Hz. ÖMER S E M P O Z Y U M U
Editör
Ali AKSU
SİVAS/2018
3. Cilt
HZ. ÖMER’İN CEZA HUKUKUNA DAİR BAZI UYGULAMALARI
Sabri ERTURHAN* ÖZET
Hayatın ve hukukun her alanına dair orijinal görüş ve uygulamaları bu- lunan Hz. Ömer’in ceza hukuku gibi hayat, hürriyet ve mala yönelik ‚ceza‛
adı verilen sert müeyyideler ihtiva eden bir alana dair ictihad ve tasarrufları oldukça önem arz etmektedir.
Tebliğde kısaca Hz. Ömer’in fıkıh tarihindeki yerinin altı çizildikten sonra Hz. Ömer’in ceza hukuku alanındaki bazı uygulamalara yer verilecektir. Bu alana dair tasarruflarının tamamını ele almak bir tebliğ sınırlarını oldukça aşar.
O itibarla özellikle onun ilk uygulamalarına ve ilmî çevrelerde yaygın olarak bilinen tasarruflarına yer verilecektir. Bu cümleden olarak suça iştirak, suçların içtimâı, içki haddinin miktarı, hırsızlık cezasını uygulamaması, diyet miktarla- rında düzenlemeye gitmesi, divan ehlini âkile olarak belirlemesi gibi öne çıkan örnek uygulamalara yer verilecektir. Onun fıkıhtaki üstün derecesi, dirayeti or- taya konmaya çalışılacak ve tebliğ bir değerlendirme ve sonuçla tamamlanma- ya çalışılacaktır.
GİRİŞ
Ceza hukuku, ceza müeyyidesinin uygulanmasını gerekli kılan ihlal ve sapmaların nelerden ibaret olduğunu, bu ihlaller ve suçluya karşı devletin tep- kisini belirten kural ve esasları gösteren hukuk dalıdır645. Ceza hukukunu diğer hukuk dallarından ayıran temel özellik, bu hukuk dalının diğer hukuk dalları- na oranla hayata, hürriyete ve mala yönelik ‚ceza‛ adı verilen sert müeyyide- ler ihtiva etmesidir646. Bu itibarla ceza hukuku, diğer hukuk sistemlerine göre devlet müdahalesini daha fazla zorunlu kılmaktadır. Bir hukuk devletinde ce- zalar ancak devlet tüzel kişiliği tarafından uygulanabilir647.
* Prof. Dr., Cumhuriyet Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Ana Bilim Dalı Öğr e- tim Üyesi.
645 Dönmezer-Erman, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, I, 4; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 34-35.
646 Dönmezer-Erman, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, I, 4.
647 Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 35.
Ceza hukuku gibi sert müeyyideler ihtiva eden bir alanda ictihadları hem sahabe tarafından büyük bir kabul gören hem de ictihadî mezheplerin oluşma- sında son derece etkili olan Hz. Ömer (23 / 644) gibi büyük bir şahsiyetin icti- had ve tasarrufları son derece önem arz etmektedir648.
Hz. Ömer, Hz. Peygamber’in, şayet benden sonra peygamber gelecek ol- saydı, o mutlaka Ömer olurdu.649
) ِةاَّعَرْما َنْج َصَ ُعم َن َكاَم ٌّ ِبيَه يِسْـَت َن َكا ْوَم
‚Allah, hakkı Ömer’in lisanına ve kalbine koymuştur.‛650). (ُمًَ ْن
ّ اَف َنوُزَّسَحُم ِمَمُ ْلْا ْنِم ْ ُكَِوْدَك اَيمِف َن َكا ْسَلَم
ُصَ ُعم ََُّه اَف ٌسَحَب ِتَِّمُب ِفِ ّ
) Şüphesiz sizden önceki ümmetlerde muhaddesûn (ilhamamazhar) denilen kimseler vardı. Eğer benim ümmetimde de ilhama mazhar bir tek kişi varsa, şüphesiz o Ömer’dir.‛651 şeklinde özel iltifat ve övgülerine maz- har olmuş, teşri ruhunu en üst düzeyde bilen, vahiy sürecine an be an şahit olmuş büyük bir şahsiyettir. Hz. Ömer, Hz. Ebû Bekir ile birlikte Hz. Peygam- ber’in en yakın iki dostu ve yardımcısından biri olması yanında onun fıkhî ko- nulardaki söz ve davranışlarını dikkatle izleyip hükümlerin maksat ve hikmet- lerini öğrenme fırsatını elde etmesi sebebiyle fıkıh tarihinde önemli bir yere sa- hiptir. O, şûra meclislerinde ileri sürdüğü isabetli görüşleriyle dikkatleri üze- rinde toplamış, az önce de belirtildiği gibi Hz. Peygamber’in iltifatlarına maz- har olmuştur652. Yirmiye yakın meselede vahyin onun görüşlerine uygun bi- çimde geldiğini belirtmek üzere kullanılan ‚muvâfakâtü Ömer‛653 tabiri, teşrî ruhunu kavrama hususundaki kudretini vurgulama amacı taşır. Fıkhın geliş- me çağı olan sahâbe devrinde en çok fetva vermekle meşhur yedi sahâbînin başında bulunduğu, Hz. Ebû Bekir’in hilâfet makamına gelince yargı işlerini yürütmekle onu görevlendirdiği dikkate alındığında Hz. Ömer’in fıkıh tari- hindeki yeri daha iyi anlaşılır. Hz. Ömer’in ‚ehl-i re’y‛ adıyla bilinen fıkıh eko- lünün üstatlarından olduğunu da hatırlatmış olalım654.
Sahabe döneminin İslâm hukuku açısından en hareketli dönemi Hz.
Ömer dönemidir. Bu dönemde fetihler gerçekleşmiş, İslâm toprakları 2. 251.
030 mil kareye655 kadar genişlemiş, farklı kültürlere mensup toplumların Müs- lüman olmaları ve farklı olayların cereyanı nedeniyle birçok fıkhî / hukukî me- sele ortaya çıkmıştır. Hz. Ömer bu problemlere ciddiyetle eğilmiş ve hukukî
648 Hz. Ömer’in hayatı ve şahsiyeti hakkında bkz. Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 9-27.
649 Tirmizî, ‚Menâkıb, 17 (H. No: 3686); Ahmed b. Hanbel, IV, 154.
650 Tirmizî, ‚Menâkıb‛, 17 (H. No: 3682).
651 Buhârî, ‚Fedâilü’s-sahâbe‛, 6; ‚Enbiya‛, 54; Müslim, ‚Fedâilü’s-sahâbe‛, 23.
652 Buhârî, ‚Fedâilü’l-ashâb‛, 6; Müslim, ‚Fedâilü’s-sahâbe‛, 14-25; Tirmizî, ‚Menâkıb‛, 18.
653 Atmaca, ‚Nüzül Sürecinde Bir Muhatab Olarak Hz. Ömer ve Muvafakatları‛, Sakarya Üni- versitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 21 (2010/1), s. 43-67.
654 Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 27-35; Koçak, ‚Ömer‛, DİA, 2007, 34, 51-53.
655 Koçak, Hz. Ömer ve Fıkhı, s. 15.
çözümler getirmeye çalışmıştır. Daha önce rastlanmayan olayların cereyan et- mesi ve Hz. Ömer’in bu problemlere fıkhî çözümler üretmesi ilk bakışta sarih nasların veya fıkhın yerleşik kurallarına muhalif hareket ettiği imasını verebi- lir. Oysa görüleceği üzerine Hz. Ömer gerçek bir müctehid ve fakih duruşu sergileyerek İslâm teşri ruhundan asla sapmamıştır656.
Hz. Ömer (23 / 644) dönemine ait altı çizilmesi gereken bir husus da karar- ların istişare yoluyla alınıyor olmasıdır. Hz. Ebûbekir ve Hz. Ömer’in sırf isti- şare işi için Medîne’den ayırmadıkları birer heyetleri bulunmaktaydı657. Hz.
Ömer, herhangi bir mesele ile karşılaştığında onu çözüme bağlamak için oluş- turduğu istişare heyetinin Medîne dışına çıkmasını yasaklamış veya sınırlan- dırmıştır658.
Şimdi onun ceza hukukuna dair bazı ictihad ve tasarruflarına bakalım:
1. Kısas Suç ve Cezaları 1.1. Suça İştirak
Bir ceza hukuku terimi olarak iştirak; birden fazla kimsenin suçu işlemek için iradî bir şekilde (kasten) birleşmeleri ve suçun da bu birleşmeden meyda- na gelme durumudur.659
Suç ortaklarının suça iştirak dereceleri birbirinden farklı olabilir. Suçun maddî unsurunu teşkil eden hareketleri yapmak suretiyle suçun oluşmasında birinci derecede rol oynayan faillere ‚aslî fail‛, müdahale ve tesirleri tâlî dere- cede kalan faillere ise ‚fer’î fail‛ denir660‛
İslâm hukukunda suça iştirakle ilgili hükümlerin ilk vâzıı Hz. Ömer’dir.
Konuya temel teşkil eden ve farklı varyantları661 bulunan olayın geniş öze- ti şöyledir:
656 Baktır, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 61.
657 İbn Sa’d, Tabakât, II, 350-351; Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 116; Koçak, ‚Ömer‛, DİA, 34, 51-53.
658 İbn Sa’d, Tabakât, II, 336; Köse, İslâm Hukukuna Giriş, s. 153.
659 Kunter, ‚Suç Ortaklığında Sorum ve Ceza‛, İÜHFM, XIII/2 (C.XIII, Sy. 1), s. 67; Taner, Ce- za Hukuku (Umûmî Kısım), s. 522; Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku (Genel Kısım), II, 446;
Artuk, Suç Genel Teorisi, 255.
660 Taner, Ceza Hukuku (Umûmî Kısım), s. 523.
661 ( ْمُ ُتهْوَذَلَم َءاَـْي َض ُل َُْب َََِْوَؿ َ َلْا َمَث ْوَم ُصَ ُعم َلاَكَو ٍ َلةَِق َلْذَك ٍُوُوَذَك ٍسِحاَو ٍلُخَصِج ًةَـْح َ س ْوَب ًة َسَْخَ اًصَفَه َلَذَك ِةا َّعَرْما َنْج َصَ ُعم َّنَب ِةَُّ َسُمْما ِنْج ِسَِـ َس ْنَؾ اًـَِ َجَ) Mâlik, ‚Ukûl‛, 19; Şafiî, el-Ümm, VI, 34; Başka varyantı şöyledir: ( َّنَب ا َمُ ْنَْؾ ُ َّلغا َ ِضِ َر َصَ ُعم ِنْجا نؾ
َلاَلَف ً َلةَِق َلِذُك اًم َلاُك ُصَ ُعم
َكَ َتر ْشا ْوَم ُل َُْب اَيهِف َءاَـْي َض
ْمُ ُتهْوَذَلَم ) Buhârî, ‚Diyât‛, 2; İbn Hacer el-Askalânî, Fethu’l- Bârî, XII, 226-229; Hadis’in değişik rivayetleri için ayrıca bkz. Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 475-476; İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, VI, 391; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 73-74. Ri- vayetin senedi sahihtir. Hadisin değerlendirmesi için bkz. Elbânî, İrvâu’l-ğalîl, VII, 259- 261. Hz. Ömer’in bir kadın karşılığı bir gurup erkeğe kısış uyguladığına dair rivayetler de bulunmaktadır. Bkz. ( ؽم َئاصؼه نم سحٔب نم صِػ فلاذ يرك نم تسحاوما تٔبصلؽبا لاخر ةؿماح لذك ةاعلخا نج صعم نؾ تخز سك
San’a da yaşayan bir kadın, bir adamla evlidir ve evli bulunduğu bu koca- sından ‚Asîl‛ isminde üvey bir oğlu bulunmaktadır. Kadının bu kocası bir gün ortadan kaybolur. Bu kadın sayıları yediye kadar ulaşan kişilerle nikah dışı ilişki yaşar. Kadın ve dostları bu delikanlının varlığını, bu nikah dışı ilişkileri- nin önünde engel görürler. O nedenle onun mutlaka ortadan kaldırılması ko- nusunda fikir birliği ederler. Neticede hep birlikte komplo kurarak onu katle- derler. Cesedini de Ğamedân kuyusuna atarlar. Gencin cesedi kuyu içerisinde kaybolunca, onun katillerinden biri olan üvey anne, ‚Allah’ım! Asîl’i kimin öl- dürdüğünü bana gizli bırakma‛ diyerek ortaya çıkar. Bunun üzerine dönemin San’a valisi Ya’lâ (37 / 657), (meselenin açığa çıkarılması amacıyla) halka hita- beder. Günler sonra Ğamedân kuyusuna bir adam uğrar, kuyuya girip çıkan büyük ve yeşil bir sinek görür, kuyu kenarına geldiğinde de, kerîh bir kokuyla karşılaşır. Bunun üzerine Ya’lâ’ya gelerek, ‚Arkadaşınızın yerini bulduğumu zannediyorum‛ der ve ona durumu anlatır. Ya’lâ halkla birlikte kuyuya gelip, kuyunun kenarında durur. Gencin kâtillerinden ve aynı zamanda kadının dostlarından biri, ‚Beni iple kuyuya sarkıtın‛ der, onlar da sarkıtırlar. Adam gencin cesedini tutar ve kuyunun bir kovuğunda kaybeder. Yukarıdakiler sar- kıtılan adamı yukarı çıkardıklarında o, ‚Ben kuyuda bir şey bulamadım‛ der.
Bunun üzerine başka bir şahıs gelerek kendisinin kuyuya sarkıtılmasını ister.
Sarkıtılan bu kişi gencin cesedini bulup kuyudan çıkarır. (Valinin sıkı tetkiki sonucu) kadın ve diğer kâtiller suçlarını itiraf ederler. Ya’lâ (37 / 657), mesele- nin hukukî çözümü konusunda Hz. Ömer ’e mektup yazar. Hz. Ömer de ce- vabî yazısında ‚Onların hepsine kısas uygula. Şayet bütün San’a halkı kasten hep birlikte onu öldürmeye iştirak etselerdi, şüphesiz hepsini de kısas eder- dim.‛şeklinde talimat verir662.
ةضافخ سا لضذ ،
َيؾ َثصِشو ،
اؿماحٕا نوكٍ لهثمو ) Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’an, I, 196; Beyhakî, Ma’rifetü’s-sünen ve’l-âsâr, Dâru’l-vefâ, Kâhire, 1412/1991, 12, 185. Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t- teşrî’, s. 280.
662 Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 476-477; Zeyleî, Nasbu’r-râye, VI, 366-367. Değişik rivayetler için bkz. Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 476-477; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VII, 74;
San’ânî, Sübülü’s-selâm, III/242. Suç ortakları hakkında en isabetli görüşün Dâvûd ez- Zâhirî’ ye ait olduğunu iddia ederek, daha önce bir kişi karşılığında birden fazla kişinin kısası fikrini kabul etmeyen, Hz. Ömer’in bu konudaki hükmünün ve sahabe tatbikatının konuya dayanak teşkil edecek bir delil olamayacağını ve bu konudaki icmâ iddiasının da kabul edilemeyeceğini söyleyen San’ânî (1182/1768), daha sonra bir kişi mukabilinde bir topluluğun kısas edileceğine dair delillerin kuvvetli olduğunun kendisince anlaşıldığını ifade ederek, eski görüşünden dönmüştür. Bu konudaki görüşlerini ‚Dav’u’n-nehâr‛ adlı eserinde serdettiğini de kaydeder. Bkz. San’ânî, Sübülü’s-selâm, III, 243. Hz. Ömer’in bir kadın karşılığı bir gurup erkeğe kısış uyguladığına dair rivayetler de bulunmaktadır. Bkz.
( نوكٍ لهثمو ،َيؾ َثصِشو ،لضذ ةضافخ سا ؽم َئاصؼه نم سحٔب نم صِػ فلاذ يرك نم تسحاوما تٔبصلؽبا لاخر ةؿماح لذك ةاعلخا نج صعم نؾ تخز سك اؿماحٕا ) Cessâs, Ahkâmu’l-Kur’an, I, 196; Beyhakî, Ma’rifetü’s-sünen ve’l-âsâr, 12, 185. Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 280.
Mesele Hz. Ömer’e intikal ettiğinde, ilk etapta o, katle karışanların tama- mını kısas edip etmeme konusunda tereddüt etmiş, konuyu sahabeyle istişare etmiştir. İstişare esnasında Hz. Ali, Hz. Ömer’e ‚Şayet bir gurup, bir deveyi müştereken çalıp, onlardan biri devenin bir parçasını, diğeri başka bir parçası- nı alsa, sen onların hepsinin elini keser miydin?‛ şeklinde bir soru yöneltmiş, Hz. Ömer de, ‚Evet, keserdim‛ cevabını verince Hz. Ali, bu olayda da aynı du- rum söz konusu demiştir. Hz. Ali’nin bu düşüncesi Hz. Ömer’in hoşuna gitmiş ve gurubu kısas etme konusunda ikna olmuştur663.
Hz. Ömer’in bu uygulaması esnasında çok sayıda sahabî bulunmaktaydı.
Mevcut sahabeden hiçbir kimse Hz. Ömer’in bu uygulamasına karşı muhalefet göstermediğinden664 veya muhalefet eden bir sahabî bilinmediğinden, bu ko- nuda icmâ oluştuğu (icmâ derecesinde olduğu) iddia edilmiştir665.
Hz. Ömer’in bu uygulaması müctehidler tarafından kıyas, maslahat, sedd-i zerâyi’ ve siyâset gerekçeleriyle temellendirilmeye ve izaha çalışılmıştır.
İzah gerekçeleri farklı da olsa hedef aynıdır. O da suçun unsurlarının oluşması halinde mağdur sayısı dikkate alınmaksızın suç ortaklarının tamamının suç karşılığı tertip edilen asıl ceza ile cezalandırılacak olmalarıdır666.
Hz. Ömer’in bu uygulaması esas alınarak müteakip dönemlerde çok zen- gin bir iştirak teorisi oluşmuştur. Olay, bir öldürme fiili olmakla birlikte, fakih- ler bu ilkeyi kısas suçları (öldürme-müessir fiiller) yanında bütün hadd ve ta’zîr suçlarını da kapsayan zengin bir iştirak teorisi geliştirmişlerdir. Sorumlu- luk bakımından failler temelde aslî ve fer’î fail / şerik şeklinde kategorize edil- miş, suçun şahsiliği bağlamında bu ayırıma özen gösterilmeye çalışılmıştır.
Bununla birlikte suçun vahameti dikkate alınarak bazı suçlarda bu faillerin ay- nileştiğini görüyoruz. Meselâ Hanefîler hirâbe cezasının infazında aslî ve fer’î şerik ayırımı yapmamaktadır. ‚Aslî iştirakle fer’î iştirak arasında kesin ayırım- da bulunmanın bazı hallerde oldukça pek zor olduğunu‛667 belirtmeliyiz.
663 Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 476-477.
664 Bâcî, el-Müntekâ, VII, 116; İbn Kudâme el-Makdisî, eş-Şerhu’l-kebîr, IX, 336;Zeyleî, Tebyînü’l-hakâik, VI, 114; Bâbertî, el-İnâye, X, 243; İbn Müflih, el-Mübdi’, VIII, 253-254;
Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, V, 245; Behûtî, Keşşâfü’l-kınâ’, V, 514; Ebû Ceyb, Mevsûatü’l-icmâ, II, 312.
665 Bâbertî, el-İnâye, X, 243; İbn Müflih, el-Mübdi’, VIII, 254; Behûtî, Keşşâfü’l-kınâ’, V, 514.
666 Geniş bilgi için bkz. Erturhan, İslâm Ceza Hukukunda Suça İştirak, s. 85-97. (Hz. Ömer mut- lak adalet anlayışı ile hareket etmiştir) Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 280- 283; Ruhaylî, Fıkhu Ömer b. el-Hattab muvâzinen bi-fıkhi eşheri’l-müctehidin: fî’l-cinâyât ve ahkâmuhâ, I, 203-213.
667 Dönmezer-Erman, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, II, 519.
1.2. Suçların İçtimaı
İçtimâ; bir kimsenin işlediği bir suçtan dolayı henüz kat’î bir mahkumiye- te uğramadan veya böyle bir mahkumiyete uğramışsa da cezasını tamamen çekmeden ikinci bir suç işlemesidir668.
Müessir fiillerde suçların içtimaına dair Hz. Ömer’in yine ilk ve orijinal bir içtihadı bulunmaktadır. Bu ictihad fıkhî mezheplerin hemen tamamı tarafından benimsenmiştir. Bir başka ifadeyle İslâm hukukçuları ilke olarak izale edilen fonksiyonların diyetlerinin içtima etmeyeceği konusunda görüş birliğine varmış- lardır. Bu konudaki dayanakları, Hz. Ömer’e ait bir uygulamadır669. Bu uygula- maya göre Hz. Ömer, kafasına vurmuş olduğu taşla mağdurun akıl, duyma, ko- nuşma ve cinsel fonksiyonlarının akamete uğramasına neden olan faili, dört tam diyet ödemeye mahkum etmiştir670. Bahse konu olayda kafasına darbe alma sonucu akıl, duyma, konuşma ve cinsel fonksiyonlarını kaybeden şahıs yaşa- maktadır. Ölmüş olsaydı, can bedeli olan tam diyet olan yüz deve veya muadili miktarın ödenmesi gerekecekti. Çünkü müesir fiilin ölümle sonuçlanması halin- de bu kayıpların hepsi ‚canın diyeti‛ içerinde erimiş kabul edilir. Mağdur yaşa- dığı için fail, dört tam diyete mahkum edilmiştir. Çünkü mağdur hayatta olduğu için hayatın idamesi için gerekli hayati fonksiyonlar yok edilmiş bir anlamda fonksiyonları icra eden organlar ölü durumuna gelmiştir. Dolayısıyla fonksiyon- lar akamete uğradığından diyetler içtima etmez671. İlkede bu şekilde birleşen fa- kihler, detayda farklı yaklaşımlar sergilemişlerdir672.
Bu gerçekler ve uygulamalara rağmen kimi müellifler İslâm Hukukunda iştirak ve içtima teorilerinin bulunmadığı iddiasında bulunmaktadır. Bu cüm- leden olarak İslâm ceza hukukuna ilişkin düşüncelerini dile getiren J.
Schacht673 ve Ansay, şu iddialara yer vermiştir: ‚ İslâm hukuku cezayı şahsîleş- tirmiş ise de, cürüm mefhumu ve mesuliyet ehliyeti tam olarak işlenmiş değil-
668 Bkz. Erturhan, İçtima, s. 27.
669 İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 605; İbn Kudâme el-Makdisî, eş-Şerhu’l-kebîr, IX, 595.
670 (حي وُو ،ثيَد ؽترٔبت صعم ايهف ضىلف ،ٍصهذو ،َهاسمو، لهلؾو ،َـسم ةُشف ،ةاعلخا نج صعم نامز فِ َسٔبر فِ صجبح لاخر لخر مىر) Abdür-
rezzak, Musannef, X, 11-12; İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, IV, 292, 348; Beyhakî, es-Sünenü’l- kübrâ, VIII, 171; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VII, 77. Rivayetin geçtiği fıkıh kaynakları ve yoru- mu hak.bkz. Serahsî, el-Mebsût, XXVI/69, 83, 99; Kâsânî, Bedâiü’-sanâi’, VII, 317; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 636; İbn Kudâme el-Makdisî, eş-Şerhu’l-kebîr, IX, 597; Zeyleî, Tebyînü’l-hakâik, VI, 129, 129; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VI, 576; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 707; Behnesî, ed-Diyetü fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 138.
671 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 99 vd; Dağcı, Müessir Fiiller, s. 235-236.
672 Erturhan, İçtima, 174 vd.
673 J. Schacht’a ait düşüncelerin orijinal ibaresi şöyledir: ‚There exists, therefore, no general concept of penal law in Islam. The concepts of guilt and criminal responsibilitiy are little de- veloped, that of mitigating circumstances does not exist; any theory of attempt, of complcitiy, of concurrence is lacking. On the other hand, the teory of punishments, with its distinction of private vengeance, hadd punishments, ta’zîr, and coercive and preventive measures, shows a considerable variety of ideas.‛ Schacht, An Introdiction to Islamıc Law, s.
187.
dir. Cezayı hafiflendiren hal ve sebepler bu hukuka meçhul kalmıştır. Suça te- şebbüs, suça iştirak, birden fazla cezayı mûcip fiillerin içtimaı hakkında naza- riye ve prensipler yoktur. Bilhassa ta’zîr yönünden İslâm ceza hukukuna bakı- lırsa, Roma’nın ve bugünün en baş prensibi olan kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralının cârî olmadığı görülür.‛674
1.3. Taksirli Olarak Kendi Üzerinde Müessir Fiil
Hz. Ömer’e ait ilk ve orijinal uygulamalardan biri, taksirli olarak kendi üzerinde müessir fiil îkâ eden şahıs hakkında verdiği hükümdür675. Söz konu- su olayda Hz. Ömer, kendi gözünü hata yoluyla çıkaran şahsın gözünün diye- tini âkılesine yüklemiştir676. Rivayete göre merkebini sevkeden bir şahsın hay- vana sopayla vurması sonucu sopa parçalanmış, bu parçalardan biri gözüne saplanmış ve gözünü kör etmiştir. Meselenin kendisine intikali üzerine Hz.
Ömer, bu kişinin, kimseye yönelik bir ihlalde bulunmadığını, bu elin Müslü- manların ellerinden bir el olduğunu ifade ederek, yanlışlıkla kendi gözünün çıkmasına sebep olan bu şahsın gözünün diyetinin ödenmesini emretmiştir677.
Hz. Ömer’in bu uygulaması farklı içtihatların doğmasına neden olmuştur.
Cumhura göre kişinin kendi hayatı ve organlarına yönelik îkâ ettiği fiiller he- der olup tazmin söz konusu değildir. Evzâî, Ahmed b. Hanbel ve İshâk b.
Râhûye’nin oluşturduğu azınlık kesim ise diyeti gerekli görürler. Bu fakihler Hz. Ömer’in bahse konu uygulamasını delil alırlar678.
Cumhûr679 ise Hz. Peygamber döneminde cereyan eden şu olayı esas alır:
Âmir b. Ekva’ (7 / 628), Hayber gazvesinde rakibi Merhab’ı katletmek amacıyla kılıcını sallar. Fakat kılıç kısadır ve Âmir b. Ekva’ın kendisine isabet ederek ölümüne sebep olur. Bu olayda yanlışlıkla kendi ölümüne sebebiyet veren Âmir b. Ekva’ı kahramanlığından dolayı Hz. Peygamber methetmiş ama diye- tinin ödenmesine hükmetmemiştir680.
Hz. Ömer’in bu uygulaması, kimi yazarlar tarafından maslahat nitelikli ve siyaset-i şer’iyye çerçevesinde bir uygulama olarak değerlendirilmiştir681.
674 Ansay, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, s. 317.
675 Kuraşî, Evveliyyâtü’l-Fârûk, II, 663-666.
676 (َخوكاؾ لىؿ اتهٍست ةاعرما نت صمؾ َم ىضلف ٔبعد َسفه نَؾ ﺄلف لاًحر نٔب تداخك نؾ) Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 412.
677 ( يرس ٌ لخر اٌُت نيبرذٔب ثُ ينموسلؽا يسًٔب نم سً لالً َخوكاؿ لهلـً لاك ٔبعد خصلجبا َسفه ةُطً لخصما ءاعـم توك لاك يجصح نج نؾ قازصما سحؾ د َسفه ةاضٔب َهٔب ةٌُحما تماك نٕا صعم ةذكف صعم لىٕا صاـما نج وصعم ايهف ةذكف َيَؾ ثٔبلفف َظوس تصثم تـحصف ابهضَ َختاد لىؿ صعم لاك دوَوف ٔبع
ينموسلؽا يسًٔب نم سً) Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 415.
678 Bkz. Mâverdî, el-Hâvi’l-kebîr, XII, 357-358; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 510-511.
679 Mâverdî, el-Hâvi’l-kebîr, XII, 357-358. İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 510-511.
680 ( ٌَُْ ِم َثاَمَف ٍص ِماَؿ ِةَحْنُر َ ْينَؿ َةا َضَبَف ، َِِفَْ َ س ُة َباُذ ُؽ ِحْصٍََو ، ََُتِ ْضرََِم ٍّي ِدوُ َيَ َقا َس َِِت َلَواَيَذَف ،اًير ِطَك ٍصِماَؿ ُفَْ َ س َن َكا ُم ْو َلما َّفا َطَث اَّمَوَف) Buhârî,
‚Meğâzî‛, 38, ‚Edeb‛, 90; Müslim, ‚Cihâd‛, 123; İbn Hacer el-Askalânî, Fethu’l-Bârî, XII, 218-219.
681 Kuraşî, Evveliyyâtü’l-Fârûk, II, 666.
Bu örnekte görüldüğü üzere Hz. Ömer çok farklı bir uygulaması söz ko- nusudur. Fakat bu uygulamanın fazla benimsenmediği görülmektedir. Bu da bize ulemanın her konuda Hz. Ömer’e muvafakat etmediğini göstermektedir.
1.4. Diyet
Hz. Ömer’in dikkati çeken bir uygulaması da diyet miktarlarının günün şartlarına uygun olarak kıymetlendirmesi ile ilgilidir682.
Diyet miktarı, Hz. Peygamber’in müteaddit hadislerinde 100 deve olarak geçmektedir683. Devenin, diyette asıl olduğu konusunda görüş birliği vardır684.
Yine Hz. Peygamber’in hadislerinde altın, gümüş, sığır, koyun ve elbise- nin de diyet ödenecek kalemler olarak sayıldığını görmekteyiz685.
Deve fiyatlarının yükselmesi sebebiyle Hz. Ömer, deveyi parayla kıymet- lendirmiş, buna göre Peygamber (a.s.) döneminde sekiz yüz dinarı1000 dinar altın, sekiz bin dirhemi de 12.000 dirhem gümüş olarak belirlemiştir. Ayrıca hayvan yetiştiricileri için de sınıflarına göre 200 sığır, 2000 koyun, elbiseden de 200 elbiseyi de zikrettiği686 görülmektedir. Bu kıymetlendirmede Hz. Ömer, her bölge halkının kendi bölgesinde yaygın olarak tedavül edilen eşyadan, meselâ Mısır ve Suriyeliler’in altından, Iraklılar’ın gümüşten diyet vermesi gerektiğine hükmetmiştir687.
Sifil, Hz. Ömer’in deve fiyatlarının artması nedeniyle dinar, dirhem, sığır- koyun, elbise gibi farklı eşyada kıymet ayarlaması yapmasını ‚Hz. Peygam-
682 Bkz. Baktır, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 68-69.
683 Nesâî, Kasâme‛, 46; Ebû Dâvûd, ‚Diyât‛, 18, 20; Muvatta’, ‚Ukûl‛, 1; Dârimî, ‚Diyât‛, 12;
San’ânî, Sübülü’s-selâm, III, 244; Şevkânî, Neylü’l-evtâr, VII, 70-74.
684 Ebû Zehra, el-Ukûbe, s. 500-501.
685 Bkz. Ebû Dâvûd, ‚Diyât‛, 16; Nesâî, ‚Kasâme‛, 31; San’ânî, Sübülü’s-selâm, III, 246.
686 ( ٍَه ْر ِد َفْمَب َ َشرَؾ ْ َنيْزا ِق ِر َوْما ِلَُْب َلىَؿَو ٍراَيً ِد َفْمَب ِةََُّلشا ِلَُْب َلىَؿ اََِوَـَجَف ىَصُلْما ِلَُْب َلىَؿ َةًَِّلزا َمَّوَك ِةا َّعَرْما َنْج َصَ ُعم َّنَب) Muvatta’,
‚Ukûl‛, 2. ( نم فطيما شئموً ةاذكما لُٔب ةًدو هرد فلآب ةَهاثم ؤب رايًد ةئام ناثم لؼسو ََوؿ لظ لىض لظ لوسر سِؾ لىؿ ةًلزا ةيمك تهكا
َحر صعم فوزخ سا تىح لضشن لضذ نكاف لاك ينموسلؽا ةًد رايًد فمٔب ةُلشا لُٔب لىؿ صعم اِضصفف لاك توك سك لتٕلاا نٕا لأب لالف احَعد مالف لظ
ملشا لُٔب ةًد كصحو لاك لةح تِئام لولحا لُٔب لىؿو تاش يفمٔب ءاشما لُٔب لىؿو تصلت تِئام صلحما لُٔب لىؿو افمٔب شرؾ نيزا قروما لُٔب لىؿو اِـفصٍ لػ ة
ةًلزا نم ؽفر يماف) Ebû Dâvûd, ‚Diyât‛, 16-18; Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 291-296; Hadislerin değerlendirilmesi için bkz. Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 75; Behnesî, ed-Diyetü fi’ş-Şerîati’l- İslâmiyye, s. 80-85.
687 Diyetin ödenmesinde hangi kalemin esas alınacağı konusunda fakihler arasında tartışma- lıdır. İmam Şafiî, İbn Hazm ve Hanbelî fukahasının çoğunluğuna göre ödemede deve asıl olup diğer kalemlerin se deve fiyatının iniş ve çıkışına göre kıymetlendirildiği görülme k- tedir. Çoğunluğu oluşturan Ebû Hanîfe, İmam Mâlik ve bazı Hanbelîler’e göre diyette de- ve, altın ve gümüşün üçü de asıldır. İmam Mâlik, Hz. Ömer’in sözüne dayanarak her bö l- ge halkının o bölge için belirlenen maldan diyet verebileceğini ileri sürer. Bir rivayette Ahmed b. Hanbel’e, ayrıca İmam Muhammed’le İmam Ebû Yûsuf’a göre ise bazı hadis- lerde ve Hz. Ömer’in sözünde zikredilen altı nevi mal diyette asıldır. Diyet konusunda ayrıca bkz. Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, II, 176-178; Behnesî, ed-Diyetü fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye s. 80 vd; Bardakoğlu, ‚Diyet‛, DİA, 9, 473-479; Dağcı, Müessir Fiiller, s. 175-177; Kaya, İslam Hu- kukunda Bedene ilişkin Zararların Tazmini, s. 182-205.
ber’in uygulamasının özü aynı kalmak kaydıyla şeklen değiştirildiği du- rumlar‛ olarak nitelemiştir688.
Diyet başlığı altında Hz. Ömer’in ayrıca iki uygulamasını zikretmenin uygun olacağını düşünüyoruz:
Bir gün Hz. Ömer, bir hususu sormak için bir kadını makamına çağırmış, hamile olan bu kadın korkusundan çocuğunu düşürmüştür. Bunun üzerine Hz. Ömer, meselenin cezaî hükmünü kibâr-ı sahabeye arz etmiş, onlar da dev- let başkanı ve müeddip olması hasebiyle kendisine herhangi bir tazmin ge- rekmeyeceğini söylemişlerdir. Hz. Ali ise farklı bir görüş ileri sürerek Hz.
Ömer’in çocuğun diyetini tazmin etmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bunun üzerine Hz. Ömer ve sahabe Hz. Ali’nin görüşüyle amel etmiştir689.
Bir başka içtihadında Hz. Ömer, Harem bölgesinde adam öldüren veya mahremini öldüren veyahut da haram ayların birinde adam öldüren şahsa maktulün tam diyeti yanında diyetin üçte bir oranında ağırlaştırılacağına hükmetmiştir690.
1.5. Âkıle
Hz. Ömer’in esaslı tasarruflarından âkıle konusunda olduğunu gör- mekteyiz.
Âkıle: Taksirli veya kastı aşan bir öldürme veya yaralama hadisesinde, suçlu adına mağdurun diyetini yüklenen şahıslar topluluğuna verilen isimdir.
Hanefî mezhebine göre âkile; öncelikle suçlunun bağlı bulunduğu ‚dîvan eh- li‛dir. Bunlar, aynı ücret siciline bağlı askerî birlik mensuplarından oluşur.
Daha sonra onun asabesi yani faile kan bağıyla bağlı olan akrabası, aşireti veya beytülmâl (hazine) dir. Hanefî mezhebi ve bazı Mâlikî fukahâsı dışındaki mez- hepler âkileyi öncelikle suçlunun baba tarafından erkek akrabası olan asabenin oluşturduğu691 hususunda görüş birliği içerisindedirler. Bunda da yakın akra- badan uzak akrabaya doğru bir sıralama söz konusudur. Âkile sisteminin
688 Sifil, Ebubekir, Hz. Ömer ve Nebevî Sünnet, s. 190.
689 ( :اومالف لضذ فِ ةتاحطما صجكأب صعم تىفخ ساف اخِم ايٌَح َت تضجهٔبف انْعت فِ ام تلمٔب َذخَُ تسشوف لاماح تهكاو صمٔب نؾ اِمٔبسُم تٔبصمٕا صعم ىؾسخ سٕا ةدؤم تهٔب انمٕا مَوؿ يئ ش لا .
ماو صعم ؽحصف ةدكر قخؾ نيـً تصق مَوؿ ،اؤبعدٔب سلف ؟ مئَبر سجه اشُ نكا نٕاو ،كوشق سلف ؟ كودكار اوهكا نٕا :َيؾ لظ ضىر ليؿ له لالف ةتاحط
لهوك لىٕا ) Zerkâ, el-Fi’lu’d-dârr, s. 41.
690 (ةًلزا روزو ةًلزا ََوـف ماصلحا صِشما فِ لذك ؤب امصمح لذك ؤب مصلحا فِ لذك نم " : لاك َهٔب ةاعلخا نج صعم نؾ ) Abdurrezzâk, el- Musannef, IX, 301; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 124; Şevkânî, Neylü’l-evtâr, VII, 96;
Behnesî, ed-Diyetü fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, s. 97. Başka örnekler için bkz. Zerkâ, el-Fi’lu’d- dârr, s. 41-45.
691 Hadisler için bkz. İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, VI, 377; Buhârî, ‚Diyât‛, 26; Müslim,
‚Kasâme‛, 35; Ebû Dâvûd, ‚Diyât‛, 19; Nesâî, ‚Kasâme‛, 40-41; İbn Mâce, ‚Diyât‛, 15;
Ahmed b. Hanbel, IV, 245-246, 249; Zeyleî, Nasbu’r-râye, VI, 377.
teşrîinde iki temel nedenin yattığı söylenebilir. Birinci neden, suçun irtikâbın- dan sonra failin yalnızlıktan kurtarılması, bir şekilde ondan sâdır olan ve kasıt- lı da olmayan bir cinayet nedeniyle terk edilerek perişan olmasının ve bîçare kalmasının önüne geçilmesidir. Bu yönüyle âkilenin suçluya bir yardımı söz konusudur. İkinci neden kayıtsızlık, ilgisizlik ve yetersiz denetim ve gözetme sonucu failin suç işlemesine engel olmamalarıdır. Bu engel olmamaları kendi- lerini de bir anlamda suçlu konumuna getirmiştir. Bu yönüyle âkilenin diyeti yüklenmeleri kendileri açısından bir ceza niteliği taşımaktadır692.
Hz. Ömer’in içtihadı, âkılenin divan ehli olarak belirlenmesi ve diyetin üç yıla yayılan bir süre içerisinde yapılması şeklindedir. Bir başka ifadeyle âkıleyi divan ehli yapan ve diyet ödemesinin üç yıla yayılmasını ihdas eden de Hz. Ömer’dir693. Hz. Ömer’in divan ehlini birinci derecede âkıle olarak belir- lemesi Hanefîler tarafından kabul edilirken diğer mezhepler bunun bir nesh olduğunu iddia ederek reddetmişlerdir.
Hz. Ömer’in divan uygulaması, fukaha arasında bu konudaki ayrışmanın zeminini oluşturmuştur. Şimdi bu konudaki yaklaşımlara bakalım:
Divanın âkıle fonksiyonu icra edemeyeceği görüşünde olan cumhura göre âkıle, gerek Hz. Peygamber ve Hz. Ebubekir döneminin tamamında gerekse Hz. Ömer’in hilafetinin ilk yıllarında ‚asabe‛ olarak kabul edilmiş ve böyle uygulanagelmiştir. Divan, Hz. Ömer’in hilafetinin son dönemlerinde ortaya çı- kan, kabilelerin temyizi ve ödeneklerin belli bir tertibe göre yapılmasını esas alan bir uygulama olup bu uygulama esas alınarak Hz. Peygamber’in sünneti- nin terk edilmesi veya onun uygulamasının değiştirilmesi ‚nesh‛ anlamına gelmektedir. Hz. Peygamber’in vefatından sonra neshin gerçekleşmesi ise mümkün değildir694.
Âkıleyi divan ehli olarak kabul edenlerin gerekçeleri de şöyledir:
Bahse konu mesele taabbüdî değil ta’lîlî hükümler kapsamında mütalaa edilmelidir. Burada hükmün konulmasına esas teşkil eden ‚illet‛, tenâsur yani dayanışma-yardımlaşma vasfıdır. Hz. Peygamber döneminde bu tenâsur, kişi-
692 Mâverdî, el-Hâvî, XII, 344-347; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, IV, 1679-1680; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 515-530; Bâbertî, el-İnâye, X, 394; Kâdîzâde, Netâicü’l-efkâr, X, 394; Ebû Zehra, el-Ukûbe, s. 517; Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 676-678, II, 195-200; Bilmen, Istılâhât, III, 53-58;
Aktan, ‚Âkıle‛, DİA, II, 248-249; Dağcı, İslâm Ceza Hukukunda Müessir Fiiller, s. 185-189.
Âkile kurumuna geniş ve farklı bir yaklaşım konusunda geniş bilgi için ayrıca bkz. Kaşif Okur, İslam Hukukunda Âkile Kurumu ve Sosyal Güvenlik Açısından Değerlendirilmesi (Yayın- lanmamış Doktora Tezi), A. Ü. Sosyal Bilimler Ens. Ankara, 2003.
693 Abdurrezzâk, el-Musannef, IX, 420; İbn Ebî Şeybe, el-Musannef, VI, 345, 359; Zeyleî, Nas- bu’r-râye, VI, 481-482; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 639; Okur, İslam Hukukunda Âkıle Ku- rumu, s. 116.
694 Mâverdî, el-Hâvî, XII, 344-347; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, IV, 1679-1680; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 515-530; Okur, İslam Hukukunda Âkıle Kurumu, s. 116.
nin kan akrabası olan asabesi tarafından gerçekleştiriliyordu. Hz. Ömer döne- minde sosyal ve ekonomik şartlar değişmiş, divanların kurulması ile birlikte geçen süreçte bu kolektif dayanışma şuuru (tenâsur) divan kapsamında yer alan birimlerde tecelli etmeye başlamıştır. Buna istinaden Hz. Ömer de âkıleyi divan ehli olarak belirlemiştir. Dolayısıyla bu uygulamada lafzın zahiri değil, illeti esas alınmalıdır. Ayrıca Hz. Ömer’in bu uygulaması sahabenin huzurun- da gerçekleşmiş, uygulamaya muhalif herhangi bir görüş ortaya çıkmamış, böylece icmâ oluşmuştur695.
Bu uygulamada Hz. Ömer’in reyciliği çok bariz bir şekilde kendini gös- termektedir. Bahse konu uygulamada âkılenin ilgası vs. söz konusu olmayıp âkılede ödeme yükümlülüğün illetinin ortaya çıkarılması söz konusudur. Hz.
Ömer bu uygulamasıyla lafızların zahirine yapışıp kalmamış, hükmün konul- masına temel teşkil eden gerekçeyi araştırmış ve onun da ‚tenâsur‛ vasfı oldu- ğu noktasından hareketle gününün gerçek ve şartlarına uygun olarak âkılenin divan ehli olduğuna hükmetmiştir ki kanaatimize göre gerçek bir fakih yakla- şımıdır.
2. Hadd Suç ve Cezaları 2.1. Hırsızlık Haddi
Hz. Ömer’e ait meşhur uygulamalardan biri kıtlık senesinde hırsızlık ce- zasını infaz etmemiş olmasıdır696. Kıtlık senesi (Âmu’r-ramâde), hicrî yedinci yılın sonu ile sekizinci yıl içerisinde (milâdî 639 yılı) vaki olmuş ve dokuz ay devam etmiştir697.
695 Serahsî’nin metni şöyledir:
ْمَمَو ِةَتاَح َّطما ْنِم ٍ َضرْحَمِت ِناَوًِّلزا ِلَُْب َلىَؿ َُْيَؾ ُ َّلغا َ ِضِ َر ُصَ ُعم َِِت َضىَك ْسَك : ُلوُلَه اٌَِّكَمَو ْمُ ْنْ ِم اًؿاَ ْجَٕا َ ِلضَذ َن َكاَف ٌصِكٌُْم َََِْوَؿ ْصِكْيًُ
َفََْن : َلِ ِك ْناَفّ ،
َم ِف َلاِذ َلىَؿ ُعاَ ْجَ
ّْلاا ْمِِبه ُّن َؼًُ
ُلو ُسَر َِِت َضىَك ا َم ِقاَفِو َلىَؿ ٌعاَمِذْحا ا َشَُ : اَيْوُك َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا ُلو ُسَر َِِت َضىَك ا ََّلؼ َس َو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا
،
ِت َضىَك َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا َلو ُسَر َّنَب اوُمِوَؿ ْمُ َّنَّاَفّ َِِثَير ِشَـِت ٍشِئ َم ْوًَ َُُثَ ْصرُه َو ِء ْصَمْما ُتَّوُك َن َكاَو ِتَ ْصرُّيما ِراَحِخْؾ ِبا ِتَير ِشَـْما َلىَؿ َِ
َ ِضِ َر ُصَ ُعم َن َّوَد اَّمَم َّ ُثُ ،
ِناَوًِّلز ِبا ُتَ ْصرُّيماَو ُتَّوُلْما ْثَرا َض َنٍِواَو َّلزا َُْيَؾ ُ َّلغا ُلِثاَلًُ ُءْصَمْما َن َكا ْسَلَف ،
َينِّف ِض َو ِل َم َجْما َم ْوًَ َّنَب َُْيَؾ ُ َّلغا َ ِضِ َر ٍّ ِليَؿ ْنَؾ َي ِو ُر اَم َلىَؿ َِِهاَوًِد ْنَؾ ََُخَوَِدَك
ْمَُِمْوَك َنوُوِثاَلًُ َنٍِ َّلشا ْ ُه اوُهوُكََِم ِ َلةَِدَلْما َ ْلطِث ِلَُْب ْنِم َن َكا ْنَم ٍ َلةَِدَك ِّ ُكل ِءاَزِّبا َلَـَح َضَك ا َشَِِوَف
ِناَوًِّلزا ِلَُْب َلىَؿ ِةًَِّلز ِبا ا ْو .
َوِت ٌةَّلَحَخ ْ سُم ُةََِّماَمْما ُ َلة ِّطماَو ِ َلة ِّطما ِقًِص َعِت َ َلةِكاَـْما ِةًَِّلزا ُماَزْمٕا : ُلوُلًَ ُّيِـِفا َّشما َّ ُثُ
ُلو ُلَه ُن ْ ََ َو . ِجاَيرِمْما َو ِةَلَفَّيم َكا ِناَوًِّلزا َنوُد ِةَتاَصَلْما ِ َلة ْض ُةو ُح ُوْما :
ُحُصْ َيَ اَيمِف ٍسِحاَو ٍناَوًِد ُلَُْبَو َلى ْوَب ٌ َلة ِض َوُُ اَيمِف َُُتاَيج
ّاَو َلاَك َ َكٓ ِ َلة ِّطما ِقًِص َعِت ْمِ ْيهَوَؿ ٍت َس ِحا َو ٍسْفَيَن ِءا َعَـْما ِ ْينَـِت ْمَُِم ِ َلة ِّطما ْنِم
اَيم ِف ِ َلة ِّطما ٍِ ِشَُ ُةاَيج ،
ّا َو
َعِت ْمِ ْيهَهٕا ُل ِطًَ
ْمِِِماَوْمَب ِلو ُضُب ْنِم َِِتاَيجٕا ِفِ َلى ْوَب ِ َلة ِّطما ِقًِص ُتَ ْصرُّيما ُقَّل َحَخَث َِِت ا َم ُ َبرَخْـًُ ٍلِثاَك ِّ ُكل ِّقَح يِفَف ُتَ ْصرُّيما َ َبرَخْـُمْما َّنَب َّم َش َلا َّ ُثُ ،
ِل َُْب ُ ُصِاَيَث َو ،
ِناَوًِّلز ِبا ُنوُكٍَ ِناَوًِّلزا َلْما َن َكا ْن ،
ّاَف ْ َّشرما ِ ْكِ ُحْما ِفِ َلَلَؾ َتىَم َنىْـَمْما َّنَ ِلْ ؛ َُبرَخْـُمْما َوُُ َ ِلضَشَف ِفْوِحْم ِبا َنوُ َصِاٌََدًَ ٍمْوَك ْنِم ُلِثا َ ِلض َشِت ُ ْكِ ُحْما ى َّسَـَث ِّي ِؾ
ِعو ُصُفْما َلىٕا َنىْـَمْما ِم ِةًَِّلزا ْن ِم َُُمَزْوًَ ِلِكاَوَـْما ُسَحَب ُلِثاَلْما َّ ُثُ ،
َن َسْيِؾ ِ َلةِكاَـْما َسَحَب ُمَزْوًَ اَم ُلْث Serahsî, el-Mebsût, XXVII, 126; Bâcî, el-Müntekâ, III, 144;Kâsânî, Bedâî’, VII, 256; Bâbertî, el-İnâye, X, 395-396; Kâdîzâde, Netâi- cü’l-efkâr, X, 395-396; Okur, İslam Hukukunda Âkıle Kurumu, s. 118-121.
696 Bkz. İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’lâmu’l-muvakkıîn, III, 11-12;Biltâcî, Menhecu Ömer b. el- Hattab fî’t-teşrî’, s. 244-246; Köse, ‚Hz. Ömer’in Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakış‛, İslâm Hukuku Araştırmaları, Nisan, 2006, Sy, 7, s. 29- 35; Demir, Hırsızlık Suçu ve Cezası, s. 214-219; Baktır, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 63-65.
697 İbn Sa’d, Tabakât, III, 310.
Hz. Ömer, bu konudaki görüşünü ‚Biz, çalınan hurma salkımı için ve kıtlık senesinde yapılan hırsızlıktan dolayı el kesmeyiz.‛698 sözüyle dile getirmiştir.
Kıtlık yılında bazı hırsızlık olayları meydana gelmiştir. Bu olaylardan biri şöyledir: Bir kişi, devesini (çalıp) kestikleri şikayeti ile elleri bağlı iki kişi ve bir miktar etle Hz. Ömer’in huzuruna gelmiş, Hz. Ömer de bu kişiye, devene kar- şılık olarak on aylık iki hamile ve semiz deveye ne dersin, diyerek onu razı et- meye çalışmış, akabinde de ‚biz kıtlık senesinde el kesmeyiz‛ diyerek bu ko- nudaki kararını açıklamıştır699.
Diğer bir olay da Hâtıb b. Ebî Beltea’nın köleleriyle ilgilidir. Açlık (ızdırar) nedeniyle Hâtıb b. Ebî Beltea’nın köleleri, Müzeyne kabilesine mensup bir şah- sın devesini çalıp keserler. Olayın Hz. Ömer’e getirilmesi üzerine Hz. Ömer, kölelere hadd uygulanmasına hükmeder. Ama daha sonra efendilerinin bu kö- leleri açlığa maruz bırakması nedeniyle haddi uygulamaktan vazgeçerek efen- dileri Hâtıb’ı devenin kıymetinin iki misli olan sekiz yüz dirhemi deve sahibi- ne ödemekle yükümlü tutar700.
Hz. Ömer’in bu uygulamaları farklı şekillerde yorumlanmaya çalışılmış, bu cümleden olarak Hz. Ömer’in hadd cezasını kaldırdığı, bu uygulama dikka- te alınarak maslahata ve günün şartlarına göre cezaların yeniden belirlenebile- ceği gibi iddialar ortaya atılmıştır. Günümüzde tarihselcilik olarak tezâhür eden akım mensupları da bu uygulamaları kendilerine dayanak yapmaya ça- lışmışlardır701.
Fazlurrahman702, Ahmed Emîn703, Ali Haseballah704 Devâlibî705, Hüseyin Atay706 gibi kimi yazarlara göre Hz. Ömer, haklarında özel nass bulunmasına
698 Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 242-243; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 354, 491.
699 Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 242-243; ( رسلت يرلما لام نم لوايخما حِخث تروضرما نلا طحلما نامز هيو ةي سما ماؿ فِ ؽعكلا ؾ نسلحا نؾ صهذو صعضم ةؿامج فِ ؽعكلا لاك لؼسو ََوؿ لظ لىض بييما نٔب َيؾ لظ ضىر لوحكم نؾ ىور الؽ ؽعلما ةوحو لضذ ؽييمف ةخالحا ن
لىٕا مِـم تحُشف الذو ينفوذكم ينوخر تًٔبر لاك لخر ثسخوف ؽَتصما صؼذًً مان اُصؼذًه ءاشرؾ ةكن ايم تهكا محونا ةحاض لالف َيؾ لظ ضىر صعم
لضذ نكاو ةي سما ماؿ فِلاو قشـما فِ ؽعلهلا ناف ناخـتصم ناواشرؾ ناذكن مذكن نم مَضصٍ لُ َيؾ لظ ضىر صعم لالف اُارتزخا سك نٍشُ
ماؿ فِ
ايهوؿ تىٔب تِما لمالحا هي ءاشرـماو ةي سما ؽَتصما نوصؼذًً مان انْحوت ةـسماو ةطلخا نوصؼذًً اِؤُب سيؾ نوكٍ ام زؾٔب ييِف اتهدلاو ةصكو صِشٔب تشرؾ
ملمخاو تروضرون ةي سما ماؿ فِ ؽعكلا ٍايـمو ةسادكما وُو قشـما صِشالاو محونا وُو قصـما فِ ىوصٍ نم منْم قشـما فِ ؽعلهلا ناف لهوكو نكا سكو ةط
ماؿ فِ َيؾ لظ ضىر صعم لضذ فِ ؽعلمبا صمٔبه فِكف منَّوعت فاطها لىؿ سايما لطيَ نم لولًو صدٓب تُت لُٔب تُت كل لُٔب لىٕا مضً ةي سما ) Se-
rahsî, el-Mebsût, IX, 140.
700 Mâlik, Muvatta’, ‚Akdiye‛, 38; Abdurrezzâk, el-Musannef, X, 239; Bâcî, el-Müntekâ, VI, 64- 65; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s. 491.
701 Geniş bilgi için bkz. Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışmalar, s. 123-134; Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 251-255.
702 Fazlurrahman, Metodoloji Sorunu (çev. Salih Akdemir), s.187.
703 Ahmed Emîn’in ifadeleri şöyledir: صهلاةاذكملاوةي س. اٌكموىصىصعمراسسـتانم،لضذنكافستهيجفىفصـثةحوطلؽا فىَمكاحا. وُوةصكالىا ءشَام (...لتصِؼًلىناصعمنكالمـخ سٌىٔبصمافىؽسوانمنىـلؽاىلشا،نصهذلضذناامنصهذوُلماـخ ساىٔبصما رِحبرـًَيؾنٓلْاداشترسلاباخوصجنوهالماَخِفصبحلا... ) Bkz. Ahmed Emîn, Fecru’l-İslâm, s. 238
704 Ali Haseballah, Usûlü’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 156.
705 Devâlibî, el- Medhal, s. 299-311.
ve bu naslarla teâruz etmesine rağmen, bahse konu uygulamalarında maslaha- tı esas almıştır707.
Ramazan el-Bûtî bu tür yaklaşımlara yönelik olarak şunları söylemekte- dir: Kimi yazarların, ‘Hz. Ömer’in, bazı uygulamalarında nassa muhalif uygu- lamalar yaptığı’ yönündeki vehimleri doğru değildir. Aksine Hz. Ömer’in bu uygulamaları onun naslara ne denli titizlikle sarıldığının ve nasların dışına çıkmamak için gösterdiği azamî hassasiyetin somut göstergesidir708.
Hiçbir maslahatın sübut ve delaleti kat’î olan bir Kur’ân ve hadis nassının veya icmâın önüne geçemeyeceği, muârız olamayacağı ve bir değer ifade ede- meyeceği, böyle bir maslahatın mülğâ veya merdûd olduğu konusunda bütün ulemâ görüş birliği içerisindedir709. Çünkü nass ve icmâ ile sabit olan hükümle bizâtihî maslahat amaçlanmıştır. Yani maslahat mezkûr hükmün özünde mev- cuttur, çünkü bu hüküm nass veya icmâ ile sabit olmuştur. Böyle bir maslahat hakîkî maslahattır. Çünkü onu Şâri’ takdir etmiştir veya üzerinde o hususta görüş birliği içerisinde olan müctehidlerin takdiriyle hâsıl olmuştur710. Masla- hatın, Kur’ân, Sünnet ve icmâ ile çeliştiğini iddia etmek Allah’ın kullarının maslahatlarını bilmediğini veya kendilerinin insanların maslahatlarına olan şeyleri Allah’tan daha iyi bildiklerini iddia etmek demektir. Böyle bir yaklaşım Kevserî’ye göre apaçık bir ilhâd durumudur711.
Hz. Ömer’in bahse konu uygulamaları hakkında nihaî tahlilde şunları söyleyebiliriz:
a) Hz. Ömer’in bu uygulaması asla maslahatın sübutu kat’î bir nassa ön- celenmesi değildir.
b) Bu uygulama kıyasa uygun ve şeriatın temel kurallarının muktezâsı çerçevesinde gerçekleştirilen bir uygulamadır.
c) Bahse konu uygulamadan hareketle genelde hadlerin özelde hadd-i sir- katin iptal ve ilgasından ve değiştirilebileceğinden bahsedilemez.
706 Hüseyin Atay, ‚Dini Düşüncede Reformun Yöntemi ve Bir Örnek: Hırsızlık‛, Kelam Araş- tırmaları 4/1 (2006), s. 22-23.
707 Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 127 vd; Köse, agm, s. 30-31; Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etra- fındaki Tartışmalar, s. 123.
708 Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 128-129.
709 Gazâlî, el-Mustasfâ, I, 635, 652-653; Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 58, 120; Zerkâ, el-Medhal,I, 122-123. Zerkâ’nın metni şöyledir: (ىؾشرماصؼيماوُةحوطلؽاراَـنمٔلْ،َفلازىضلثةحوطمِضراـخهاروطخًلااَـعلطيمنكااذا);
Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 100; Ebû Zehra, Usûl, s. 259, 265 vd; Koca, İslâm Hukuk Metodolojisinde Tahsis,s. 271-272.
710 Gazâlî, el-Mustasfâ, I, 652-653; Kevserî, Makâlât, s. 342-343; Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 100. Krş. Kevserî, Makâlât, s. 342-343. Hallâf, Masâdiru’t-teşrîi’l-İslâmî, s. 100. Hallâf’ın ibâresi: (...ينلفذم نٍستهلؾا صٍسلخت وا عراشما صٍسلخت ةماؿ ةِلِلح ةحوطمهىو ،ةحوطلؽا الا َت سطك ام عماحالاوا صيمبا تخز ىلشا كِلحا نلا).
711 Kevserî, Makâlât, s. 187.
d) Ortada fiilin îkâına sebep olan zaruret hali mevcuttur. Suç işleme kastı (i’tidâ) bulunmamaktadır. Zaruret, kuvvetli şüphe oluşturur. Şüpheli durum- larda hadlerin düşürülmesi / uygulanmaması İslâm hukukunda temel bir ilke- dir. Izdırar hali İslâm hukukunda olduğu gibi beşerî hukuk sistemlerinde de ceza sorumluluğunu kaldıran veya hukuka uygunluk sebepleri arasında yer almak- tadır712.
Erdoğan, Hz. Ömer’in kıtlık yılında hırsızlık cezasını uygulamamasını
‚Beklenmedik haller ve neden oldukları değişiklikler‛ başlığı altında ele alır- ken713, Sifil de ‚Olağanüstü hallerde hadd cezasını uygulamaması‛ başlığı al- tında ele alır714.
Bu konuda Hz. Peygamber dönemine ait birkaç örneğe yer veren Sifil, ka- naatini şu şekilde özetler:
Olağanüstü durumlarda hadlerin uygulanmaması Hz. Peygamber döne- minden beri uygulama örneği bulunan bir husustur. Bu hususta Hz. Ömer herhangi yeni bir uygulama ortaya koymuş olmayıp, uygulamaları tamamen Hz. Peygamberin uygulamaları doğrultusunda bir harekettir715.
Hâsılı, Hz. Ömer’in, kıtlık yılında veya yoksulluğun sebep olduğu aşırı açlık hallerinde cezanın uygulamamasının sebebi, suçun manevî unsurunun bulunmamış olmasıdır. Bahse konu bu uygulama asla hadlerin iptali, ıskâtı veya değiştirilebileceğine gerekçe gösterilemez. Diğer taraftan bu uygulama asla Hz. Ömer tarafından ortaya konan yeni bir teşri hareketi değildir716. Pey- gamber dönemine dayanan temelleri bulunmaktadır717.
712 Udeh, et-Teşrîu’l-cinâî, I, 467-469, 578-580; Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s.
246-247; Avcı, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, s. 244; a. mlf, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, s. 66.
713 Erdoğan, Ahkâmın Değişmesi, s. 218-219.
714 Sifil, Hz. Ömer ve Nebevî Sünnet, s. 243.
715 Sifil, Hz. Ömer ve Nebevî Sünnet, s. 243-245.
716 Bkz. İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’lâmu’l-muvakkıîn, III, 12; Bûtî, Davâbıtu’l-maslaha, s. 129- 131; Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t-teşrî’, s. 247; Şelebî, Ta’lîlü’l-ahkâm, s. 62-63; Ru- haylî, Fıkhu Ömer b. el-Hattab fi’l-hudûd ve mülâbesâtihâ, s. 166-167; Köse, ‚Hz. Ömer’in Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkâmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakış‛, İslâm Hukuku Araştırmaları, Nisan, 2006, Sy, 7, s. 31, 35; Erturhan, İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışma- lar, s. 123-134.
717 Hz. Peygamber döneminde de benzer bir olay vuku bulmuştur. Olay şöyledir: ( ِنْج ِداَّحَؾ ْنَؾ َلاَك َلَِدْحَ ُشُ
َجَف ِبِ ْوَز ِفِ ُتْوَ َحَو ُتْ َكََبَف ًلاُدًْ ُس ُتْنَصَفَف ِةَيًِسَمْما ِناَعِِح ْنِم ا ًعِئاَح ُتْوَذَسَف ٌةَي َ س ِنيْدَتا َضَب ُتَُْثَبَف ِبِ ْوَز َشَذَب َو ِنيَتَ َضرَف َُُد ِحا َض َءا
َتْمَّوَؿ اَم َُله َلاَلَف َ َّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِ َّلغا َلو ُسَر ِنيا َعْؾَب َو ِبِ ْوَز َّ َليَؿ َّد َصَف ٍُ َصَمَبَو اًحِقا َس َلاَك ْوَب اًـِئاَخ َن َكا ْذا َتْمَـ ْظَب َلا َو ًلاُِاَخ َن َكا ْذّ اّ
ْوَب اًل ْس َو
ٍماَـ َظ ْنِم ٍق ْسَو َف ْطِه) Ebû Dâvûd, ‚Cihâd‛, 86; İbn Mâce, ‚Ticârât‛, 67; Ahmed b. Hanbel, IV, 167.
Bu ve benzer hadisler ve örnekler zikredilmeyip de özellikle Hz. Ömer’in bu uygulaması- nın öne çıkmasının birkaç sebebi olabilir:
a) Olayların gerek hırz, gerek nisap miktarı vb. bakımlarından tam olarak birbiriyle ayn i- leşmemiş olması. Yukarıda zikredilen hadiste adı geçen sahabinin bostana girmesi söz
2.2. Zina
Hz. Ömer, şeklen gerçekleşmiş olmakla birlikte bazı zina suçları karşılığı faillere ceza uygulamamıştır. İnceleme sonucu bu uygulamamanın temelinde ızdırar hali ve kanunu bilmeme gerekçelerinin yattığını görüyoruz.
Bahse konu rivayetlerden birine göre aşırı açlığa maruz kalan bir kadın, bir çobandan yiyecek talep etmiş o da kadına ancak cinsel anlamda kendisini teslim etmesi karşılığı yiyecek vereceğini söylemiş, açlığın ızdırar derecesine ulaşması sonucu kadın, bu erkeğin talebine boyun eğmek mecburiyetinde kalmış, bu kadına Hz. Ömer haddi uygulamamıştır718.
Bir başka olayda da halifenin kölelerinden biri, savaş ganimetleri içerisin- de bulunan bir kıza tecavüz ederek bikrini izâle etmiş, Hz. Ömer de bu köleye hadd uygulayıp sürgüne göndermiş, kıza herhangi bir ceza uygulamamıştır719. Yine zina yaptığı iddiasıyla getirilen Hz. Ömer’in huzuruna bir kadın, böyle bir şey yapmadığını, kendisinin uykusunun ağır olduğunu, uyandı- ğında üzerine abanmış bir erkeğin bulunduğunu, bu erkeğin de çok süratli bir şekilde kendisini iğfal ettiğini söylemiş, bunun üzerine Hz. Ömer, ‚uyku- cu Yemenli genç kız‛ diyerek bu genç kadını serbest bırakmış ve ona müt’a (malî bedel) vermiştir720. Bu olayda da bir cebir hali bulunduğu anlaşılmak- tadır
konusu. Bostanın bekçisinin bulunmadığı, bostan sahibinin Abbâd’a daha sonra rastladığı anlaşılmaktadır. Haddin uygulanabilmesi için çlınan miktarın belli bir nisaba ulaşması ge- rekiyor. Değeri nisap miktarının altında kalan eşya karşılığı Hz. Peygamber haddi uygu- lamamıştır.
b) Bahse konu olayda failin işlediği fiilin suç olduğunu bilememiş olması da muhtemeldir.
c) Hz. Peygamber’in, bir bostan veya bahçeye giren kimsenin bahçe ürünlerinden tadab i- leceği ama eteğine doldurup götürmeyeceği yönünde bir rivayet bulunmaktadır. Rivaye- tin metni şöyledir: ( ًةَيْد ُد ْش ِزَّخًَ َلا َو ْ ُكلِبََْوَف ا ًعِئاَح َلَذَد ْنَم َلاَك ََّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض ِّ ِبيَّيما ْنَؾ َصَ ُعم ِنْجا ْنَؾ) Bkz. Tirmizî,
‚Büyû‛, 54; Nesâî, ‚Katu’s-sârik‛, 12; İbn Mâce, ‚Ticârât‛, 67; Ahmed b. Hanbel, II, 180, 224. Abbâd, hadisin ikinci kısmını bilemeyebilir. Nitekim Hz. Pe ygamber, bostan sahibin neden yaptığı şeyin yanlış olduğunu öğretmediği yönünde bostan sahibini ikaz etmiştir.
d) Fukahâ, çabuk bozulabilen sebze ve meyvelerin çalınmasının haddi gerektirmeyeceğine hükmetmişlerdir.
e) Hz. Ömer döneminde meydana gelen kıtlık olayının daha yaygın, ağır ve uzun süreli olması ve bu dönemde daha fazla buna benzer olayların vukubulması sebebiyle Hz.
Ömer’in uygulamaları daha fazla dikkat çekmiş ve öne çıkmış olabilir.
718 Abdurrezzâk, Ebû Bekr b. Hemmâm es-San’ânî, el-Musannef (thk. Habîbu’r-Rahman el- A’zamî), Beyrut, 1970,VII, 407. Geniş bilgi için bkz. Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t- teşrî’, s. 256-266.
719 Buhârî, ‚İkrâh‛, 6. Rivayetin şerhi için bkz. İbn Hacer Askalânî, Fethu’l-Bârî, XII, 321-322.
Benzer olaylar için ayrıca bkz. Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, VIII, 411; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 154; İbn Kudâme el-Makdisî, eş-Şerhu’l-kebîr, X, 178-179; Kal’acî, Mevsûatü fıkhi Ömer, s.
354; Baktır, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 65-68.
720 (اَ ْبه ِ ْضرًَ ْمَم َو ،اََِوِِخ َس َّلىَزَف . َّ َليَؿ َ َثََح ْسَك ٍلَخْصَج َّلإا ْغِلَِْد ْسَب َْلؼَف ، ًةَمِئ َن تْيُن ِّنيٕا : ْتَماَلَف ، ْتَهَز ْسَك ٍتَبَصْم ِبا ُصَ ُعم َ ِتُِب) Beyhakî, es- Sünenü’l-kübrâ, VIII, 410; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 154.
Izdırar halinin meşrû bir özür olduğu, dolayısıyla bu konumdaki kişiye suç isnadında bulunulamayacağı bizzat Kur’ân ayetleriyle hükme bağlanmış- tır721.
Gerek hukukta gerekse İslâm hukukunda prensip olarak kanunu bilme- mek mazeret değildir. Bununla birlikte henüz yeni Müslüman olan veya İslâmî telkin ve eğitimden mahrum olarak yaşayan veyahut ancak ilimde belli bir müktesebatı olan uzman / müctehid kimselerin bilebileceği girift meseleleri bilmemek mazeret teşkil etmektedir. Zikredeceğimiz olay da bu çerçeve kap- samına girmektedir.
Şam722 veya Yemende bir eve misafir olan şahıs, ertesi gün insanlara ev sahibesi ile zina ilişkisine girdiğini haber vermiş, (Yemen valisi, nasıl hükmet- mesi gerektiği konusunda) Hz. Ömer’e mektup yazmış, Hz. Ömer de cevabî yazısında ‚Şayet bu şahıs yasak olduğunu bildiği halde zina işlemiş ise, ona haddi uygulayınız. Bilmediği halde bu suçu işlemiş ise ona öğretiniz. Bundan sonra tekrar zina ederse, artık ona haddi uygulayınız.‛723 demiştir.
Hz. Ömer’in bu uygulamalarında yukarıda da geçtiği üzere cezaî sorum- luluğu kaldıran veya hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan ızdırar hali ile kanunu bilmeme mazeretlerinin rol oynadığı anlaşılmaktadır.
2.3. İçki
İçki içme (hamr) ve sarhoşluğun cezası konusunda Kur’ân’da bir ayet bu- lunmamaktadır. Dolayısıyla içki ve sarhoşluk cezasının birinci derecede daya- nağını hadisler oluşturmaktadır724. Ceza ile ilgili Hz. Peygamber döneminde bu suçu işleyenlere hurma dalı, papuç, el elbise vb. şeylerle vurulmuştur725. Şu kadar var ki Hz. Peygamber tarafından kesin bir miktar bildirilmemiştir. Kay- naklarda bu sayının kırk civarında olduğu ifade edilmektedir726.Kırktan daha
721 Bkz. Bakara, 2/173, Mâide, 5/3; En’âm, 6/145; Nahl, 16/115.
722 Abdurrezzâk, el-Musannef, VII, 403.
723 Abdurrezzâk, el-Musannef, VII, 403. ( تُت لُٔب فَضث لاخر نٔب َيؾ لظ ضِر ةُسلؽا نج سَـس رًسح اشُ فِ لضالاو
ً لا نكا ناو ٍوسفح نزما مصح لظ نا لؼـً نكا ناصعم لالف َيؾ لظ ضِر صعم لىٕا ةذكف تُحما ةتصج نىز َهٔب سايما بريَ ححضٔبف نيمهبا ناف ٍوموـف لؼـ
الا ؽضوم فِ نؼما نوكٍ نلاف مكاحالا راته شا مسـم ةبه ش تكوما لضذ فِ للحا نػ لـح سلف ٍوسفح داؿ سلحا ةيج لػ اذٕا امٔبف لىؤب ةبه ش ثاروم ٍاددش
صِلؽا ةحو ةتولـما تعلس اذٕاو ةماصق ؤب ةتولؾ نؾ مفيً لا لطلؽا يرك فِ لـفما اشُ نٔب اٌُت الؽ صِلؽا ةحو) Serahsî, el-Mebsût, IX, 53-54; Muttakî el-Hindî, Kenzü’l-ummâl, V, 416. Krş. Biltâcî, Menhecu Ömer b. el-Hattab fî’t- teşrî’, s. 26-262; Erturhan, İslâm Ceza Hukukunda Şüphe Kavramı, s. 84.
724 Sarhoşluk cezası etrafındaki rivayetler ve değerlendirilmesi için bkz. İbn Hacer el- Askalânî, Fethu’l-Bârî, XII, 63-81.
725 Ebû Dâvûd, ‚Hudûd‛, 36.
726 (ينِـَتْرَب َوْ ََ ِ ْينَثَسًِصَ ِبِ َ ِلسُجَف َصْمَرْما َةِ َشُ ْسَك ٍلُخَصِج َ ِتُِب ََّلؼ َسَو َََِْوَؿ ُ َّلغا َّلى َض َّ ِبيَّيما َّنَب ٍسَوَب ْنَؾ) Müslim, ‚Hudûd‛, 35; Ebû Dâvûd, ‚Hudûd‛ 35; Nesâî, ‚Hudûd‛, 14; Dârimî, ‚Hudûd‛, 9.
