Yayına Hazırlayan Ahmet Akcan
Editör Yrd. Doç Dr. Esra Alan Araş. Gör. Ömer Temel
Tasarım Selim Cayık
Tashih Elif Özman
Mert Ulus Organizasyon
www.laleorganizasyon.com Organizasyon Destek First Class Tourism & Organisation
3000 Produksiyon Huzur San. ve Tic. Ltd. Şti.
Baskı Bilnet Matbaacılık Biltur Basım Yayın ve Hizmet A.Ş.
www.bilnet.net.tr Baskı Adeti
3.000 ISBN 978-605-85235-8-6
Tarih Kasım 2014 / İstanbul
Bu kitap 3-7 Eylül 2014 tarihleri arasında düzenlenen Avrasya Hukuk Kurultayı kapsamında sunulan tebliğ, çalıştay ve raporların metinlerinin bir araya getirilmesi ile oluşturulmuştur. Kitaptaki metin ve resimlerin, tamamının veya bir kısmının, elektronik, mekanik,
fotokopi veya herhangi bir kayıt sistemi ile çoğaltılması, yayınlanması ve depolanması, yazılı izne tabidir.
İlk Dönem İslam Yargı Hukukunda
Adil Yargılama Sürecinin Teminatı Olarak Danışma Prensibi *
Doç. Dr. Sami Erdem
İstanbul Şehir Üniversitesi İslami İlimler Fakültesi Öğretim Üyesi
* Bu tebliğ, İslam yargı hukukunda hâkimin bilgi kaynaklarının özellikle hicri ilk beş asır yargı hukuku eserlerindeki görünümünü inceleyen İslam Hukukunda Yargı ve İçtihad (Klasik: İstanbul, 2012) isimli eserimizin ilgili bölümlerinden istifadeyle hazırlanmıştır.
GİRİŞ
Devlet başkanının temel görevleri arasında yer alan “adaletin tevzii” açısından merkezi unsurlardan biri olan ve yine devlet başkanının yetki devri ve görevlendirmesiyle sorum- luluk üstlenen kadıların işgal ettiği makam, Hz. Peygamber döneminden itibaren, İslam toplumlarının en önemli kurumlarından birisi olmuştur. İlk örneği Hz. Peygamber’in şah- sında temsil edilen bu önemli makama hangi şart ve yeterlilikteki kimselerin getirileceği meselesinin de, diğer birçok konuda olduğu gibi yine Hz. Peygamber tarafından sonraki uygulamalara örnek teşkil edecek biçimde esasları belirlenmiştir.
Hz. Peygamber’in ilahi vahyi insanlara ulaştırma fonksiyonunun insanlar tarafından an- laşılabilir ve uygulanabilir hale gelmesinin onun tebliğ görevinin devamı olduğu söylene- bilir. Esasen genel anlamıyla teşrî kavramı içinde ifade edilebilecek bu görevin, Hz. Pey- gamber’in sağlığında bizzat onun korunmuş kişiliği ile icra edilerek, İslam toplumunun insanlar arası ilişkiler düzeninin esasları itibariyle tesis edildiği, kabul edilen bir tarihi hakikattir. Hz. Peygamber’in şahsında temsil edilen bu görevin, ondan sonraki dönemler- deki uygulaması da kazâ müessesesi olarak tezahür etmiştir.
Kadıların, şer’î hükümleri esas alarak insanlar arasında adaleti temin etmek gibi ciddi bir sorumluluğunun bulunması, Hz. Peygamber döneminden itibaren insanların kadılık makamına mesafeli durmasına yol açmıştır. Bir yandan bu önemli makama ehil kimse- lerin seçilmesi için kişide bulunması zor ve kapsamlı şartlar ileri sürülerek ehil olmayan insanların önüne geçilmek istenmiş, öte yandan, İslam toplumunun önemli bir ihtiyacı olan bu kurumun ihmal edilmemesi için bu alanda yürütülecek doğru faaliyetlerin büyük manevi karşılıklarının olacağı vaad edilmiştir. Kaynaklar Kur’an’dan, emanet ve sorum- lulukların ehil kimselere tevdi edilmesi yönündeki genel öğütler yanında adaletle hük- metmeyi özellikle belirten ayetlere işaret ederler. Aynı şekilde Hz. Peygamber’in, hem kendi dönemindeki görevlendirmelerinde takip ettiği yöntemlere hem de bu konudaki öğüt verici sözlü tanımlamalarını içeren hadislere önemle işaret edilir. Bu aynı zaman- da, kadı olması beklenen kişilerle ilgili geliştirilen ölçütlerin de kapsam ve derinliğini belirleyen bir denge arayışı olarak karşımıza çıkmaktadır. Kadılık göreviyle ilgili ortaya konan zorlu vasıflar ve bu görevin önemine ve dolayısıyla muhataralı yönlerine yapılan vurgular sebebiyle, ilk dönemlerde ilim sahibi kimselerin bu görevi üstlenmeyi kabul et- mekten sakındıkları bilinmektedir.
Hz. Peygamber’in tebliğ ettiği dinin öngördüğü kurallar manzumesinin ne olduğu sorusu- na verilen en kapsamlı cevap başta Kur’an ayetleri olmak üzere Hz. Peygamber aracılığıy- la ortaya konan bilgi ve uygulama örnekleridir. Bir insan olarak belli bir süre içinde onun tebliğ ettiği hükümlerin, evrensel bir devamlılığa sahip olması, yine onun örnekliğinde esasları belirlenmiş olan bir anlama ve yorumlama ameliyesine bağlanmış, ilahi hitabın içeriğinin bilinmesi için başvurulacak kaynak ve metotlar, “ictihad” kavramı etrafında şekillenmiştir.
Hakimin yargılamada esas alacağı hükmü tespit için hangi delillere hangi sıra ve usulde başvuracağına ilişkin temel referanslardan birisi, “Muaz hadisi” olarak bilinen rivayet- tir. Bu rivayette Hz. Peygamber Muaz b. Cebel’i Yemen’e hicretin 9. yılında elçi, zekat memuru ve kadı olarak gönderirken aralarında geçen konuşmada bir delil sıralaması ortaya konulmuştur. Kendisine bir uyuşmazlık geldiğinde neyle hüküm vereceğini soran Hz. Peygamber’e Muaz, “Allah’ın kitabında olanla” diye cevap vermiş, “Allah’ın kitabında yoksa” sorusu üzerine “Allah Rasülü’nün sünnetine göre” diye cevaplamış, “Allah Rasülü- nün sünnetinde de bulamazsan” sorusu üzerine “Re’yimle ictihad ederim ve vazgeçmem”
cevabını vermiştir. Bu konuşmanın ardından Hz. Peygamber elini Muaz’ın göğsüne vura- rak “Allah Rasülünün elçisini, Allah Rasülünün hoşnut olduğu (cevaba) muvaffak kılan Allah’a hamdolsun” demiştir.1
Bu konuda yine sıkça atıf yapılan kaynaklardan birisi, Hz. Ömer’in Kufe kadılığına tayin ettiği Şüreyh’e gönderdiği mektuptur. Hz. Ömer mektupta Kitab, sünnet ve icma içinde çözüme ulaşamaması durumunda re’y ictihadına başvurmasını Şüreyh’e tavsiye etmek- tedir. Hz. Ömer, icmada da aradığı hükmü bulamaması durumunda, hüküm verme duru- mundaki muhatabına iki şeyden birini tercih etmesini önermiştir: Ya beklemeyip kendi reyiyle ictihad etmeli veya hükmü sonraya bırakmalıdır. Hz. Ömer kendisinin acele etme- yip beklemeyi tercih ettiğini ve bunu daha hayırlı bulduğunu belirtmiştir.2
Delillerin hangi sıraya göre dikkate alınması gerektiği konusunda başvurulan rivayetler- den birisi de Abdullah b. Mes’ud’dan gelen rivayettir. İbn Mes’ud bu rivayette, kadılığa getirilen kimselerin önce Allah’ın kitabıyla, onda yoksa Rasüllullah’ın verdiği hüküm ile,
1 Bk. Ebu Davud, “Akziye”, 11; Tirmizi, “Ahkâm”, 3. Muaz b. Cebel, o dönemde fetva veren altı sahabiden birisi idi. Bk.
M. Yaşar Kandemir, “Muaz b. Cebel”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, İstanbul 2005, c. XXX, s. 338.
2 Mektubun metni için bk. Darimi, “Mukaddime”, 20. Darimi’nin metninde Allah’ın kitabında bulunanla hüküm verme tavsiyesinden sonra “insanlar seni bundan alıkoymasınlar” ilavesi vardır.
bunlarda yoksa salihlerin hükmettiği ile hüküm vermeleri gerektiğini, bu konuda salih- lerden bir görüş yoksa kendi re’yleriyle ictihad etmelerini söyler. Bu kişilerin “hüküm vermekten çekinirim” (innî ehâfu) ve “benim görüşüme göre” (innî erâ) dememeleri ge- rektiğini, çünkü helalin de haramın da belli olduğunu, bunlar arasında şüpheli şeylerin bulunduğunu belirterek “şüphelendiğin şeyi bırak, şüphelenmediğin şeyi al” tavsiyesinde bulunur.3
Kadı, yargılama sürecinde vereceği hükmü belirlerken, önünde iki aşamalı bir çalışma bulunmaktadır. İlk aşamada, olaya uygulayacağı hükmün ne olduğunu tespite dönük bir çalışma yapacak, ikinci aşamada tespit ettiği hukuki dayanaktan hareketle önündeki so- mut olaya uygulanacak maddi hükmü belirlemeye çalışacaktır. Birincide yürürlük kay- nağının tespiti, ikincide ise bu kaynaklardan elde edilen hükümlerin somut vakaya uygu- lanması söz konusudur. Bu sebeple kadı, şer’î açıdan insan davranışları için tanımlanan hükümleri tespit etmek zorunluluğu bakımından bir müfti müctehid kimliğine sahip olmakta, hükmün tespitinden sonra ise devlet başkanının kendisine verdiği yargılama velayeti sebebiyle, bu hükmü somut olaylara bağlayıcı bir biçimde uygulama göreviyle yükümlü bulunmaktadır. İlk aşama, yani herhangi bir konudaki şer’î hükmün ne olduğu sorusuna cevap arama çabası bir ictihad sürecidir.
İctihadın kaynakları, usulü ve müctehidin çalışma biçimi, ictihad ve ifta kavramları etra- fında şekillenmiştir. Edebü’l-kaza literatüründe de prensip olarak hakimin müctehid ol- ması gerektiği varsayıldığından, hakimin uygulamaya esas alacağı hükmü tespit ederken takip ettiği süreç, müfti müctehidin takip ettiği süreçten farklı değildir. Bu konu, esasları ve uygulama biçimleri açısından usul-i fıkıhta etraflıca işlenen bir alandır. Hakimin ön- celikle yargı kararına esas alacağı şer’î hükmü belirleme ihtiyacı sebebiyle edebü’l-kaza kitaplarında, hakim ile müftinin faaliyet tarzları iç içe geçmiş bir tanımlamayla incelenir.
Usul-i fıkıh literatürünün gelişmiş örneklerinin henüz görülmediği dönemde, edebü’l-ka- za literatüründe mesele en genel hatlarıyla, hakimin hüküm kaynaklarının tespiti biçi-
3 İbn Ebi Şeybe, Musannef (thk. Said Muhammed Lahhâm), Dâru’l-Fikr, Beyrut 1989/1409, V, 359; Beyhaki, es-Süne- nü’l-kübrâ, Haydarabad: Dâiretü’l-Maârifi’l-Osmaniyye, 1355, X, 115. Darimi’de “re’yiyle ictihad etme” ibaresi yoktur, bk. Darimi, “Mukaddime”, 20. İbn Maze, benzer bir rivayetin sonunda şu ifadenin ilave edilmiş olduğunu aktarır:
“Bilmediği bir mesele gelirse bilmediğini ikrar etsin, bilmiyorum demekten utanmasın, rastgele hüküm vermekten sakınarak ateşten kaçınsın.” Bk. İbn Maze es-Sadrü’ş-Şehîd Ömer b. Abdülaziz el-Buhari, Şerhu Edebi’l-kâdî li’l-Hassâf (nşr. Muhyi Hilâl Serhan), Bağdat: Vizaretü’l-Evkaf, 1978/1398, I, 238.
minde tezahür etmektedir. Bu literatürde usul-i fıkıhta olduğu gibi teknik ayrımlar, kav- ramlaştırmalar tutarlı metodolojik çıkarımlardan ziyade, ilk dönemin fıkıh anlayışına daha yakın, konuyla ilgili selef uygulamasını öne çıkaran bir yaklaşım söz konusudur.
Bunda, ilk dönemde kadı ile müfti arasında nitelik bakımından belirgin bir farklılık bu- lunmadığı yaklaşımının payı büyüktür. Nitekim edebü’l-kaza kitaplarında yapılan teorik tanımlama ve açıklamaların pratik karşılıklarına dair verilen örnekler genellikle selef dönemine aittir. Güncel ve tarihsel uygulamaya atıflar çok somut değildir. Bir anlamda ideal bir kadı tipine uygun düşecek ana hareket tarzları belirlenmek istenmiştir. Zaten sayılan özelliklere sahip müctehid vasfı taşıyan bir kimse, kanunun yorumu bakımından takip edeceği yöntemi kendisi belirleyecektir.
Şayet kadı, müctehid ve müfti vasıflarını taşımayıp idari göreviyle öne çıkan bir kimse ise ondan kendi başına şer’î kaynaklardan somut olaya uygulanacak hükmü çıkarması beklenmemekte, bu konuda müctehid müftilerden yardım alması istenmektedir. Böylece, hüküm belirleme ile ilgili süreçler yine ictihad işiyle bizzat ilgilenecek olan ve bu yetkiye sahip kimselere kalmaktadır.
Hakimin ne ile hükmedeceği konusu, müctehid olan ve olmayan kadı arasında ayırım yapılıp iki farklı açıdan ele alınması gereken bir konu gibi görünse de gerçekte, yukarıda söylediğimiz gibi, hakimin müctehid ve alim olduğu varsayımı üzerinden işlenmektedir.
Dolayısıyla bu bağlamdaki tanımlamalar mukallid ya da âmmî kadı için doğrudan bir kar- şılığa sahip değildir. Bu durumda kadı için müşâvere ve taklid ya da sonraki dönemlerin ifadesiyle bir mezhebe ya da resmi mezhebe bağlı yargılama konuları gündeme gelmek- tedir.
YARGI VE DANIŞMA
Hakimin, kendisine getirilen davada uygulayacağı somut hukuk kuralını tespitte yardım alacağı en önemli kaynaklardan birisi olarak danışma (istişare, müşâvere, meşveret) uy- gulaması İslam yargı hukukunu konu edinen “edebü’l-kaza” literatüründe önemli bir me- sele olarak ele alınmaktadır.
İslam hukukunda genel nitelikli fıkhi hüküm bilgisi veya diğer ifadeyle müctehidin nas- lardan ve onların yorumundan hareketle ortaya koyduğu hukuk kurallarının tespitinde, icma kavramının içerdiği ittifak noktası arayışının sonucu olarak, farklı düşünce ve bil- gilerin, yorumlama ve anlama biçimlerinin ortak noktalarda buluşması, ulaşılan hukuki
yorumun isabeti için önemli görülmüştür. Bu konuda Kur’an’dan ve Hz. Peygamber ile sonrasındaki uygulamalardan delil ve örneklere edebü’l-kaza literatüründe geniş biçim- de yer verilmiş, bir anlamda somut olaylara uygulanacak hukuk kurallarının belirlenme- sinde hakimlerin şahsi anlayış ve yorumlarının ötesinde daha genel ve ortak anlayışları tespite imkan verecek istişare usulü ısrarla teşvik edilmiştir.
İslam yargı usulünü konu alan ilk beş asırda yazılmış farklı mezhep mensubu müelliflere ait eserlerde yargıda danışma konusunda ortaya konan düşünceler, hem müctehid müfti ve kadıyı hem de mukallid müfti ve kadıyı içine alacak şekilde geniş tutulmuştur. Bunlara bir de mahkeme esnasında hakimin bilgi ve tecrübe sahibi kimselere danışması prensibi ilave edilerek, yargıda muhtemel hata ve suistimallerin önüne geçilmek istenmiş, hukuki kararların davanın tarafları ve toplumsal algılama bakımından meşru kabul edilmesinde önemli bir kontrol mekanizması olarak istişareye zamanla kurumsal bir mahiyet de ka- zandırılmıştır.4 İstişare için fikirlerine başvurulacak kimselerde aranan vasıflar dikkate alındığında, güvenilirlik ve hukuki bilgi yeterliliğine dayalı tanımlamalar, hakimin kara- rının meşruiyetinde danışmanın önemini göstermektedir.
Yargıda danışma meselesi genel olarak şu üç düzlemde ele alınabilir:
1. Davada uygulanacak hukuk kuralının belirlenmesi için yardımcı bir unsur olarak danış- ma. Bu, esasen mahkeme süreci ile bağlantılı olmakla beraber, hakimin mahkemenin cere- yanı dışında yaptığı bir faaliyeti ifade eder. Mecelle’de “Hakimin lede’l-hâce âhardan istifta etmesi caizdir”5 ifadesiyle işaret edilen bu tür danışma ile, somut bir olayda özellikle yeni ortaya çıkan ve mevcut naslarda ve icmada hükmü ya da benzeri bulunmayan meselelerin hangi hukuki çerçeveye bağlanabileceği belirlenmek istenmiştir.
2. Mahkeme esnasında, hakimin doğru, adil ve hızlı karar verebilmesi için bir yardım ve denetleme vasıtası olarak danışma. Edebü’l-kaza literatüründe danışma kavramının belki de ortaya çıkmasına sebep olan pratik bir ihtiyacı işaret eden bu tür danışmada müctehid ve mukallid kadı ayrımı yapılmamıştır. Mahkemede ve tarafların huzurunda
4 Danışmanın bir boyutu da yargılama sürecinde yargılamanın doğruluk ve adalet ilkelerine uygunluğunun denetlen- mesi için bir araç olarak başvurulan şühûdül-hal müessesesinde görülür. Bu kavramı hem İslam hukuku bağlamında hem de Osmanlı uygulaması örnekliğinde ele alan bir çalışma için bk. Aslan, Nasi, İslam Yargılama Hukukunda “Şühu- dü’l-Hal” Jüri: Osmanlı Devri Uygulaması, İstanbul: Beyan Yayınları, 1999, özellikle danışma ile ilgili değerlendirmeler için bk. s. 80-101.
5 Mecelle, md. 1811.
gerçekleşen bu danışmanın önemli bir yönü de erken dönemlerden itibaren ayrı bir me- kanizma olarak tezahür eden şühudü’l-hal kavramıyla iç içe olmasıdır. Bu manada haki- min yanında bulunan bilgili ve güvenilir kimseler, cereyan eden olaya şahit olarak ileride hakimin kararı konusunda çıkacak anlaşmazlıklarda hakimi destekleyici bir unsur ola- rak görülmüştür. Hakimin bilirkişilerin görüşlerinden yararlanması konusu da kısmen bu meseleyle ilintilidir.6
3. İctihad yeterliliğine sahip bulunmayan hakimin, yargılamada esas alacağı hukuki da- yanağı hazır olarak almak maksadıyla başka bir fakihten fetva sorması anlamında danış- ma. Bu tür istişare, İslam hukukunda taklid ve belli bir mezhebe bağlanma konularıyla da yakından ilgilidir.
Hakimlerin yargılama yapacakları konuda yargı kararına esas alacakları fıkhi hükmü be- lirlemede karşılaşabilecekleri tabii zorluğun yanında, ilk asırlardan farklı olarak sonraki dönemlerde ve farklı bölgelerdeki şartlara göre kadılık makamına gelenlerin yeterli fıkhi bilgi ve tecrübe birikimine sahip olamama ihtimalleri de danışma müessesesinin bir tür güven sağlayıcı tedbir olarak görülmesine yol açmıştır. Özellikle Hanefilerin, kadıların müctehid olma şartı konusunda gösterdikleri esneklik, yeterli donanıma sahip olmadan kadı olmuş kimselerin vereceği kararların hukuki geçerlilik bakımından emniyet altı- na alınması ihtiyacını hissettirmiş görünmektedir. Özellikle beşinci asır ve sonrasındaki metinlerde, dönemin kadılarının bilgi seviyeleri ve nitelikleriyle ilgili olumsuz ve oldukça sert eleştiri ve tespitlerin mevcudiyeti bu görüşü teyid etmektedir.7
Usul-i fıkıh literatüründe yine aynı dönemde ictihad ve taklid kavramları etrafında ya- şanan tartışmalar, ictihad ehliyetine sahip kimseler bir yana, mevcut fıkhi görüşleri bile anlamakta sorun yaşayan fakihlerin var olduğuna ilişkin kötümser tespitler, yargılama pratiğinde somut bir karşılık bulmuş gibidir. Bunda, tarihsel gelişmeler, siyasi yapılar ve özellikle belli bir mezhebe bağlı yargı yönetimlerinin etkisinin olması da tabiidir.
Yargı sürecinde danışmanın önemi ve çerçevesi hakkında ilk dönemlerde farklı mezhep mensubu alimlerce ortaya konan yaklaşımları genel hatlarıyla gözden geçirmek, konu- nun İslam yargı hukuku içindeki yerini tespitte önem taşımaktadır. İmam Muhammed’e (ö. 189/805) ait el-Asl isimli kitabın “Hudud” bölümünde, hükmü kendisine karmaşık ge-
6 Aslan, İslam Yargılama Hukukunda “Şühudü’l-Hal” Jüri: Osmanlı Devri Uygulaması, s. 102-113.
7 Örnek olarak bk. İmâmü’l-Haremeyn el-Cüveynî, el-Gıyâsî, Gıyâsü’l-ümem fi’ltiyâsi’z-zulem (nşr. Abdülazim ed- Dib), 2. bs., [y.y.] Mektebâtü’l-kübra, 1981, s. 301-302.
len meselede hakimin kendisinden daha bilgili bir fakihe danışmasının gerekli olduğu ve kendisi için bundan başka bir yolun olmadığı açıkça ifade edilmektedir.8 Tahâvî (ö.
321/933) de hakimin, hükümle ilgili karmaşıklık durumunda, fıkıh ehli bir grupla müşâ- vere ederek, onların görüşlerinin en güzel ve doğruya en yakınını araştırıp ona göre hük- metmesi gerektiğini ifade eder.9 İstişarenin gerekliliği genellikle “İş konusunda onlarla müşâvere et”,10 “İşleri, aralarında şûrâ (danışma) iledir”11 ve “Sözü dinleyip de onun en güzeline uyanlar var ya, işte onlar Allah’ın hidayete erdirdiği kimselerdir”12 ayetlerine dayandırılmıştır.13
Hz. Peygamber’in, çevresindekilerle en fazla müşâvere eden kimse olduğu yolundaki Ebu Hüreyre rivayeti14 ve Hasan-ı Basri’nin “Ve emruhum şura beynehüm” ayetiyle ilgili yoru- mu, ilk dönem yargı usulü literatüründe danışmanın gerekliliğini gösteren başlıca deliller arasında görülmektedir.15 Hasan-ı Basri, söz konusu ayetle ilgili olarak Allah’ın, istişare eden bir kavmi kendi bilgilerinden (ictihada dayalı hükümlerinden) daha fazlasına mu- vaffak kılacağı yönünde yorum yapar. Yine onun, önlerine gelen bir meselede toplanarak müşâvere edip bu meşveret üzerine dağılan bir topluluğu Allah’ın daha doğru olana muvaf- fak kılacağı şeklindeki tanımlaması da, sonraki nesiller tarafından tevkîfi bir yorum olarak algılanmıştır. Çünkü, böyle bir ifadenin şahsi görüşe dayalı olarak ictihaden söylenmesi uygun görülmemiş, bir nevi gaybe dair görülen bu haberi Hasan-ı Basri’nin ancak bildiği bir rivayete dayalı olarak söylemiş olacağı kabul edilmiştir.16
8 Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybanî, el-Asl (nşr. Mehmet Boynukalın), Beyrut: Daru İbn Hazm, 2012/1433, VII, 190.
9 Ebû Bekr Ahmed b. Ali er-Râzî el-Cessâs, Şerhu Muhtasari’t-Tahâvî (nşr. Zeyneb Muhammed Fellate-Said Bektaş), 2 bs., Beyrut: Darü’l-Beşairi’l-İslamiyye, 2010/1431, VIII, 24.
10 Ali İmran, 3/159.
11 eş-Şura, 42/38.
12 ez-Zümer,39 /18.
13 Cessâs, Şerhu Muhtasari’t-Tahâvî, VIII, 24; Ebû Bekr Ahmed b. Ali er-Râzî el-Cessâs, [Şerhu] Kitâbi Edebi’l-kâdî li’l-Hassâf (nşr. Ferhat Ziyâde), Kahire: The American University in Cairo Press, 1978, s. 105; İbn Maze, Şerhu Ede- bi’l-kâdî, I, 193.
14 Tirmizi, “Cihad”, 35.
15 Bk. İbn Maze, Şerhu Edebi’l-kâdî, I, 193; Ebü’l-Kâsım Ali b. Muhammed b. Ahmed er-Rahbi Simnanî, Ravzatü’l-ku- dât ve tarîku’n-necât (nşr. Selahaddin Abdüllatif en-Nahi), (2. bs.), Beyrut: Müessesetü’r-Risâle, 1984, I, 107.
16 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 105. Hasan-ı Basri’den aktarılan benzer rivayet için bk. İbn Maze, Şerhu Edebi’l-kâdî, I, 368-370. Simnânî, Ravzatü’l-kudât, I, 108. Müşâverenin önemi ve bu konudaki ilk dönem örneklerine dair bilgiler için ayrıca bk. Ebû Abdullah Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Kurtubî, el-Câmi‘ li-ahkâmi’l-Kur’ân, (nşr. Ahmed Abdülalim Berduni), Kahire: el-Hey’etü’l-Mısriyye el-Âmme li’l-kitâb 1987, XVI, 36-37.
Yargılamada, verilecek hükmün tarafları bağlayıcı niteliği nedeniyle, hakimin hatadan mümkün olduğunca uzak ve benzerleriyle denk bir hükme varabilmesi için istişareye büyük önem verilmiştir. Bunun, özellikle müctehid kadıya tanınan nispeten geniş yo- rum yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığını denetlemeye yarayan bir mekanizma arayışı olarak değerlendirilmesi de mümkündür. Bu çerçevede, hakimin vasıflarından birisi olarak istişareye vurgu yapan bir rivayet Süfyan es-Sevrî’nin Ziyad’dan aktardığı üç insan tiplemesidir. Buna göre insanlar üç türlüdür: 1. Adam (racül), 2. Yarım adam (nısf racül) ve 3. Hiçbir kıymeti olmayan (la şey’). Adam, kendisine has görüşü (re’y) olup, başkasına danışma ihtiyacı olmayan donanımlı kimsedir. Yarım adam, önüne gelen bir meselede o konuda görüşü olmamakla birlikte başka görüş sahipleriyle istişare edebilen kimsedir. Üçüncü sırada ifade edilen insan tipi de, mesele hakkında kendisine ait bir görüşü bulunmadığı halde istişare yoluna da gitmeyen kimsedir.17
Cessâs (ö. 370/981), başkasının görüşüne ihtiyaç duymayacak donanımdaki kişiyi “kâ- mil insan” olarak tanımlar, ancak yine de başkasıyla istişare etmesini Hz. Peygamber’in örnekliğinden hareketle daha iyi bulur. Zira Hz. Peygamber, bu konuda en kâmil ve müs- tağni olması gereken kimse olmasına rağmen her konuda ashabıyla istişareyi terk etme- miştir. Hz. Peygamber’den sonra bu birinci insan tipine uyanlar onun ashabıdır. Yarım adam ise, istişareye ihtiyaç duyması hasebiyle birincinin altında bir seviyededir. Bilmedi- ği halde istişareye de yanaşmayan üçüncü tip ise bilmediği gibi sormaya da yeltenmediği için “ahmak ve cahil” bir kimsedir. Adam yerine konulmayacak bu kişi, birincinin aksine
“cahil-i kâmil” olarak tanımlanmıştır.18
Yargı usulü literatürünün önemli isimlerinden Hassâf (ö. 261/875), hakimin, önüne gelen mesele hakkında Kur’an veya sünnette hüküm bulamaması halinde, ilim ehli kimselerin müşâveresine ihtiyaç duyuyorsa, hüküm verme konusunda acele etmeyerek, dindarlığı- na, ilmine ve görüşüne (re’y) güvendiği birisine sormadan hüküm vermemesini gerekli görür.19 Cessâs, bu görüşü yorumlarken, hakimin, mesele hakkında görüş sahibi olması durumunda istişare etmeden hüküm vermesinin de caiz olduğunu ama istişarenin her durumda daha iyi olduğunu vurgular. Ona göre hakim, gerekli asgari niteliklere sahip değilse hüküm verme işine hiç girmemesi, şayet girmişse ilim ehline danışmadan bir
17 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 105; İbn Maze, Şerhu Edebi’l-kâdî, I, 368-370; Simnânî, Ravzatü’l-kudât I, 108; Ebü’l-Abbâs et-Taberî İbnü’l-Kâs, Edebü’l-kâdî, (nşr. Hüseyin Halef el-Cebburî), Taif: Mektebetü’s-Sıddik, 1989/1409, I, 100.
18 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 105-106.
19 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 106, 42.
hükme varıp uygulamaması gerekir.20 Hz. Ömer’in Şüreyh’e yazdığı mektupta hüküm elde edilirken delillere hangi sırayla başvurulması gerektiği Kitab, sünnet, salihlerin verdiği hükümler biçiminde sıralandıktan sonra, hakkında öncekilere ait hiçbir bilginin bulunmadığı konularda acele etmeyip beklemek ve ilim ehliyle istişare etmek tavsiye edilmiştir.21
Edebü’l-kaza literatürünün önemli müelliflerinden İbn Maze (ö. 536/1141) de Hz. Peygam- ber’in ailesinin günlük ihtiyaçları dahil her konuda ashabıyla istişare ettiğini ve bunu yaparken danışmanın bereketinden istifadeyi hedeflediğini belirterek Ebu Hüreyre’den şu rivayete yer veri: Ebu Hüreyre, Hz. Ömer hakkında: “Rasülullah’tan sonra, ashabıyla ondan daha fazla istişare eden kimse görmedim” demiştir.22
Ünlü Hanefi fakihi Serahsi (ö. 483/1090), istişarenin, çözümü aranan mesele üzerinde düşünme ve sonuçta hak ile hükmetmeyi sağladığını belirtir. Hz. Peygamber’in “Teenni Allah’tan acele ise şeytandandır”23 hadisiyle bağlantı kurar. Ayrıca Şa’bi’den naklettiği sözü bu meselede dayanak olarak gösterir: “Hz. Ömer’e bir dava geldiğinde onun davayı bir ay düşündüğü ve arkadaşlarına danıştığı olurdu. Bugün ise dava hemen hüküm mec- lisinde çözülmektedir.”24 Böylece, müşâverenin sadece başkalarının görüşünü öğrenme vesilesi değil, aynı zamanda hüküm konusunda görüşü netleşmemiş olan hakime bu süre zarfında mesele üzerinde fikir yürütme ve başkalarından edindiği fikirlerle kendi görüşü- nü olgunlaştırma imkanı sağladığı söylenebilir.
Serahsi, danışmanın gerekliliğini, vereceği hükmün içinden çıkamayan hakimin acziye- tine bağlayarak, bir anlamda zaruret çerçevesine de yerleştirmiş olmaktadır.25 Serahsi aynı durumdaki hakimin, müctehid olmaması durumunda da fıkıh bilginleriyle danışma-
20 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 107.
21 Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 39. Mektubun metni için bk. Muhammed Hamidullah, Mecmûatü’l-vesaiki’s-siyasiyye li’l-ahdi’n-Nebevî ve’l-Hilafeti’r-Raşide, Beyrut: Dârü’n-Nefâis, 1987/1407, s. 439-440. Hamidullah’ın aktardığı metin- lerde istişare emri bulunmamaktadır. Cessâs istişarenin önemi bağlamında, Hz. Ömer’in Şam kadılığına tayin ettiği ama göreve başlatmadığı Habis b. Sa’d et-Ta’i’yi sınaması ile ilgili bilgiyi de istişarenin önemi için aktarır. Habis, ne ile hükmedeceği sorusuna Kitab ve sünnette bulunmayan konularda ictihad ve çevresinde bulunanlarla istişare edeceğini de ifade etmiş ve Hz. Ömer onu tasvib etmiştir. Bk. Cessâs, Edebü’l-kâdî, s. 39.
22 Tirmizî, “Cihad”, 35; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, X, 109.
23 Tirmizi, “Birr ve sıla” 66; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, X, 104.
24 Bu ifadeye hadis kaynaklarında rastlayamadık.
25 Ebû Bekr Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl es-Serahsî, el-Mebsût, Beyrut: Dârü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1993/1414, XVI, 110.
da bulunması gerektiğini belirtir. Çünkü kişi, hüküm vermekten aciz olması durumunda bilenlere başvurmak zorundadır. Burada Serahsi, müctehid olmayan hakimin hüküm ko- nusundaki danışmasını, hakimin bir mala kıymet takdir ederken o konudaki bilgi sahibi kişilere başvurmasına benzetir.26
Serahsi, Ömer b. Abdülaziz’den (ö. 101/720) hakimlerin vasıflarıyla ilgili naklettiği beş maddenin sonuncusu olan istişareyi diğerlerinden daha geniş olarak açıklamakta ve kişinin bilgili bile olsa istişareden müstağni kalmaması gerektiğini söylemektedir. Hz.
Peygamber’in ailesinin geçimi gibi konularda bile ashabına danıştığına27 işaret eden Se- rahsi, Hz. Peygamber’in meşveretin akılları aşılayacağı yönündeki görüşüne yer verir. Hz.
Ömer’in de fakih olmasına rağmen sahabilere danıştığını, kendisine bir olay geldiğinde
“Bana Ali’yi çağırın”, “Bana Zeyd b. Sabit’i, Übey b. Ka’b’ı çağırın” dediğini aktarır.28
İmam Şâfii (ö. 204/820) de, daha önce aktardığımız delilleri zikrederek müşaverenin önemine dikkat çeker. “İş konusunda onlarla müşâvere et”29 ve “İşleri, aralarında şûrâ (danışma) iledir”30 ayetlerine ilave olarak, Ebu Hüreyre’nin Hz. Peygamber’in istişare- sini medheden ifadesi ve Hasan-ı Basri’nin, Hz. Peygamber’e ayette yüklenen istişa- re vazifesinin kendi şahsının ihtiyacından değil, kendisinden sonra gelen yönetici ve hkimlere örneklik teşkil etmesi için olduğu yorumunu nakleder.31
Şâfii, yargıda meşveretin gerekçesini şöyle açıklar: “İstişare edilen kimse, istişare ede- nin bilmediği hususları ona hatırlatır, bilmeme ihtimali olan birtakım haberlere kıla- vuzluk eder.”32 Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere, istişarede maksat, hakimin bilmediği ya da farkına varamadığı, dikkatinden kaçan birtakım delillere ulaşmasına yardımcı olmaktır. Bu sebeple istişareye bağlanan sonuç bakımından danışma süreci, tamamen
26 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 84.
27 Tirmizi, “Cihad” 35; Ebû Bekr Abdürrezzak b. Hemmam es-San’ânî Abdürrezzâk, el-Musannef (nşr. Habiburrahman A’zami), Beyrut: el-Meclisü’l-İlmi, 1972/1392, V, 330; Beyhakî, es-Sünenü’l-kübrâ, IX, 218.
28 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 71-72.
29 Ali İmran, 3/159.
30 eş-Şura, 42/38.
31 Ebû Abdullah Muhammed b. İdris b. Abbas eş-Şâfiî, el-Ümm (nşr. Rifat Fevzi Abdülmuttalib), el-Mansûra: Dâ- rü’l-Vefâ, 2001/1422, VIII, 212. Krş. Ebü’l-Hasen Ali b. Muhammed el-Mâverdî, el-Hâvi’l-kebîr (nşr. Ali Muhammed Muavvaz, Adil Ahmed Abdülmevcûd), Beyrut: Darü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 1999/1419, XVI, 48.
32 Şâfii, el-Ümm, VII, 504-505.
fikir açıcı istişari bir süreç olup, verilen cevaplar veya ortaya konan görüşler danışan kimseyi bağlamamaktadır. İmam Şâfii, danışmanın pratik faydası olarak, davalı tarafın hükme razı olmasının sağlanmasına ve aleyhine verilen hükmün tahkim edilmesine işaret eder.33
Hicri beşinci asrın önemli fakihlerinden Mâverdî (ö. 450/1058), hakimin istişare etmesin- deki maksadı üç sebeple açıklar:
1. Sahabe uygulamasını örnek alma. Çünkü sahabe, hükmü kesin olarak belirlenmemiş konularda hüküm vermekte acele etmeyip, insanların Rasûlullah’tan bu konuda farklı bir bilgilerinin olup olmadığını araştırarak gerekli danışmalardan sonra hükümlerini uygu- larlardı. Hz. Ebu Bekir’in ninenin mirası ve Mecusiler hakkındaki istişaresi, Hz. Ömer’in ceninin diyeti konusundaki bilgi arayışı bunun örneklerindendir.
2. Yeni ortaya çıkan meselelerde hakimin bilmediği bir delili başka birisinin bilme ihti- mali olduğuna göre, böyle bir durumda kişinin başkalarına hiç sormadan kendi hükmünü verip uygulaması caiz değildir.
3. Hüküm veren kimse müctehid olduğuna göre bu sıfatının gereği olarak ictihadında son noktaya kadar gayret etmesi gerekir. Müctehide yüklenen derinlemesine araştırma so- rumluluğunu uygulamanın bir yolu da o konuda başkalarına sormak ve doğruyu bulmak için fikir alışverişinde bulunmaktır.34
Gazzâlî (ö. 505/1111), istişarenin gerekliliği konusundaki ayetlere ve Hasan-ı Basri’nin yorumuna ilave olarak, konunun güncel bir yönüne özellikle işaret eder. Ona göre fark- lı mezhep alimleriyle istişare, hakimlerin çeşitli sebeplerle kendilerine yöneltilebilecek olan taraflılık, mezhep taassubu vb. gibi töhmetlerden kurtulmaları için gereklidir.
İlk dönem Hanbeli fakihlerinden Hıraki (ö. 334/946), hakimin önüne içinden çıkamadığı yeni bir mesele (nâzile) gelmesi durumunda konu hakkında ehl-i ilim ve emanet olan kim- selere danışacağını belirtir.35 Yine aynı mezhebe mensup İbn Kudâme (ö. 620/1223) de,
33 Şâfii, el-Ümm, VIII, 213.
34 Mâverdî, el-Havî’l-Kebîr, XVI, 152-153.
35 Ebü’l-Kâsım Ömer b. el-Hüseyn el-Hırakî, Muhtasaru’l-Hırakî alâ mezhebi’l-İmâm el-Mübeccel Ahmed b. Hanbel
müşâverenin müstehab olduğu konusunda muhalif kimsenin bulunmadığını, hakimlerin meseleyi doğru çözüme kavuşturmak için acele etmeyip istişare yoluna gitmelerinin çok güzel bir şey olduğunu belirtir. Çözümü aranan mesele için Kitab, sünnet, icma ve açık kıyasta çözüm bulunursa ayrıca başkasının görüşünü almaya ihtiyaç yoktur. Kişi ictihad etmek durumunda kalmışsa, “İş konusunda onlarla müşâvere et”36 ayeti sebebiyle istişare etmesi müstehab bulunmuştur. İbn Kudâme, ilk dönem kaynaklarında tekrar edilen de- lillere ilave olarak Hz. Ömer’in ashabdan bir grupla oluşturduğu şura meclisine dair riva- yete işaret eder. Hz. Ömer, yeni bir mesele ortaya çıktığında bu heyette bulunan Osman, Ali, Talha, Zübeyr ve Abdurrahman b. Avf’la istişare ederdi.
Maliki mezhebinin yargı hukuku alanındaki en tanınmış isimlerinden İbn Ferhun (ö.
799/1397), hakimin, ehl-i ilim huzurunda ve onlarla danışmada bulunmaksızın hüküm vermemesi gerektiği yönünde mezhep ulemasının kanaatini naklederek, “İş konusunda onlarla müşâvere et” ayeti ve Hasan-ı Basri’nin yorumunu aktarır.37
Yargı zemininde başvurulan kaynak ve yönteme bağlı ictihad farklılıklarının somut so- nuçlarının izlenebildiği önemli tartışma alanlarından birisi, hakimin başkalarına ait fıkhi görüşleri yargı kararına esas alıp alamayacağı meselesidir. Taklid ve mezhep bağlılığı olarak da ifade edilebilecek bu husus, edebü’l-kaza literatüründe istişare kavramı etra- fında tartışılmıştır. Kendileri için öngörülen sıkı bilgi şartlarına rağmen, bazen bu şart- lara tam olarak sahip kimselerin bulunmaması bazen de insan olmanın tabii bir sonucu olarak hataya açık olma gerekçesiyle, hakimlerin verdiği kararların sıhhatini sağlayıcı bir denetleme unsuru olarak yargıda istişareye büyük önem atfedilmiştir. Bu konuda ya- pılan tanımlamalardaki detaylar, zamanla danışmanın kurumsal bir mahiyet kazanma- sına kadar gitmiştir.
Danışmanın farklı seviyelerde kurumlaşması, İslam kurumlar tarihine ilişkin çalışmalar- da belli ölçüde ele alınmış, İslam yargı tarihi ile ilgili kimi çalışmalara da konu edilmiştir.
Ancak, İslam hukuk tarihinin genel seyri içinde, bu konuları teori ile tarihi gerçekliği mukayeseli ve disiplinlerarası bir metodla ele alan geniş perspektifli çalışmalara hala ihtiyaç bulunduğu söylenebilir.
(nşr. Muhammed Züheyr eş-Şâviş), Dımaşk: Müessesetü Dâri’s-Selâm, 1378, s. 226.
36 Ali İmran, 3/159.
37 Ebü’l-Vefa Burhaneddin İbrâhim b. Ali b. Muhammed İbn Ferhûn, Tabsıratü’l-hükkâm fî usûli’l-akziyeti ve menâ- hici’l-ahkâm (nşr. Cemal Mar‘aşli), Beyrut: Darü’l-Kütübi’l-İlmiyye, 2001/1422, I, 33-34.
Yukarıda ifade ettiğimiz ortak noktalarda buluşma anlamında icma arayışının da, bir tür istişare düşüncesini içerdiğini söyleyebiliriz. Hakimin ictihad bakımından sahip olduğu bilgi ve değerlendirme kapasitesi, onun başkalarından yararlanma ya da baş- ka görüşlere başvurma derecesini de belirleyen en önemli unsurdur. Bu sebeple, ha- kimin ictihad kabiliyeti ve yeterliliği azaldıkça, istişareye verilen yer ve önem de art- makta, mukallid kadı örneğinde artık istişare, hukuk güvenliği ve adalet bakımından farz seviyesine yükselmektedir. Böylece istişare mekanizması, hakimin müctehid olup olmaması ile ilgili olarak taklid ve belli mezhep görüşleri çerçevesinde hüküm verme konularını da tartışmaya dahil etmiştir. Tarihi ve siyasi gerekçelerin de etkisiyle bu me- selede devlet başkanı ve onun atadığı yöneticilerin yargıda hükme esas alınacak hukuk normunun tespit sürecine müdahil olup olamayacakları, başka bir ifadeyle hakimlerin belli bir mezhep ya da görüşle sorumlu tutulup tutulamayacakları da aynı çerçevede gündeme gelmiştir.
Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, incelediğimiz ilk dönem kaynaklarından hareket ederek, modern anlamda kanunlaştırılmış bir hukuk sisteminin bulunmadığı ilk dö- nemlerde farklı görüş ve yorumların hukuki uygulama ve süreçlere yansımasının daha doğrudan olabildiğini söylemek mümkün görünmektedir. Dolayısıyla hakimlerin karar verirken dayandığı hukuk esaslarının tutarlılık ve geçerliliği kadar, somut olaylara uygu- lanan hükümlerin adaletin teminine yönelik olmasını sağlama bakımından da hukukta danışma önemli bir yere sahip olagelmiştir. Keyfi uygulamaların önün geçilmesi, verilen kararların hukuk tekniği bakımından tutarlı ve istikrarlı olması, bölgesel ve zamansal farklılıkların ortak bir hukuki meşruiyet anlayışını koruyacak biçimde yönetilmesi ve en önemlisi verilen kararların taraflar ve genel toplum tarafından kabullenilebilir olmasını temin açısından hukukta danışma düşüncesinin günümüz hukuk düşünce ve uygulama- larında da geniş imkanlar sunacağı gözönünde bulundurulmalıdır.
