tutuklama tedbirinin düzenlenmesine ilişkin belli başlı sorunlar ele alınacak, ardında da uygulamada karşılaşılan başlıca sorunlara değinilecektir�
[1] Bkz� Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, İstanbul, Beta, 1992, s� 5-7�
[2] Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Tutuklama Raporu, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2010, s� 18�
I. TUTUKLAMA TEDBİRİNE İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELERDEN KAYNAKLANAN SORUNLAR
1. Genel Olarak
Tutuklama tedbiri bakımından dile getirilen eleştirilerin önemli bir bölümü uygulamaya yönelik olmakla birlikte, söz konusu tedbire ilişkin sorunlu kanuni düzenlemeler de bulunmaktadır� Bu sorunların bir kısmının yine mevcut bazı hukuksal düzenlemelerden hareketle aşılması mümkün olmakla birlikte, mutlaka değiştirilmesi gereken düzenlemeler de bulunmaktadır�
2. Tutuklama Tedbirinin Koşulları İle İlgili Sorunlar
Bilindiği gibi, tutuklama kararı verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması, şüpheli ya da sanığın kaçması, saklanması ya da kaçacağı şüphesini uyandıran olguların varlığı, delillerin karartılması, tanık ya da başka kişilere baskı yapılması olasılığına işaret eden somut verilerin bulunması gerekir� Bunun yanı sıra tutuklama yasağı bulunmamalı, adli kontrole başvurulabilecek durumlarda tutuklama kararı verilmemelidir�
Yine bilindiği gibi, CMK’nun 100� maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan suçlar bakımından, bu suçların işlendiği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması halinde, tutuklama nedeninin varsayılabileceği öngörülmüştür�
Öncelikle fıkrada sayılan suçlar bakımından da bu suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphenin bulunması ve bu durumun somut olgularla kanıtlanması gerekir� Üçüncü fıkrada bu koşula açıkça yer verilmiştir� Öte yandan tutuk- lama kararı verilebilmesi için bulunması gereken şüphe sebepleri, Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesi için yeterli olan şüphe nedenlerinin ötesinde bir yoğunlukta olmalıdır� Kanun’un 170� maddesinde, kamu davası açılması bakımından delillerin “yeterli şüphe” oluşturması aranırken, 100�
maddeye göre, tutuklama kararı verilebilmesi için yeterli şüphenin ötesinde
“kuvvetli suç şüphesinin varlığı” somut olgularla saptanmalıdır[3]� AİHS sistemi ve AİHM kararları da değerlendirildiğinde görüleceği gibi, mutlaka şüpheli ya da sanığın söz konusu suçu işlediği yönünde makul bir kuşku, yani objektif bir
[3] Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15� B�, İstanbul, Beta, 2006, s� 758� Aynı yönde Bkz� Nevzat Toroslu, Metin Feyzioğlu; Ceza Muhakemesi Hukuku, 7� Bası, Ankara, Savaş, s� 217;
Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan erdem, Özge Sırma, Yasemin F� Saygılar, Esra Alan; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3� B�, Ankara, seçkin, 2010, s� 403�
gözlemciyi, bu kişinin suç işlediği konusunda ikna etmeye elverişli yoğunluktaki bir kuşku aranacaktır[4]�
Bununla birlikte, CMK m� 100/f� 3’te öngörülen suçlar bakımından kaçma ya da delilleri karartma koşulları açıkça aranmamıştır� Söz konusu düzenleme, bu suçlar bakımından yürütülen muhakeme faaliyetinde kategorik olarak tutuklamaya karar verilmesi sonucunu doğurabilmektedir� CMK m� 100/f�
3’teki suçlar bakımından sanki tutuklamanın kural olarak anlaşıldığı yönünde izlenim oluşmaktadır�
Gecikmede tehlike, haklı görünüş ve orantılılık muhakeme tedbirlerinin ortak koşulları arasındadır� 100� maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenlemede, gecikmede tehlikeye yer verilmemiştir� Bununla birlikte, söz konusu koşulun bir ortak koşul olduğu ve bu suçlar bakımından da aranması gerektiği kabul edilmelidir�
Söz konusu fıkrada öngörülen düzenlemenin “aksi kabul edilebilir bir karineden ibaret” olduğu ve bu suçlara ilişkin olarak yürütülen muhakemelerde de hakimlerin, gerekçelendirmek kaydıyla şüpheli ya da sanıkların kaçma- yacağı ya da delilleri karartmayacağı kanaatiyle tutuklama kararı vermemesi mümkündür[5]� Nitekim, fıkrada, tutuklama nedeninin “varsayılacağından”
değil “varsayılabileceğinden” bahsedilmektedir� Bununla birlikte, uygulamada bu hükmün adeta tutuklama zorunluluğu olarak anlaşıldığı gözlenmektedir[6]�
Öte yandan, 100� maddenin üçüncü fıkrasında gecikmede tehlikeye yer verilmemiş olması gerekçesinden hareketle, fıkrada sayılan suçlar bakımından kategorik olarak tutuklama kararı verilmesi Anayasa’nın 19� maddesine de aykırıdır�
A�Y� m� 19/f� 3’te “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir” denmektedir� Anayasa’da gecikmede tehlike koşuluna yer verilmiştir� Söz konusu anayasa hükmü doğrudan uygulanabilir niteliktedir� Hükümde öngörülen bu koşul, 100� maddenin üçüncü fıkrasında sayılan suçlar söz konusu olduğunda da gözetilmeli, gerçekleştiği somut olgu- larla kanıtlanmalıdır�
Anayasa’nın 19� maddesinin doğrudan uygulanabilir nitelikte olması ve CMK’nun 100� maddesinin üçüncü fıkrasının da anayasaya uygun olarak yorumlanması sayesinde, söz konusu fıkrada bir değişiklik yapılmaksızın gecik- mede tehlike koşulunun gözetilmesi mümkündür� Öte yandan, muhakeme
[4] T� Raporu, s� 26�
[5] Toroslu, Feyzioğlu; s� 220�
[6] Bkz� Nur Centel, Hamide Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, 7� B�, İstanbul, Beta, 2010, s� 341�
tedbirlerinin ortak bir koşulu olması nedeniyle, gecikmede tehlikenin, açık kanuni düzenleme bulunmayan durumlarda da dikkate alınması zorunludur�
Fıkrada öngörülen, tutuklama nedeninin varsayılabileceği yönündeki ifadede de, ilgili suçlar bakımından tutuklama tedbirine başvurulmasının kural haline getirilmediğini göstermektedir� Ancak tutuklama kararı verilmesinde doğru uygulamayı teşvik bakımından, 100� maddenin üçüncü fıkrasında sayılan suçlar için de delilleri karartma ya da kaçma şüphesinin varlığı fıkra metninde bir koşul olarak açıkça kabul edilmelidir�
3. Adli Kontrolün Kapsamının Yeterince Geniş Olmamasından Kaynaklanabilecek Sorunlar
CMK m� 109 gereği, ancak üst sınırı üç yıl ya da daha az hapis cezasını gerektiren bir suç nedeniyle yürütülen bir soruşturmada adli kontrole başvu- rulabilir� Bunun istisnası yurt dışına çıkışın kısıtlanmasıdır� Bu düzenleme ile hakimlerin, tutuklama kararı vermeye zorlandıkları düşünülebilir� Ancak bu değerlendirme yurt dışına çıkış yasağı bakımından geçerli değildir� Bu yasak, daha ağır ceza gerektiren suçlar dolayısıyla sürdürülen soruşturma ve kovuş- turmalarda da uygulanabilir�
Yapılacak kanuni düzenlemelerle adli kontrol tedbirler demetinin uygulama alanını genişletmek, tutuklama kararı ile tutuksuz yargılama arasına sıkışan hakimlerin adli kontrole başvurmalarını kolaylaştıracak, aynı zamanda tutuk- lama tedbiri bakımından da aranan orantılılık koşulunun yerine getirilmesine hizmet edecektir�
4. Tutuklulukta Geçecek Süreye İlişkin Düzenleme İle İlgili Sorunlar Bilindiği gibi, tutuklulukta geçecek süre CMK’nun 102� maddesinde düzenlenmiştir� Tutuklama sürelerinin hesabı ile ilgili olarak maddenin yorumu bakımından farklı görüşlerin dile getirildiği görülmektedir� Özel yetkili ağır ceza mahkemeleri bakımından bu tartışmanın daha da yoğunlaştığı gözlenmektedir�
102� maddenin ilk fıkrasında ağır ceza mahkemelerinin madde yönünden yetkisine girmeyen işlerde en uzun tutukluluk süresi bir yıl olarak kabul edil- miş, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabileceği kabul edilmiştir� Bu durumda süre en çok bir buçuk yıl olabilecektir�
İkinci fıkrada, ağır ceza mahkemelerinin madde yönünden yetkisine giren işler bakımından tutuklulukta geçecek süre düzenlenmiştir� Buna göre, ağır ceza mahkemesinin madde yönünden yetkisine giren işlerde tutukluluk süresi en çok iki yıl olabilir� Bununla birlikte, zorunlu hallerde gerekçe gösterilmek koşuluyla bu süre en fazla üç yıl daha uzatılabilir� Bu fıkranın sonucu, tutuk- lulukta geçecek sürenin beş yıla kadar uzatılabilmesidir�
Uzatma süresinin, asıl süreden uzun olması gariptir ve yanlıştır[7]� Beş yıllık bir tutukluluk süresinin peşin ceza olarak kabulü mümkündür� Bu sürenin tamamının kullanılması halinde, tutuklulukta aşılmaması gereken makul süre koşulunun ihlali dolayısıyla AİHS’nin 5� maddesinin de ihlal edilmesi söz konusu olacaktır[8]�
Özel yetkili ağır ceza mahkemeleri bakımından durum daha da vahimdir�
Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde kovuşturma evresine ilişkin özel düzenlemeler öngörülen 252� maddenin ikinci fıkrasında sorunlu bir düzen- leme bulunmaktadır� Fıkra uyarınca özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin madde yönünden yetkisine giren suçlar bakımından 102� maddede öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanacaktır�
Bilindiği gibi, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12� maddesinin ilk fıkrası uyarınca, CMK’nun tutuklulukta geçecek sürelere ilişkin 102� maddesi, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin ve genel ağır ceza mahkemelerinin madde yönünden yetkisine giren suçlar bakımından 31 Aralık 2010 tarihinden itibaren uygula- nabilecekti� Bu tarihe kadar, mülga CMUK’nun 110� maddesinin ikinci fıkrası uygulanıyordu� Bu düzenlemeye göre, yedi sene ve daha fazla özgürlüğü bağla- yıcı ceza gerektiren suçlarda, tutuklulukta geçecek süreyi sınırlama olmaksızın uzatmaya olanak verecek bir düzenleme bulunmaktaydı�
31 Aralık 2010 tarihinden itibaren CMK m� 102’nin uygulanacak olması rahatlık vermemelidir ve vermemiştir� 102� maddenin uygulanmaya başlaması tutuklulukta geçecek sürenin makul biçimde sınırlanacağı konusunda bir umut vermemelidir� 102� maddeye göre asıl süre iki yılken üç yıl daha uzatılabilmek- tedir� Bu da ağır ceza mahkemelerinin madde yönünden yetkisine giren işlerde tutuklama süresinin beş yıla uzaması demektir� 252� maddenin ikinci fıkrası uyarınca özel yetkili ağır ceza mahkemeleri bakımından bu süre iki kat uygula- nacağına göre, tutuklulukta geçecek sürenin on yıla uzayabileceği açıktır[9]� On yıllık bir azami sürenin, tutuklama tedbirinin geçiciliği ile, makul süre koşulu ile bağdaştırılması mümkün değildir� On yıl süreyle özgürlükten mahrumiyet koruma tedbiri olarak anlaşılamaz� Peşin ceza demektir�
Tutuklulukta geçecek sürelerin uzun olması, hakimlerin ve mahkemelerin tutukluluk halinin devamına rahatça karar vermeleri, bir süre sonra, beraat kararı verilmesinin önünde psikolojik engeller de oluşturabilecektir� Düzenli olarak tutukluluğun devamına karar veren bir mahkemenin, mahkumiyet
[7] Toroslu, Feyzioğlu; s� 225�
[8] Ayrıntılı bilgi için bakınız Metin Feyzioğlu, Güneş Okuyucu Ergün; “Türk Hukukunda Tutuklulukta Azami Süre”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C� 59, S� 1, 2010, s� 43 vd�
[9] Bkz� Feyzioğlu, Okuyucu Ergün; s� 45
hükmü vermek hususunda kendini mecbur hissetmesi mümkündür� Böyle bir durumda beraat karası verilmesi, tutukluluğun devamı yönünden verilen kararların ve uzun süren tutukluluk halinin hukuka uygunluğunu, meşruiyetini tartışmaya açacaktır�
Son olarak AİHM’nin temyizde geçen süreyi tutukluluktan saymamasının hukukumuz bakımından değerlendirilmesi gerekir� Kamuoyuna yansımış önemli bir ceza davasında on yıllık tutuklama süresinin dolduğu gerekçesiyle tutuklu sanıklar tahliye edilmişlerdir� AİHM’in söz konusu kararlarına koşut olarak, bir ağır ceza mahkemesi, temyizde geçen sürenin tutukluluk süresi olarak kabul edilemeyeceğini, bu aşamada, ilgililerin hükümlü olarak değerlendirileceğini kabul etmiştir� Bu yöndeki kararlara katılmak mümkün değildir� Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf devletler, Sözleşme ile getirilen güvencelerden daha ileri güvenceleri kabul edebilirler� Önemli olan, Avrupa İnsan hakları sisteminin sağladığı güvencelerin gerisine düşmemektir� Bu durumda, AİHM’nin kabul ettiğinden daha kısa bir tutuklama süresinin kabulü mümkündür� Bu yorum, Sözleşme’nin beşinci maddesine de uygundur� Türk pozitif hukukunu ihmal ederek tutuklama süresini uzatmak, aslında Sözleşme’nin ihlalidir� Anayasa’nın 90� maddesinin son fıkrası, kanunlar ile insan haklarına ilişkin uluslararası söz- leşmeler çeliştiğinde ilgili sözleşme hükümlerinin uygulanmasını amir olmakla birlikte, bununla amaçlanan, insan hakları bakımından daha güvenceli bir mekanizmanın kabulüdür� Kanunlara göre, daha kısa bir tutukluluk süresi söz konusu olacaksa, Sözleşme ve Sözleşme’ye ilişkin içtihat değil kanun hükümleri uygulanmalıdır[10]�
5. Tutukluluk Halinin İncelenmesi İle İlgili Sorunlar
Özellikle soruşturma evresinde tutukluluk halinin incelenmesi esasen dosya üzerinde yapılmaktadır� Şüphelinin katılımının söz konusu olmadığı bu hallerde Habeas Corpus ilkesinin gözetildiği söylenemeyecektir�
İncelemenin dosya üzerinden yapılması sonucunda verilen tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların tatmin edici gerekçeler içermediği gözlene- bilmektedir� Gerekçelerin tatmin edici olmaması, yeni gerekçeler bulunmaması halinde tutukluluk halinin devamını meşru bir zemine dayandırmak mümkün değildir�
[10] Aynı yönde, Muharrem Özen, Devrim Güngör, Güneş Okuyucu Ergün; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler”, Ankara Barosu Dergisi, Y� 68, S� 2010/4, s�
186�
II. TUTUKLAMA TEDBİRİNE İLİŞKİN UYGULAMADAN KAYNAKLANAN SORUNLAR
1. Genel Olarak
Kuşkusuz, tutuklama tedbirine ilişkin sorunlar mevcut kanuni düzenleme- lerdeki eksik ya da aksaklıklarla sınırlı değildir� Uygulamada, mevcut kanuni düzenlemelere aykırı kararların verilebildiği bilinen bir gerçektir� Tutuklama tedbirinin koşullarının gözetilmemesi, hukuka uygunluğu kuşkulu, güvenilirliği tartışmalı gizli tanık beyanlarına dayanarak tutuklama kararı verilmesi, savcılık tarafından itiraz edilemeyen salıverme kararlarına bu makamca yapılan itiraz başvurularının kabul edilmesi, tutuklama ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlara karşı itiraz yolunun fiilen etkisizleşebilmesi gibi sorunlar, esasen mevcut kanuni düzenlemelerden değil uygulamadan kaynaklanmaktadır�
2. Tutuklama Tedbirine İlişkin Koşulların Gözetilmemesi
AİHS m� 5’te aranan hukukilik koşulunun her muhakeme bakımından yerine getirildiği konusunda kuşkular oluşmaktadır� Tutuklama kararı verile- bilmesi için öncelikle isnat edilen fiilin suç teşkil etmesi gerekir� Kamuoyuna yansıyan olayların bazılarında somut suç isnadı bakımından ciddi tereddütler vardır� Gazetecilerin yaptıkları röportajlar ve yine gazeteceilerin kendi not defterlerinde saklı kalıp da kamuoyu ile paylaşmadıkları yazılı değerlendirme- lerinden hareketle yapılan suçlamalar, henüz basılmamış bir kitap dolayısıyla yapılan muhakeme işlemleri ve yapılan suç isnatları, kamuoyuna yansımış çok sanıklı belli başlı davalar bakımından cezalandırılabilir teşebbüsün mevcudi- yeti konusundaki ciddi tereddütler, bu koşulun bütün somut muhakemelerde gözetildiği hususunda soru işaretleri yaratmaktadır�
Bilindiği gibi, tutuklama kararında, şüpheli ya da sanığın, isnat olunan suçu işlediği hususunda kuvvetli şüphe somut olgularla gösterilmelidir�
Ölçülülük ya da orantılılık koşulu gözetilmelidir� Adli kontrol tedbirler demetine yeterince başvurulmaması, orantılılık ilkesinin gözetilmediğini düşün- dürmektedir� Bu konuya hemen aşağıda adli kontrol bahsinde değinilecektir�
Kaçma şüphesini destekleyen olguların sunulmasında sorunlar vardır�
Duruşmaya gelen sanığın, kaçma şüphesi dolayısıyla tutuklanması çelişkilidir�
Duruşmaya gelen sanığa, yurtdışına çıkış yasağı konulmakla yetinilmemesini anlamak güçtür�
Delillerin karartılması, tanık ya da başkaca kişilere baskı yapıldığı iddiası somut olgularla desteklenmelidir� Örneğin görgü tanıklarına baskı yapılması
tehlikesi, yargılama devam ederken zamanla azalacak ve ortadan kalkacaktır[11]� Delillerin karartılması gerekçesi de, deliller toplandıkça geçerliliğini yitirecek- tir[12]� Kamuoyuna yansıyan birçok önemli davada temel delillerin dinleme kayıtlarından oluştuğu, gizli tanık beyanlarından hareketle tutuklama kararları verildiği düşünüldüğünde, şüpheli ya da sanıkların delilleri karartma ya da tanıklara baskı yapma olasılığının olgularla desteklenmesinin çok güç olacağı düşünülmelidir� Bu durumlar, her oturumda olgularla kanıtlanmalı, önemini ve güncelliğini yitiren eski tehlikelere dayanarak tutukluluğun devamına karar verilmemelidir�
3. Adli Kontrol Tedbirinin Yetersiz Kalacağının Somut Olarak Kanıtlanmaması
Tutuklama kararı verilebilmesi için, CMK’nun 101� maddesinin ilk fık- rasının ikinci cümlesi uyarınca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını gösteren nedenlerin tutuklama isteminde gösterilmesi gerekir� Bu koşulun göze- tilmemesi hallerinde ölçülülük ya da orantılılık koşulunun ihlal edildiği açıktır�
Uygulamada adli kontrol kararı verildikten sonra şüphelinin tutuklanabil- diği yönünde bilgiler gelmektedir� Bu gibi durumlarda mutlaka adli kontrol kararının yetersiz kalacağını gösteren yeni gerekçelere dayanılmalı, bunlar somut ve olgusal biçimde sıralanmalıdır�
BM Savcıların Rolüne Dair Yönerge’de, “Savcılar, ulusal hukuka uygun olarak ve sanıkların ve mağdurların haklarına bütünüyle saygı göstererek, devletlerin tutuklamanın aşırı kullanılmasından ve ayrıca hapisliğin olumsuz sonuçlarından kaçınmak için değişik usulleri kabul etme imkanını araştırırlar”
denmektedir[13]�
Adli kontrol kapsamında olmamakla birlikte, gaip olan sanıklar bakımından 246� maddede öngörülen güvence belgesi verilmesi yoluna yeterince başvurul- duğu söylenemeyecektir�
4. Salt Gizli Tanık Beyanlarına Dayanarak Tutuklama Kararı Verilmesi 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9� maddesinin sekizinci fıkrasında, gizli tanık beyanının tek başına hükme esas teşkil edemeyeceği öngörülmüştür�
Sadece, tek başına hükme esas teşkil edemeyecek ve delillerin müşterekliği, sözlülük, doğrudan doğruyalık ilkelerinin istisnasını teşkil eden, güvenilirliği
[11] Letellier/Fransa, 12369/86, 26 Haziran 1991� Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Avrupa Konseyi-Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2008, s� 43�
[12] Mamedova/Rusya, 7064/05, 1Haziran 2006, Avrupa İnsan Hakları, s� 44�
[13] T� Raporu, s� 27�
son derece tartışmalı bir beyana dayanarak, tutuklama kararı vermek hatalı- dır� Yukarıda da belirtildiği gibi, gizli olan tanığa etki edilmesindeki güçlük de dikkate alınarak salt gizli tanık beyanlarına dayalı iddianamelere dayanan davalarda tutuklama kararı verilmesi ya da sanığın tutukluluğunun devamına karar verilmesi halinde, başkaca delillerin de karartılacağı, başkaca tanıklara da etki edileceği yolunda olguların ortaya koyularak bu kararların gerekçelen- dirilmesi zorunludur�
5. Tutukluluğun Denetlenmesi ve İtirazın İncelenmesi
Tutukluluğun devamına ilişkin kararlar tutuklamaya ilişkin yeni bir karar gibidir� Önceki kararın otomatik olarak devamı haline gelmemelidir� İlk tutuk- lama kararına göre suç işleme şüphesinin daha yoğun olduğunun tespiti gerekir�
Tutuklunun, tahliye nedenini kanıtlamak zorunda bırakılmaması gerekir� AİHM, bu tür uygulamaları m� 5’e aykırı bulmaktadır[14]�
Türkiye aleyhine verilen kararların önemli bir kısmında gerekçesiz olarak tutukluluğun devamına karar verilen işler söz konusudur�
AİHM’ne göre, “Soyut kaçma tehlikesi tutukluluğun sürdürülmesinin makul bir gerekçesi değildir”�
m� 5/3 uyarınca “teminata bağlayarak kişinin duruşmada hazır bulun- masının sağlanabileceği durumlarda, söz konusu kişinin serbest bıraklıması gerekmektedir�”
Suçun niteliği ve ağırlığı da başlı başına tutuklama ya da tutukluluğun devamına ilişkin kararları haklı göstermeyecektir�[15]
Tutuklama bakımından haklı nedenler gösterilememişse, en kısa süre bile makul süreden sayılmayacaktır�[16]
Kovuşturma evresinde tutukluluğun incelenmesi, soruşturma evresinde olduğu kadar sancılıdır� Ciddi inceleme yapılmamaktadır� AİHM, Sözleşme’nin 5� maddesi kapsamında itiraz yolunun etkili olmadığı yolunda karar vermiştir�[17]
Konu, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri bakımından iyice sorunludur�
Bilindiği gibi, 2006 yılında kabul edilen 5532 sayılı Kanun ile çeşitli değişiklikler yapılmıştır� Terörle Mücadele Kanunu’nun 5532 sayılı Kanun ile değiştirilen 10�
maddesinin (d) bendinde, müdafi tarafından dosya içeriğinin incelenmesi ya da dosyadaki belgelerden örnek alınması soruşturmanın amacını tehlikeye sokacak ise müdafiin inceleme yetkisi Cumhuriyet savcısının istemi ve hakim kararıyla sınırlanabilecektir� Böylelikle 2006 yılında, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin
[14] İljivkov/Bulgaristan, T� Raporu, s� 43�
[15] Müller/Fransa, T� Raporu, s� 44�
[16] Paladi/Moldova, T� Raporu, s� 44�
[17] Koşti vd�/Türkiye, T� Raporu, s� 47�
en ağır eleştirilere uğradığı dönemdeki sınırlamalardan biri tekrar kabul edil- miştir� Uygulamada, isnad olunan fiilin dahi sınırlama kararı çerçevesinde sayılarak şüpheli müdafiine bildirilmediği ve bu nedenle, tutuklama kararına yapılacak itirazın ancak soyut ifadelerle kaleme alınabildiği görülmektedir�
Anayasa’nın 19� maddesinin dördüncü fıkrası, CMK’nun 147� maddesinin (b) bendi ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 6� maddesi ile güvence altına alınan isnadı öğrenme hakkından yararlanamayan şüphelinin, savunma hakkını kullanması, müdafiinin, savunma mesleğinin gereğini yerine getirmesi ve tutuklama kararlarına layıkıyla itiraz etmesi mümkün değildir� Bu tür uygulamalar da, tutuklama kararlarına ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlara itirazı etkisiz bir kanun yoluna dönüştürmektedir�
İsnadı öğrenme hakkı, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’nin 6� maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde kabul edilmiştir� Adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6� maddede güvence altına alınan savunma hakkından yararla- nılabilmesi için isnadın öğrenilmesi zorunludur� Savunma hakkı ihlal edilerek ulaşılacak hüküm başkaca bir ihlal aranmaksızın mutlaka hukuka aykırı olacak- tır[18]� Soruşturma sırasında verilecek bir sınırlama kararı, isnadın öğrenilmesine engel olmamalıdır� Soruşturmanın sağlıklı olarak yürütülebilmesi için zorunlu olarak verilecek bir sınırlama kararı, suçlamanın tam olarak bildirilmesine engel değildir[19]� İsnadın açıklanmamasının, dosyanın incelenmesinin engel- lenmesinin savunma hakkının kullanılması önünde engel oluşturduğu açıktır�
Türkiye aleyhine açılan bir kimi davalarda, dosyanın incelenmesine getirilen sınırlamanın, savunma hakkının ihlali olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından karara bağlanmıştır[20]�
İsnadın öğrenilmesi savunma hakkının kullanılabilmesi için gereklidir�
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminin yanı sıra Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile kurulan İnsan Hakları Komitesi’nin de isnadı öğrenme hakkının gözetilip gözetilmediğini incelediği görülmektedir� “Delia Saldias de Lopez-Uruguay” dosyasında Komite, sendikal faaliyetlere yoğun olarak katılan başvurucunun eşi Lopez Burgos’un hiçbir suç isnad edilmeksizin aylarca gözaltında tutulmasını dikkate almıştır� Kararın 11� paragrafında salt “yıkıcı faaliyetlere” katılma ifadesinin açık olmadığı, ayrıca katıldığı ileri sürülen bu faaliyetlerin de somut olarak gösterilmediği belirtilerek, başvurucunun eşinin
[18] Yener Ünver, Hakan Hakeri; Ceza Muhakemesi Hukuku, 4� B�, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011, s� 22�
[19] Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, 2006, s� 77�
[20] Bkz� Kunter, Yenisey, Nuhoğlu; s� 461,90 numaralı dipnot�
özgürlüğünün, sendikal faaliyetlerinden ötürü kısıtlanmadığının Uruguay devleti tarafından ispat edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır[21]�
6. İtiraz Üzerine Verilen Salıverme Kararlarına Savcılar Tarafından Yapılan İtirazların Hukuka Aykırı Biçimde Kabul Edilmesi
Bilindiği gibi, CMK’nun 101� maddesinin ikinci fıkrasında sayılan “tutuk- lamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar’a karşı, aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca itiraz yoluna başvurulabilecektir� Kanun’un 104� maddesinin ikinci fıkrasında da sadece şüpheli ya da sanığın salıverilmesinin reddi kararlarına karşı itiraz yoluna baş- vurulabileceği kabul edilmiştir� Bu hükümler ışığında, salıvermeme kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği, ancak tutuklama kararının geri alınması ya da salıverme kararlarına karşı itiraz edilemeyeceği kabul edilmektedir[22]� Bu düzenlemeye karşın, salıverme kararına karşı savcılık makamının itiraz ettiği ve bu itirazın kabul edilmesi neticesinde salıverilenlerin tekrar tutuklandığı örnekler vardır�
Öte yandan 14 Nisan 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişik- lik Yapılmasına Dair 6217 sayılı Kanun’un 26� maddesiyle 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna ekle- nen geçici 3� maddede “1/1/2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz� Ancak, verilen hükümler ile tutukla- maya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet davcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir”
hükmüne yer verilmiştir�
Süreli de olsa, Cumhuriyet savcısının asliye ceza mahkemelerinden çıka- rılması sonucunu doğuran bu düzenleme, tez-antitez-sentez üzerine kurulu ceza muhakemesi sisteminin yapısını bozmakla kalmamakta, salıverilmeye ilişkin kararlara karşı savcılığın itiraz yoluna başvurması kanunen mümkün olmamakla birlikte, böyle bir olanak varmışçasına asliye ceza mahkemelerince verilecek salıverme kararlarına karşı savcılıkça itiraz yoluna başvurulabilmesini de teminat altına almaya çalışmaktadır� Bu düzenleme ile açıkça kanuna aykırı olan bir uygulamanın kanunileştirilmeye çalışılması söz konusu olmaktadır�
[21] Raija Hanski, Martin Scheinin; İnsan Hakları Komitesi Emsal Kararları, Çev� Defne Orhun, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayını, 2005, s� 145 ve 152�
[22] Toroslu, Feyzioğlu, s� 225�
7. Tutuklama Kararının Yerine Getirilmesi, Tutuklular Bakımından Uygulanan Rejim İle İlgili Sorunlar
Uygulamada, tutuklama kararının yerine getirildiği koşullar ve tutuklular bakımından uygulanan rejime ilişkin sorunlar da göze çarpmaktadır� Tutuk- luların yaşamları güvence altına alınmalı, sağlıkları korunmalı ve tutukluluk koşulları insan onuruna uygun olmalıdır� Devlet, kişilerin sağlıklarının bozul- masını, olumsuz sağlık durumunun daha da bozulmasına yol açamaz� Aksi halde, AİHS’nin işkence ve kötü muameleyi yasaklayan 3� maddesinin ihlali söz konusu olur�
Ağır hastalıkları bulunan kişilerin teminatla tahliye edilmemesinin gerekçe- leri AİHM tarafından sorgulanmaktadır� AİHM, tutuklunun sağlık durumunu, tutukluluk sırasında verilen sağlık hizmetinin yeterli olup olmadığını, tutuk- luluğun devamının sağlık durumunu kötüleştirip kötüleştirmeyeceği, hastanın sağlık durumunun kötüleşme olasılığını değerlendirmede dikkate almaktadır� [23]
1979 yılında Bonnechaux/İsviçre kararında Komisyon, “74 yaşında, diyabet hastası ve kardiyo-vasküler bozukluğu olan bir kişinin 35 ay boyunca tutuklu kalmasının belirli koşullar altında 3� maddeye ilişkin sorunlara yol açabileceği��
göz ardı ed(ile)mez��” ifadelerini kullanmıştır�
Tutuklunun bulundurulduğu mekanın koşulları önemlidir� Hijyenik koşul- ların yetersizliği, hücrenin havasız ve rutubetli oluşu AİHS’nin 3� maddesinin ihlalini oluşturabilir[24]�
Tutukluların tek kişilik odalarda tutulması için 5275 sayılı Kanun’da öngö- rülen koşullara uyulması zorunludur� Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun uyarınca;
• tehlikeli halde bulunan
• delil karartma tehlikesi olan,
• soruşturmanın amacını veya tutukevinin güvenliğini tehlikeye düşüren
• suçun tekrarına olanak verecek davranışlarda bulunan tutukluların tek başına sıkı bir rejim altında muhafaza edilmesi ve kaldığı odanın kamera ile izlenmesi mümkündür� Maddede sayılan kısıtlayıcı önlemlere başvu- rulabilmesi için bu nedenlerden en az biri bulunmalıdır� Kovuşturmanın ileri aşamalarında da örneğin delillerin karartılacağına ilişkin somut olgular olmaksızın tek kişilik odada tutma önlemine başvurulması doğru değildir�
Haksız Tutuklamaya İlişkin Tazminat İle İlgili Düzenleme
[23] T� Raporu, s� 72
[24] I�I�/Bulgaristan, 44082/98, 9 Haziran 2005, Avrupa İnsan Hakları, s� 61
CMK m� 141 ve 142’deki düzenlemeler, 466 sayılı Kanun’dakilerden farklıdır�
466 sayılı mülga Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazmi- nat Verilmesi Hakkında Kanun’un ikinci maddesinde, ”Birinci maddede yazılı sebeplerle zarara uğrayanlar, kendilerine zarar veren işlemlerin yapılmasına esas olan iddialar sebebiyle haklarında açılan davalar sonunda verilen kararların kesinleştiği veya bu iddiaların mercilerince karara bağladığı tarihten itibaren üç ay içinde, ikametgahlarının bulunduğu mahal Ağır Ceza Mahkemesine bir dilekçe ile başvurarak uğradıkları her türlü zararın tazminini isteyebilirler”
denmekteydi�
Buna göre, tazminat talebi, hükümden sonraya ertelenmişti�
CMK m� 142/f� 1’de, “Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine teb- liğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir” hükmüne yer verilmiştir�
Fıkrada, davaların sonunun beklenmesi öngörülmemiştir�
Bu durumda, ceza davası sonuçlanmadan da haksız tutuklama iddiasıyla tazminat talebi mümkün olmalıdır�
SON SÖZ
G
erek kanuni düzenlemelerden kaynaklanan sorunlar, gerekse uygula- mada karşılaşılan ihlaller tutuklama tedbirine ilişkin mevcut kanuni düzenlemelerin gözden geçirilmesini gerekli kıldığı gibi, uygulamanın da kanuni sınırlar içinde kalmaya özen göstermesi gerektiği açıktır�Sorunun, sadece yeni ve farklı kanuni düzenlemeler yaparak çözüleceğini beklemek gerçekçi görünmemektedir� Uygulayıcıların kanunların çizdiği sınır- lar içinde hareket etmeleri, temel hak ve özgürlüklerin başlıca koruyucuları olduklarını unutmamaları yaşamsal öneme sahiptir�
KAYNAKÇA
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, AvrupaKon- seyi-Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2008.
Centel, Nur. Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, İstanbul, Beta, 1992.
Centel, Nur. Hamide Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. B., İstanbul, Beta, 2010.
Feyzioğlu, Metin; Güneş Okuyucu Ergün. “Türk Huku- kunda Tutuklulukta Azami Süre”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 59, S. 1, 2010, ss. 35-57.
Hanski, Raija; Martin Scheinin. İnsan Hakları Komi- tesi Emsal Kararları, Çev. Defne Orhun, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayını, 2005.
Kunter, Nurullah; Feridun Yenisey; Ayşe Nuhoğlu.
Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. B., İstanbul, Beta, 2006.
Özbek, Veli Özer. Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, 2006.
Özen, Muharrem; Devrim Güngör; Güneş Okuyucu Ergün. “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Türk Hukukunda Azami Tutukluluk Süresinin Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirmeler”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 68, S. 2010/4, ss. 181-187.
Öztürk, Bahri; Durmuş Tezcan; Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar,
Esra Alan; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. B., Ankara, Seçkin, 2010.
Toroslu, Nevzat; Metin Feyzioğlu. Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Ankara, Savaş, 2009.
Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi Tutuk- lama Raporu, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2010.
Ünver, Yener; Hakan Hakeri. Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. B., Ankara, Adalet Yayınevi, 2011.
Şike Suçu
Doç. Dr. Devrim GÜNGÖR*
Ö Z
6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 11.
Maddesinde yer alan şike suçu Kanunun yürürlüğe girdiği 31.03.2011 tarihinden bu yana tartışılmaktadır. Adı geçen Kanunda 15.12.2011 tarihinde 6250 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu şike suçunun cezasında önemli ölçüde indirime gidilmiş, böylece ceza miktarı suçla orantılı hale getirilmiştir. Öte yandan 6222 Sayılı Kanunda ceza hukukunun temel ilkeleriyle uyumlu olmayan ve yeni bir değişikliğe konu olabilecek başka hususlar göze çarpmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Şike suçu, teşvik primi, suç ve cezaların orantılılığı ilkesi, teşebbüs, hazırlık hareketleri, şike anlaşması.
T H E C R I M E OF C H I C A N E
A B S T R A C T
The crime of chicane has been regulated by the article 11 of Law No. 6222 which aims to prevent violence and disorders in Sports. The Law No. 6222 has been amended by the Law No. 6250 and this amendment significantly reduced sanction of chicane. On the other hand there are some other provisions not compatible with the basic principles of criminal law and need to be changed.
Keywords: Crime of chicane, incentive pay, proportionality of crime and punish- ment, preparatory of acts, chicane aggreement.
GİRİŞ
Ş
ike suçu 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 11� maddesinde düzenlenmiştir� Bu suç için Kanunun 31�03�2011 tarihinde yürürlüğe giren ilk halinde öngörülen cezalar 15�12�2011 tarihinde yürürlüğe giren 6250 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu azaltılmıştır� Böylece şike suçunun “beş yıldan oniki yıla kadar” olan cezası “bir yıldan üç yıla kadar” şeklinde değiştirilmiştir� Cezayı suçla orantılı[1]hale getiren böyle bir değişiklik yapılması hiç şüphesiz yerindedir[2]� Zira cezanın caydırıcılığı ağırlığından değil kaçınılmaz olmasından kaynaklanmaktadır� Şike olaylarının toplumda sansasyon yaratması, cezanın suçun ağırlığı ve ihlal ettiği menfaat dikkate alınmadan belirlenmesini gerektirmez�
Öte yandan 6222 Sayılı Kanunun şike suçunu düzenleyen 11� maddesinde göze çarpan başka sorunlar söz konusudur�
1. SUÇUN HUKUKİ KONUSU
Şike suçu, sporda şiddet ve düzensizliği önlemeyi amaçlayan Kanunda düzen- lenmiştir� Bu suç topluma karşı işlenen bir suçtur[3]� Suçun hukuki konusu spor müsabakalarının haksız rekabet olmadan yapılmasındaki toplumsal menfaattir�
Topluma karşı işlenen suçlar denince akla değişik türde suçlar gelmektedir� Şike suçunun topluma karşı suçlar içinde hangi alt kategoriye girdiği konusunda şu tespitler yapılabilir� Günümüzde spor kulüplerinin bir kısmı belirli faaliyetlerini
[1] Cezanın suçla orantılı olması ile ilgili ayrıntılı bilgi için bk� TOROSLU, Ceza Müeyyidesi, Ankara 2010, s� 87 vd�
[2] “Cezanın suçla orantılı olması aynı zamanda Anayasanın, “Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması” başlıklı 13 üncü maddesinin de bir gereğidir� Söz konusu maddeye göre, temel hak ve özgürlükler alanında bir sınırlama yapılırken diğer koşulların yanı sıra ölçülülük ilkesine de uygun hareket edilmesi gerekmektedir� Şike suçunun ihlal ettiği menfaat dikkate alındığında ve bu suçun ağırlığı ceza kanunlarında yer alan ve aynı miktarda cezayı gerektiren diğer suçların ağırlığı ile karşılaştırıldığında, öngörülen beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasının orantısız olduğu sonucuna varılmıştır� Cezaların caydırıcı olması ağırlığına değil, kaçınılmaz olmasına bağlıdır� “Hafif bile olsa bir cezanın kaçınılmaz bulunması, ondan yakayı sıyırmanın olanaksız olması, cezadan kurtulma umudunu veren daha acımasız ve ağır bir başka cezanın yarattığı korkudan her zaman daha büyük bir korku, bir etki doğuracaktır� Çünkü ufak bile olsalar kötülükler/acılar kaçınılmaz olduklarında insanların ruhlarını her zaman ürpertirler�” (BECCARIA, Suç ve Cezalar Hakkında, Çev� S� Selçuk, s� 129, Ankara 2004)” 6250 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun hakkında 8/12/2011 tarihli TBMM Adalet Komisyonu Raporu (S� Sayısı: 103), s�7�
[3] Suçun hukuki konusu ve topluma ait hukuki varlıklar konusunda bk� TOROSLU, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970, s� 341 vd� Ayrıca bk� MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2001, s� 192 vd�
kurdukları bir anonim şirket üzerinden sürdürmektedir� Halka açık olan bu anonim şirketlerin ihraç edilen hisseleri borsalar veya teşkilatlanmış piyasa- larda işlem görmekte ve yatırımcılar tarafından alınıp satılmaktadır� Kulübün sportif faaliyetlerdeki başarısı hisselerinin değerini doğrudan etkilemektedir�
Şike suçu esasen kulübün haksız yoldan bir başarı elde ederek hisselerinin değer kazanmasına yol açmakta böylece yatırımcıların ekonomik menfaatini etkilemektedir� Ayrıca şike suçu nedeniyle yasal bahis oynayan kişiler de zarara uğrayabilmektedir�
2. SUÇUN FAİLİ
Suç herkes tarafından işlenebilir� Bu itibarla özgü suç değildir� Öte yandan suçun belirli sıfata sahip kişiler tarafından işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür (md� 11/4-a,b)� Çok failli bir suç olan şike için en az iki kişinin varlığı gereklidir� Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır� Bu kişi spor kulübünün yöneticisi veya oyuncusu olabileceği gibi müsabakanın hakemi gibi diğer kişiler de olabilir�
3. SUÇUN MAĞDURU
Şike suçunun mağduru topluma karşı işlenen diğer suçlarda da olduğu gibi toplumdur� Bu itibarla, spor kulüpleri veya belirli kişiler bu suçun mağduru olarak kabul edilemezler[4]�
4. SUÇUN UNSURLARI
A. Suçun Maddi Unsuru
Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin edilmesi şike suçunun maddi unsurunu oluş- turur� Şike suçu, anlaşma uyarınca kazanç veya sair menfaatin temin edildiği anda tamamlanır� Kanun, kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suçun tamamlanmış gibi cezalandırılacağını öngör- müştür (6222 S� Kanun md� 11/1)� Kazanç veya sair menfaat temin edilmesi, suçun tamamlanması için yeterli olduğundan müsabakanın amaçlanan şekilde sonuçlanmamış olmasının suçun gerçekleşmesine bir etkisi olmaz� Kanun
[4] Toplumun mağdur olabileceği ile ilgili olarak bk� TOROSLU,Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2006, s� 96 vd� Mağdur ve mağduru belli bir kişi olmayan suçlar ile ilgili ayrıntılı bilgi için bk� MANTOVANI, s� 240�
