İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU GENEL HÜKÜMLER TASARISI
(OR. 2020)’NDA İFA ENGELLERİNİN SONUÇLARI
*1Dr. Öğr. Üyesi Mehmet AKÇAAL*2
*1 Makale hakem denetiminden geçmiştir.
Yayımlanma talebiyle editörlüğe gönderildiği tarih: 12.09.2018, kabul edildiği tarih: 10.01.2019. *2 Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı, Öğretim Üyesi,
mehmetakcaal@hotmail.com
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-3228-8486.
İsviçre Borçlar Kanunu Genel Hükümler Tasarısı (OR. 2020), borçlar hukukundaki önemli gelişmelerden biridir. Bah-se konu Tasarı’nın ifa engellerine dair ayırımında ziyadesiyle köklü değişiklikler öngörülmektedir. Gerçekten de, ifa engellerinin sonuçları Tasarı’da tek tek düzenlenmektedir. İşte, bu çalışma kapsamında Tasarı’nın 123. ilâ 134. maddeleri arasında ele alınan ifa engellerinin sonuçları incelenmiştir. Mehaz Kanun için teklif edilen böyle esaslı bir değişiklik, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun akıbeti bakımından da yol gösterici niteliktedir. Dolayısıyla, böyle bir çalışma, Türk Hukuku bakımından da son derece faydalıdır.
Öz
Abstract
Anahtar Kelimeler
OR. 2020, İsviçre Borçlar Kanunu Genel Hükümler Tasarısı, Sözleşmenin İhlâli, İfa Engelleri, İfa Engellerinin Sonuçları.
The 2020 Draft of The Swiss Code of Obligations regarding the general provisions is one of the important amendments regarding the Law of Obligations. One of the most substantial amendments in the Draft is about the non-performance. The effects of the non-performance are regulated one by one in the Draft. This article analyses the effects of non-performance between Art.123 and Art.134 of the Draft. The reason why this study is important for Turkish law is the Swiss Code of Obligations is the source of Turkish Code of Obligations. If the Turkish Code of Obligations is amended as in the Draft in the future, the Swiss Code will be an indispensable reference for Turkish legal system, as well.
THE EFFECTS OF NON-PERFORMANCE UNDER THE 2020 DRAFT OF THE SWISS CODE OF OBLIGATIONS GENERAL PROVISIONS
Keywords
OR. 2020, 2020 Draft of the Swiss Code of Obligations Regarding General Provisions, Breach of Contract, Types of Non-Performance, Effects of Non-Performance.
GİRİŞ
Borcun ifa edilmemesi (Nichtleistung=Nichterfüllung) üst bir kavram olup, hiç ifa etmeme ile gereği gibi ifa etmemeyi ihtiva eder1. Mevcut düzenleme
gere-ğince, borcun ifa edilmemesinin sonuçları ise, ihlâlin türünden hareketle değişik-lik gösterip, ziyadesiyle farklı şekillerde ortaya çıkar2. Gerçekten de, imkânsızlık,
kötü ifa ve temerrüt halinde alacaklıya tanınan imkânlar birbirinden farklıdır. Bunlar, aynen ifa, tazminat, sözleşmeden dönme, bedelde indirim, ücretsiz ona-rım ile malın değiştirilmesini talep etme hakkıdır. İfa etmemenin bahsi geçen sonuçları, Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’nun tamamına yayılmış haldedir3. Bu
se-beple de, Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki ifa engellerine dair hükümler birbi-riyle uyumlu değildir. Dolayısıyla, mevcut Kanun’daki ifa engelleri bakımından ciddî bir değişikliğe (revizyona) ihtiyaç vardır4.
Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’nun aksine, Tasarı’da, hukukî sebep yakla-şımı (cause approach) değil, hukukî sonuç (müeyyide) yaklayakla-şımı (remedy app
1 Fikentscher, Wolgang / Heinemann, Andreas, Schuldrecht, 10. Auf., Berlin 2006, s. 187 vd.; Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 14. Auf., München 1987, s. 275 vd.; Gauch, Peter / Schluep, Walter R. / Schmid, Jörg / Rey, Heinz, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Bd. 2, 7. Auf.,
Zürich 1998, s. 91 vd.; Honsell, Heinrich / Vogt, Peter Nedim / Wiegand, Wolfgang, Basler
Kommentar, Obligationenrecht I Art. 1-519 OR, 6. Auf., Basel 2015, s. 584 vd.; Bucher, Eugen,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Auf., Zürich 1988, s.
334; Berki, Şakir, Borçlar Hukuku, Umumî Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1962, s. 246; Tandoğan, Halûk, Türk Mes’uliyet Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2010, s. 395 vd.; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s. 1053; Tekinay, Selâhattin S. / Akman, Sermet / Burcuoğlu, Halûk / Altop, Atillâ, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s. 851; Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, 13. Baskı, İstanbul 2015, s. 366; Kocayusufpaşaoğlu, Necip / Hatemi, Hüseyin / Serozan, Rona / Arpacı, Abdükadir, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 7. Baskı, İstanbul 2016, s. 130 vd.; Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s. 803 vd.; Re-isoğlu, Safa, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 23. Baskı, İstanbul 2012, s. 346; Akıncı, Şahin,
Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 10. Baskı, Konya 2017, s. 225 vd.; Hatemi, Hüseyin / Gökyayla, K. Emre, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 4. Baskı, İstanbul 2017, s. 257 vd.; Zevkliler, Aydın / Ertaş, Şeref / Havutçu, Ayşe / Aydoğdu, Murat / Cumalıoğlu, Emre, Borçlar Hukuku,
Genel Hükümler ve Özel Borç İlişkileri, Ana İlkeler, İzmir 2013, s. 312; Başpınar, Veysel, Vekilin
(Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. Baskı, Ankara
2004, s. 194.
2 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 482 vd.; Eren, Genel, s. 1054 vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 852 vd.; Serozan, İfa, s. 130 vd.; Kılıçoğlu, s. 806 vd.; Akıncı, s. 242; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 312 vd.
3 Bunlardan Genel Hükümler bakımından önem arz edenleri ise, TBK m.27 (İBK m.20), TBK m.112 (İBK m.97), TBK m.117 vd. (İBK m.102 vd.) ile TBK m.136 (İBK m.119) hükümleridir. İfadan kaçın- ma hakkı (Leistungsverweigerungsrechte) ise, esas itibariyle TBK m.97-98 (İBK m.82-83)’de dü-zenlenmiştir. Keza, Özel Hükümler (İBK m.183 vd.), özel ve kısmen farklı birtakım düzenlemeler (TBK m.227 vd.; İBK m.205 vd. gibi) ihtiva etmektedir (Müller-Chen, Markus, Huguenin, Claire / Hilty, Reto M. (Hrsg.), Schweizer Obligationenrecht 2020 - Entwurf für einen neuen allgemeinen
Teil, Zürich 2013, s. 346).
4 Atamer, Yeşim M., Satıcının Sözleşmeye Aykırı Davranışı Ekseninde CISG’ın İfa Engelleri Sis-temine Genel Bakış, (Editör: Atamer, Yeşim M.), Milletlerarası Satım Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2012, s. 222; Müller-Chen, s. 346.
roach=Rechtsfolgenorientation) ifa engelleri bakımından belirleyicidir. Hukukî sonuç yaklaşımının esas hedefi ise, eşitlik ve hukukî güvenliğin sağlanmasıdır. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması’ndan (CISG m.45 vd.) beri bütün reformlarda takip edilen de zaten bu yaklaşımdır. Nitekim, DCFR m.III.-3:101 vd.; PECL m.8:101 vd. ile UNIDRO-IT. ilkeleri m.7.1.1. vd.’nda hal böyledir5. Buradan hareketle, çalışma
kapsamın-da kapsamın-da, Tasarı’ya uygun biçimde ifa etmemenin sonuçları ayrı ayrı incelenmiştir. I. GENEL OLARAK İFA ETMEMENİN SONUÇLARI
Herhangi bir yükümlülüğün ihlâl edilmesi halinde, alacaklının hangi hakla-ra sahip olacağı hususu Tasarı’da tek tek sayılmaktadır. Böylece, Tasarı m.123 vd.’nda detaylandırılan söz konusu hakların neler olduğu liste halinde ortaya konulmaktadır. Buna göre, alacaklının hakları, kendi edimini alıkoyma (ifadan kaçınma), aynen ifayı talep etme, yükümlülüğü bizzat veya başkası aracılığıyla yerine getirme, kendi ediminin indirilmesini isteme, tazminat, faiz ve sözleşme-nin sona erdirilmesidir6.
Alacaklının yukarıda sayılan haklarını birlikte kullanması, kural olarak mümkündür (Tasarı m.118/II). Bunun için aranan tek şart ise, talebe konu olan hakların birbiriyle bağdaşmazlık (çelişki) arz etmemesidir. Meselâ, alacaklının ifadan kaçınma hakkı (Tasarı m.123, m.101), özü itibariyle zaman bakımından geçici nitelikte bir haktır. Bu hak, ancak karşı edim güvence altına alınıncaya veya yerine getirilinceye ya da ifası teklif edilinceye kadar söz konusu olur. Do-layısıyla, ifadan kaçınma hakkının ancak tazminat talebiyle, daha doğrusu para borçlarında faiz talep etme hakkıyla bir arada bulunması mümkündür. Hâlbuki, tazminat, diğer bütün haklarla birlikte talep edilebilir. Diğer hakların şartları
ye-5 Magnus, Ulrich, CISG Uyarınca Tazminat, Faiz, Sorumluluktan Kurtulma, (Editör: Atamer, Yeşim M.), Milletlerarası Satım Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2012, s. 302; Serozan, İfa, s. 141; Atamer, s. 222 vd.; Sert, Selin, Viyana Satım Sözleşmesinde (CISG) İfa Engelleri ve Sonuçları, İstanbul 2013, s. 60. Gerçekten de, DCFR m.III.-2:101 vd.’nda İkinci Ayırımda ifa konusu ele alındıktan sonra, “İfa Etmemenin Müeyyideleri (Remedies for non-performance)” başlıklı Üçüncü Ayırımda (DCFR m.III.-3:101 vd.’nda) ifa etmemenin türleri değil, hukukî sonuçları düzenlenmektedir. Aynı şekilde, PECL m.8:101 vd.’ndaki Sekizinci Ayırım “İfa Etmeme ve Genel Olarak Müeyyideleri (Non-Performance and Remedies in General)” şeklindedir. UNIDROIT. ilkeleri m.7.1.1. vd.’ndaki 7. Ayırımın başlığı ise, “İfa Etmeme (Non-Performance)”dir. 6 Müller-Chen, s. 350-351. Bahse konu haklardan, kendi edimini alıkoyma (ifadan kaçınma) hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. a, m.123; aynen ifayı talep etme hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. b, m.124; yükümlülüğü bizzat veya başkası aracılığıyla yerine getirme hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. c, m.126; kendi ediminin indirilmesini isteme hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. d, m.127; taz-minat talep etme hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. e, m.128; faiz talep etme hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. f, m.129 ve sözleşmenin sona erdirilmesi hakkı için bkz. Tasarı m.118/I, lit. g, m.130-134. CISG m.45 vd. gereğince sözleşmeye aykırılık halinde alıcıya tanınan haklar hakkında ise bkz. Winship, Peter, Remedies Under the United Nations Sales Convention, (Editörler: Şıpka, Şükran / Yıldırım, Ahmet Cemil) Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG’e göre Satış Sözleşmeleri, İstanbul 2012, s. 211 vd.; Huber, Peter, CISG - Sözleşmeye Aykırılık Halinde Alıcının Hakları, (Editör: Atamer, Yeşim M.), Milletlerarası Satım Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2012, s. 267 vd.
rine getirilmemiş olsa bile tazminatın talep edilebilecek olması ise alacaklının lehinedir. Ancak, unutulmamalıdır ki, tazminat talebinin kapsamı tercih edilen hakkın türüne göre farklılık arz eder. Nihayet, sözleşmenin sona erdirilmesi hakkı ise, ancak tazminat veya faiz talebiyle birlikte kullanılabilir. Zira, bahsi geçen hak, mahiyeti itibariyle alacaklının diğer talepleriyle bağdaşmaz7.
II. İFADAN KAÇINMA HAKKI
Borcun ifa edilmemesinin sonuçları kapsamında (Tasarı m.123 vd.’nda) ala-caklıya tanınan ilk imkân alıkoyma, daha doğrusu ifadan kaçınma hakkıdır. Buna göre, borçlunun edimini ifa etmemesi halinde, alacaklı kendi edimini ifadan ka-çınma hakkına sahip olur. Bahse konu hak, bir taraftan borcun ifasında isteksiz davranan borçluya karşı alacaklıya etkili bir baskı imkânı sağlar. Diğer taraftan, karşı edimin ifa güçsüzlüğü gibi bir sebeple tehlikeye düşmesi halinde alacaklıyı kendi edimini ifa etme zorunluluğundan kurtarır8.
İfadan kaçınma hakkı, İkinci Bölüm’ün Birinci Ayırımı olan İfa (Tasarı m.85 vd.) kapsamında (Tasarı m.101 vd.’nda) ayrıca düzenlenmektedir. Dolayısıyla, Tasarı m.123 hükmünde ifadan kaçınma hakkının şartları ile sonuçlarına tekrar yer verilmemiştir. Bunun yerine, ifaya dair hükümlerin (Tasarı m.101-102), uy-gun düştüğü ölçüde bağlantılı (karşılıklılık ve değişim ilişkisi içinde bulunan) edimlerde de (zusammenhängende Leistungen) uygulanacağı öngörülmektedir. Gerçekten de, bahsi geçen hükümler, burada doğrudan uygulanamaz. Zira, ifa-dan kaçınma hakkı bu hükümlerde borçlu açısınifa-dan ele alınmaktadır. Hâlbuki, inceleme konusu hükümde (Tasarı m.123) ise, alacaklıya tanınan bir haktan bah-sedilmektedir9.
İfadan kaçınma hakkı, her türlü yükümlülük ihlâlinde uygulanamaz10. Bunun
için, yükümlülük ihlâli ile ifadan kaçınma hakkı arasında bir bağlantının bulun-ması gerekir. Gerçekten de, ifadan kaçınma hakkı, bağlantılı edimlerin varlığına bağlıdır. İfadan kaçınma hakkından bahsedebilmek için, tam iki tarafa borç yük-leyen bir sözleşmenin varlığı ise şart değildir. Bunun yerine, edimler arasında hukuken yeterli ölçüde bir bağlantının varlığı gerekir. Meselâ, ortaklık sözleşme-sinde ortaklardan biri, diğer ortak katılım payını yerine getirmedikçe,
kendisinin-7 Müller-Chen, s. 353.
8 Bahsi geçen hakkın tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından karşılığı TBK m.97 (İBK m.82)’de düzenlenen ödemezlik def’idir. Buna göre, eğer taraflardan biri kendi edimini ifa etmeden veya ifaya hazır olduğunu göstermeden alacağını talep ederse, diğer taraf ödemezlik def’i savunmasında bulunabilir. Ödemezlik def’i hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. Honsell / Vogt / Wiegand, s. 534 vd.; Eren, Genel, s. 1012 vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 827 vd.; Serozan, İfa, s. 63 vd.; Kılıçoğlu, s. 756 vd.; Akıncı, s. 213; Hatemi / Gökyayla, s. 256; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 301 vd.
9 Müller-Chen, s. 366.
10 Bahse konu sonuca varılmasının kaynağı, Tasarı m.123’te öngörülen, Tasarı m.101-102 hüküm-lerine yönelik atıftır.
kini de ifadan kaçınabilir11. Yine, alacaklının ifadan kaçınma hakkının varlığı için
borçlunun ediminin muaccel olması da aranır12.
İfadan kaçınma hakkı, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya veya yeri-ne getirilinceye ya da teklif edilinceye kadar varlığını korur. Hatta, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin varlığı halinde, alacaklı kendisine güvence teklif edilse bile ifadan kaçınabilir (Tasarı m.101/II)13.
Taraflardan birinin ifa güçsüzlüğü sebebiyle karşı tarafın hakkının tehlikeye düşmesine ilişkin olarak da ifadan kaçınma hakkı tanınmaktadır. Alacaklı, talebi henüz muaccel olmasa bile bu hakka sahiptir (Tasarı m.102/I). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının sadece ifadan kaçınma hakkı yoktur; o, aynı zamanda sözleşmeyi sona erdirme hakkına da sahiptir. Ancak, bu son imkân için, alacaklının ifa güçsüzlüğü halindeki karşı tarafın kendisine güvence vermesine yönelik uygun bir süre tanıması gerekir (Tasarı m.102/II-III)14.
III. AYNEN İFA
A. Borçlunun Temerrüdü Halinde
Şartları Tasarı’nın önceki maddelerinde15 ortaya konulan borçlu
temerrüdü-nün birtakım genel sonuçları Tasarı m.124 hükmünde düzenlemektedir. Buna göre, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, her zaman borcun ifasını talep ede-bilir (Tasarı m.124/I). Böylece, Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak, Tasarı’da aynen ifayı talep etme hakkına açıkça ve ayrıca yer verilmektedir. Bu hükmün işlevi, alacaklının aynen ifayı talep etme hakkının temerrüt halinde de varlığını devam ettirdiğinin açıklığa kavuşturulmasından ibarettir. Zira, aynen ifa, zaten mevcut Kanun tarafından aynı şekilde kabul edilen bir imkândır16. 11 Eren, Genel, s. 1016.
12 Müller-Chen, s. 367.
13 Tasarı m.101/II’ye göre, edimler tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin muhtevasına da-hilse, alacaklı kendisine güvence teklif edilse bile ifadan kaçınabilir (“Stehen die Leistungen in
einem Austauschverhältnis, kann er seine Leistung selbst dann zurückhalten, wenn ihm Sichers-tellung angeboten wird”).
14 Tasarı m.102’ye göre, taraflardan birinin ifa güçsüzlüğü sebebiyle karşı tarafın hakkının tehlikeye düşmesi halinde, alacaklı, kendi talebi henüz muaccel olmasa bile ifadan kaçınabilir. Edimlerin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin muhtevasına dahil olması halinde, alacaklı ifa güç-süzlüğü halindeki karşı tarafın kendisine güvence vermesine yönelik uygun bir süre tanıyabilir. Güvence verilmediği takdirde, alacaklı sözleşmeyi sona erdirebilir (“(1) Ist die Gegenleistung
gefährdet, weil der andere zahlungsunfähig geworden ist, kann der Schuldner seine Leistung auch dann zurückhalten, wenn seine Forderung noch nicht fällig ist. (2) Stehen die Leistungen in einem Austauschverhältnis, kann er der zahlungsunfähigen Partei eine angemessene Frist zur Sicherstellung ansetzen. (3) Erfolgt die Sicherstellung nicht fristgerecht, kann er den Vertrag aufheben”).
15 Borçlu temerrüdünün şartları için bkz. Tasarı m.120.
16 Aynen ifa talebi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tandoğan, Mes’uliyet, s. 406 vd.; Eren, Genel, s. 1054 vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 920 vd.; Serozan, İfa, s. 221 vd.; Akıncı, s. 242 vd.
Aynen ifanın talep edilebilmesi için borçluya uygun bir sürenin verilmiş ol-ması gerekmez17. Ne var ki, aynen ifa imkânı alacaklıya mutlak surette
bahşe-dilmemiştir. Ancak, ne m.118’de ne de m.124’de bu hakkın sınırlarından bah-sedilmektedir. Bununla birlikte, aynen ifa imkânı ile bağdaşmayan bir hakkın kullanılması halinde, edimin yerine getirilmesi talep edilemez (Tasarı m.118/II). Meselâ, sözleşmeyi sona erdirme hakkı, aynen ifa ile bağdaşmaz. Yine, borçlu-nun sorumlu tutulamayacağı bir sebebin varlığı halinde, aynen ifa talep edilemez (Tasarı m.121). Keza, objektif imkânsızlık halinde de alacaklı aynen ifa talebinde bulunamaz. Aşırı ifa güçlüğü sebebiyle aynen ifanın borçludan beklenilemeyecek bir hal alması misalinde de durum böyledir (Tasarı m.19)18.
Borçlu temerrüdünün aynen ifa haricinde de çeşitli sonuçları mevcuttur. Ancak, Tasarı m.124/II’de bunlardan sadece beklenmedik halden sorumluluğa (edim hasarının borçluya intikaline) yer verilmiştir. Buna göre, borçlunun temer-rüde düşmesiyle birlikte edim hasarı borçluya geçer. Borçlunun bu sorumluluktan kurtulabilmesi için borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik halin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispatlaması gerekir. Görüldüğü üzere, beklenme-dik halden sorumluluğa ilişkin bahse konu hüküm, muhtevası itibariyle mevcut Kanun’daki düzenleme (İBK m.103) ile aynıdır. Esasa dair tek fark ise, İsviçre Borçlar Kanunu’nun (m.103/II) aksine, borçlunun temerrüde düşmekteki kusur-suzluğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulmasına Tasarı’da yer verilmemiş ol-masıdır. Böyle bir çözüm tarzı, bahse konu Tasarı’nın sistematiğiyle de uyumlu-dur. Gerçekten de, buradaki lafzî değişikliğin sebebi, alacaklı temerrüdüne ilişkin yeni bir hüküm olan Tasarı m.112/II ile uyumun (koordinasyonun) sağlanmasıdır. Bu hükme göre ise, alacaklının temerrüde düşmesiyle birlikte edim hasarı kendi-sine geçer. Böylece, doktrinde19 kabul edilen alacaklı temerrüdünün bahse konu
sonucunun kanunda açıkça öngörülmesi amaçlanmaktadır20.
Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’nda gecikme tazminatında olduğu gibi borçlu temerrüdünün diğer sonuçları da düzenlenmektedir (TBK m.118 vd.; İBK m.103 vd.). Hâlbuki, bunlar bahse konu Tasarı’da açıkça öngörülmemektedir21.
17 Eren, Genel, s. 1126; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 920; Kılıçoğlu, s. 806; Akıncı, s. 232; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 338.
18 Müller-Chen, s. 369.
19 Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 848; Akıncı, s. 220. 20 Müller-Chen, s. 370. 21 Çünkü, bunlardan meselâ gecikme tazminatı (TBK m.118; İBK m.103/I) ile aşkın (munzam) za-rardan sorumluluk (TBK m.122; İBK m.106), (alacaklının tazminat hakkının düzenlendiği) Tasarı m.118/I, lit. e ile (borçlunun sorumluluktan kurtulmasına ilişkin) m.121 hükmünün kapsamına da-hildir. TBK m.120-121 (İBK m.104-105)’deki temerrüt faizine ise, yine faize ilişkin Tasarı m.129 hükmünde yer verilmektedir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin özel sonuçlardan (TBK m.123 vd.; İBK m.107 vd.) müspet zararın tazmini (TBK m.125/II; İBK m.107/II), ifa etmeme-nin sonuçlarından biri olarak Tasarı m.128 hükmüne tâbidir. Sözleşmeden dönme hakkının (TBK m.125/II-IIII; İBK m.107/II-III) yerine ise, alacaklıya sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanınmaktadır (Tasarı m.130).
B. Diğer Yükümlülük İhlâllerinde
Alacaklının menfaati sadece borcun hiç ifa edilmemesi halinde ihlâl edilmiş olmaz. Kararlaştırılandan farklı bir edimin yerine getirilmiş olması da aynı sonuca sebep olur. Edimin bu şekilde ihlâl edilmiş olması da Tasarı m.118 anlamında bir ifa etmeme halidir. Gerçekten de, ifadan bahsedebilmek için borçlanılan edimin bütün unsurlarıyla (modaliteleriyle) yerine getirilmiş olması gerekir22. Buradan
da anlaşılacağı üzere, borçlanılan edimin nitelik unsuru, edim yükümlülüğünün muhtevasına dahildir. Dolayısıyla, doktrinde tartışmalı23 olmakla birlikte, Tasarı
m.125’te ifa teorisi esas alınmaktadır24. Buna göre, borçlunun edim
yükümlülü-ğü, edimin ayıpsız olarak ifa edilmesini de ihtiva eder. Başka bir deyişle, ayıplı ifa halinde edimin yerine getirildiğinden bahsedilemez. Sonuçta ise, borcun hiç ifa edilmemesi bakımından öngörülen aynen ifa imkânı, böyle bir ifa halinde alacaklının genel seçimlik hakkına (Nacherfüllungsanspruch) dönüşür. Alman Medenî Kanunu’nun (BGB. § 439, § 635) aksine, alacaklının genel seçimlik hak-kına İsviçre Borçlar Kanunu’nda ayrıca yer verilmemiştir. Bahse konu Tasarı’da da, genel seçimlik hakkın, ücretsiz tamir ile malın değiştirilmesini (ikame mal) talep etme hakkı (Ersatzleistung)25 tarzındaki görünüm şekilleri
düzenlenmekte-dir. Böylece, mevcut Kanun’dan (İBK m.205 vd.) farklı olarak, alıcıya ücretsiz tamir talep etme hakkı da tanınmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nda ise, bahse konu imkân, satış ve eser sözleşmesi bakımından zaten mevcuttur (TBK m.227/I, b. 3; TBK m.475/I, b. 3).
22 Eren, Genel, s. 932; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 758; Akıncı, s. 201.
23 Aral, Fahrettin / Ayrancı, Hasan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 11. Baskı, Ankara 2015, s. 103-104; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara 2017, 101-102. Burada tartışmalı olan mesele, satılanın ayıpsız olmasının satıcının teslim borcunun konusuna dahil olup olmadığıdır. İfa teorisine göre, satılanın niteliği teslim borcuna dahildir. Dolayısıyla, alıcı, ayıplı bir satış konusunu teslim almaktan kaçınabilir. Üstelik, böyle bir durumda, alıcı alacaklı temerrüdüne de düşmez. Tekeffül teorisi diye ifade edilen diğer bir görüşe göre ise, alıcı, ayıplı olsa bile teklif olunan satılanı teslim alma borcu altındadır. Bu görüş gereğince, alıcı sadece ayıptan sorumluluk hükümlerine dayanarak talepte bulunabilir. Bahse konu tartışma ve görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, 3. Baskı, İstanbul 2013, s. 63. Alman Hukuku’nda ise hal farklıdır. Alman Medenî Kanunu, 01 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren “Borçlar Hukukunun Modernleştirilmesine İlişkin Kanun” ile birlikte kanunkoyucu bu konuda bir tercihte bulunmuştur. Böylece, alacaklı menfaatlerinin daha da güçlü korunabilmesi için BGB § 433/I, c. 2’de açıkça ifa teorisi kabul edilmiştir. Buna göre, satıcı, alıcıya satılanı ayıp-tan ve zapttan ari biçimde teslim etmek zorundadır (“Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei
von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen”).
24 Gümüş, s. 63; Müller-Chen, s. 371.
25 Tasarı m.125’te “Ersatzleistung” deyiminden ne anlaşılması gerektiği açıkça belirtilmemiştir. Hâlbuki, İBK m.206 gereğince, bundan maksat alıcının ücretsiz tamir haricindeki diğer seçimlik haklarıdır. Ancak, bunlardan; sözleşmeyi sona erdirme ve bedelde indirim isteme hakları bahsi geçen Tasarı’da ayrıca düzenlenmiştir. Bu sebeple, kanaatimizce, bahse konu deyimden maksat malın değiştirilmesini talep etme hakkıdır. Nitekim, bu sonuç, ilgili madde gerekçesinden de anla-şılmaktadır.
Ücretsiz tamir veya malın değiştirilmesi için aranan şart, borçlunun herhan-gi bir yükümlülüğünü ihlâl etmiş olmasıdır. Bu sebeple, Tasarı gereğince, bahse konu haklar, özellikle yanlış ifanın (aliud) veya kötü ifanın (peius) varlığına bağlı değildir26. Yine, yukarıda bahsedildiği üzere, bahse konu hüküm borçlu
temerrü-düne ilişkin olarak ise uygulanmaz. Herhangi bir yükümlülük ihlâlinin haricinde, burada sayılan haklardan birinin kullanılabilmesi için, bunun borçludan bekle-nilebilir (daha doğrusu çekilmez bir hal almamış) olması gerekir. Çekilmezlik unsuruna ilişkin bir değerlendirmede ise, alacaklının seçimlik hakları kullan-masındaki menfaati ile borçlunun yapması gereken masraflar karşılaştırılır. Her iki menfaat arasında objektif olarak bariz bir dengesizlik bulunduğu takdirde, m.125’te sayılan haklara katlanması borçludan beklenemez. Nitekim, malın ta-mirinin aşırı bir masraf gerektirmesi ile bunun borçlu için daha büyük zorluklara yol açacak nitelikte olması misallerinde hal böyledir27.
Tasarı m.125 hükmünün lafzı gereğince, buradaki imkânların borca aykırı edimden sonra makûl bir sürede ileri sürülmüş olması aranmaz. Dürüstlük kuralın-dan (TMK m.2/I; ZGB Art.2) kaynaklanan istisnalar haricinde, bahse konu hüküm de Tasarı m.149 vd.’ndaki zamanaşımına ilişkin genel esaslara tâbidir28. Bu sayede,
Tasarı, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Mil-letler Anlaşması’ndaki esastan ayrılmaktadır. Zira, söz konusu Anlaşma’ya göre, ikame mal teslimi veya tamir için bunların makûl bir sürede ileri sürülmesi aranır29. 26 Müller-Chen, s. 372. Yanlış ifa, öngörülen parçadan başka bir parça teslim edilirse bahse konu
olur. Aynı şekilde, borçlunun, yanlış bir çeşitten (türden) şeyle edimi yerine getirmesi de bu kap-samdadır (Tandoğan, Mes’uliyet, s. 400; Eren, Genel, s. 944; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 762; Oğuzman / Öz, s. 272, dpn. 86). Kötü ifada ise, ifa edilen edim nitelik yönünden eksik, kötü ve ayıplıdır (Honsell / Vogt / Wiegand, s. 589; Tandoğan, Mes’uliyet, s. 399-400; Eren, Genel, s. 1073; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 762, dpn. 2b; Oğuzman / Öz, s. 468; Aral / Ayrancı, s. 138, 151; Akıncı, s. 241). 27 Müller-Chen, s. 372. 28 Mevcut Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’nun aksine, çalışma konusu Tasarı’da borç ilişkilerinin farklı za- manaşımı sürelerine tâbi olmasının yerine, bu konuda tek bir rejim öngörülmektedir. Böylece, hak-sız fiildeki (İBK m.60) objektif ve sübjektif süre ayrımının bütün taleplere aktarılması ve bu sayede birbirinden farklı, çeşitli süre rejimlerinin zorluklarının aşılması hedeflenmektedir. Sübjektif süreye ilişkin Tasarı m.149/I’e göre, Muaccel alacaklar, alacaklının, borçlunun kimliği ile alacağına temel teşkil eden sebebin bilgisini öğrendiği veya öğrenmesi gereken andan itibaren üç yıllık zamanaşımı-na tâbidir. Objektif sürenin düzenlendiği Tasarı m.149/II’ye göre ise, alacaklar, alacaklının öğrenme anından bağımsız olarak, muacceliyetten itibaren on yıllık zamanaşımına tâbidir. Nihayet, azamî sürenin düzenlendiği Tasarı m.151/I’e göre ise, zamanaşımı, her hâlükârda, alacaklının alacağını dayandırdığı olaydan itibaren otuz yıldır. Ancak, bahse konu düzenleme isabetli görünmemektedir. Zira, kesin sürenin yanında sübjektif bir sürenin öngörülmesi, sadece haksız fiil hukukunda ve teh-like sorumluluğunda bir anlam taşır. Aynı hükme tâbi olacak sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde ise hal farklıdır. Gerçekten de, meselâ alıcı, sözleşmede, hakkına ve borçluya ilişkin belli bir bilgiye sahiptir. Dolayısıyla, sözleşme bakımından sübjektif bir sürenin öngörülmesi için herhangi bir sebep yoktur. Üstelik, sözleşmeden doğan sorumluluk bakımından üç yıllık kısa süre ziyadesiyle kısadır. Bkz. Honsell, Heinrich, Kritische Bemerkungen zum OR 2020, SJZ. 109/2013, s. 461. 29 CISG m.46/II-III’e göre, “...(2) Mallar sözleşmeye uygun değilse, alıcı ancak bu uygunsuzluğun sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturması ve 39. madde uyarınca yapılacak bildirimle veya bil-dirimden itibaren makûl bir süre içinde talepte bulunması halinde ikame mal teslimini isteyebilir.
Tamir hakkının ne şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği somut olaydaki ayıba göre farklılık arz edebilir. Tamiri yerine getirme tarzını belirleme yetkisi borçluya aittir. Bu, sözleşme konusu malın tamiri gibi, yedek parçanın teslim ve montajı tarzında da yerine getirilebilir. Hatta, bu kapsamda borçlunun sözleşme konusu malın ayıpsız bir benzerini teslim etmesi de mümkündür. Ayrıca, aksine bir an-laşma yoksa, borçlu, malı sözleşme gereğince bulunduğu yerde, yani varma ye-rinde tamir etmelidir. Tamir yükümlülüğünün, alacaklı tarafından tanınan makûl sürede yerine getirilmiş olması gerekir. Ayrıca, tamirden kaynaklanan masraf ve hasar borçluya aittir. Tamirden kaynaklanan zararın da borçlu tarafından tazmin edilmesi gerekir (Tasarı m.128)30.
Alacaklıya tanınan diğer bir imkân, malın değiştirilmesini talep etme hak-kıdır. Bununla maksat, sözleşmeye aykırı nitelikteki maddî edimin (malın) ye-rine, alacaklıya ayıpsız bir benzerinin verilmesidir31. CISG m.46/II’nin aksine,
m.125’te değişiklik talebi için yükümlülük ihlâlinin belli bir ağırlıkta olması (esaslı bir aykırılık oluşturması) şart değildir. Ancak, değişiklik talep eden ala-caklının sözleşmeye aykırı teslim edilen malı borçluya iade etmesi gerekir. Bu-nunla birlikte, malın değerini tamamen kaybetmesi halinde ise, alacaklının böyle bir yükümlülüğünden bahsedilemez. Tamirde olduğu gibi, bahse konu hakkın kullanılması halinde de taşıma masrafları borçluya aittir. Buna ilâveten, ayıplı malın yol açtığı zararların da tazmin edilmesi gerekir (Tasarı m.128). Eksik ifa halinde ise, m.125 değil, m.124 hükmünün uygulanması gerekir. Zira, eksik ifa, borçlunun kısmî temerrüdü niteliğindedir. Dolayısıyla, böyle bir halde, alacaklı aynen ifayı talep edebilir. Bunun için, m.125’te öngörülen çekilmezlik unsurunun sağlanması ise aranmaz32.
IV. BORÇLU ADINA İFA ETME HAKKI
A. Tasarı m.126 Hükmünün Amacı, Hukukî Niteliği ve Kapsamı
Alacaklı, pek çok halde hiç veya gereği gibi ifa edilmeyen edimin kendisi veya başkası tarafından ifası bakımından menfaat sahibidir. Gerçekten de, borçlu adına ifa etme hakkı, hem alacaklıyı borçluya muhtaç olmaktan kurtarır hem de zamandan tasarruf sağlar. Bahse konu hak, aynı zamanda borçlunun da lehine-dir. Zira, borçlu, söz konusu hak sayesinde, ifa etmeme halinin varlığına rağmen
(3) Mallar sözleşmeye uygun değilse, alıcı, satıcıdan sözleşmeye aykırılığın onarım yoluyla gi-derilmesini isteyebilir; meğerki tüm koşullar göz önüne alındığında bu, makûl olmayan bir talep oluştursun. Onarım talebi 39. madde uyarınca yapılacak bildirimle veya bildirimden itibaren makûl bir süre içinde yöneltilmelidir”.
30 Müller-Chen, s. 373.
31 Tandoğan, Halûk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/1, 6. Baskı, İstanbul 2008, s. 198 vd.; Aral / Ayrancı, s. 138 vd.; Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10. Baskı, İstanbul 2012, s. 101 vd.; Zevkliler, Aydın / Gökyayla, K. Emre, Borçlar Hukuku, Özel Borç
İlişkileri, 15. Baskı, Ankara 2015, s. 139; Eren, Özel, s. 150-151; Gümüş, s. 106 vd. 32 Müller-Chen, s. 373.
karşı edimi talep etme imkânını korur. Dolayısıyla da, alacaklı, edimin yerine getirilmemesi halinde ifa menfaatinden hemen vazgeçemez. Bu sebeple, aynen ifanın özel bir görünümü niteliğindeki borçlu adına ifa etme hakkı, inceleme ko-nusu Tasarı’da ayrıca düzenlenmektedir33.
Borçlu adına ifa etme hakkına dair mevcut Kanun’daki hüküm, TBK m.113/I (İBK m.98/I)’dir. Buna göre, yapma borcunun borçlu tarafından ifa edilmemesi halinde, alacaklı edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini hâkimden isteyebilir. Ancak, bahsedilen hükmün hukukî niteliği tartışmalıdır34.
Doktrindeki hâkim görüşe göre, zikredilen hüküm, cebri icraî niteliktedir35.
Bu-nun sonucu olarak, alacaklının edimi borçlu adına ifa edebilmesi hâkim iznine bağlıdır. Hâlbuki, Tasarı m.126 hükmü ise, maddî hukuktaki esaslara tâbidir. Do-layısıyla, mevcut Kanun’un aksine, bahse konu Tasarı’da, hâkim izninin yerine, alacaklının ifa için uygun bir süre tanımış olması ve bunun sonuçsuz kalmış ol-ması aranmaktadır.
Borçlu adına ifa etme hakkının uygulama alanına, her türlü ifa etmeme hali girer. İhlâlin türünün temerrüt mü, yoksa diğer bir aykırılık hali mi olduğu önemli değildir. Hatta, bahse konu hak, ücretsiz tamir hakkından (Tasarı m.125) sonuç alınamaması halinde de kullanılabilir. Dolayısıyla, borçlunun ayıplı malı tamir etmemesi veya ondan bu hakkı yerine getirmesinin beklenilemez nitelikte olması halinde de bahse konu hüküm uygulanabilir. Bu takdirde, ortaya çıkan masraf ise, borçludan tazminat olarak talep edilebilir (Tasarı m.128)36.
B. Borçlu Adına İfa Etme Hakkının Şartları
İlk olarak, borçlu adına ifa etme hakkının varlığı için yapma borcunun varlı-ğı şarttır37. Dolayısıyla, verme edimi gibi, olumsuz (yapmama veya katlanma) bir
edimin ihlâli halinde de böyle bir haktan bahsedilemez. Bu takdirde, alacaklının tazminat talebinde bulunması ise mümkündür (Tasarı m.128)38.
Yükümlülüğün ihlâl edilmiş olması (Tasarı m.118) haricinde, diğer bir şart, ifa için borçluya uygun bir süre tanınmış olmasıdır. Sürenin uygun olup olma-dığını takdir yetkisi, hâkime aittir. Hâkim, somut olaydaki tüm şartları dikkate alarak bir değerlendirmede bulunur. Ancak, istinaî bazı hallerde borçluya uygun bir süre verilmesi gerekmez. Hangi hallerin süre verilmesini gerektirmeyeceğine ilişkin olarak TBK m.124 (İBK m.108) hükmünden istifade edilebilir. Bunlar,
33 Müller-Chen, s. 374.
34 Bahse konu tartışma hakkında bkz. Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 922.
35 Eren, Genel, s. 1059. TBK m.113/I (İBK m.98/I) hükmünün cebrî icraî nitelikte olmadığı görüşü için ise bkz. Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 922; Oğuzman / Öz, s. 375.
36 Müller-Chen, s. 375.
37 Yapma edimi, borçlunun olumlu bir davranışı ifade eder. Meselâ, terzinin iyi bir elbise dikmesi, mimarî bir proje yapılması, işçinin işyerinde çalışması böyledir (Eren, Genel, s. 102; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 9; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 41). 38 Eren, Genel, s. 1061; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 923-924.
borçlunun tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması, borçlu-nun temerrüdü sonucunda borcun ifasının alacaklı için faydasız kalmış olması ve kesin vadeli bir işlemin varlığıdır39.
C. Masraflardan Sorumluluk
TBK m.113/I (İBK m.98/I)’in aksine, Tasarı’da borçlu adına ifadan kaynakla-nan masraflara kimin katlanacağına yer verilmemiştir. Ancak, bu önemli bir deği-şiklik değildir. Zira, alacaklı bu masrafları borçludan tazminat olarak talep edebilir (Tasarı m.128)40. Tasarı m.126 hükmünde, masrafın borçludan avans olarak talep
edilip edilemeyeceği konusu da açıkça düzenlenmemektedir. Ne var ki, bu imkân, doktrin41 gibi, İsviçre Federal Mahkemesi42 tarafından da zaten kabul edilmektedir.
V. KARŞI EDİMİN İNDİRİLMESİNİ TALEP ETME HAKKI
A. Genel Olarak
Karşı edimin indirilmesini talep etme hakkı, alacaklıya ayıplı ifa edilen edi-mi iadeden kaçınma ve karşı ediedi-min de değişen şartlara uyarlanması imkânını sunmaktadır. Bu sebeple, bahse konu hak, kısmî bir sözleşmeyi sona erdirme hakkı olmadığı gibi, zararın hesaplanmasının özel bir görünümü de değildir43.
İndirim talep etme hakkı, mevcut Kanun’da çeşitli özel hükümlerde (İBK m.205, m.259d, m.368/II) farklı sözleşme türleri bakımından öngörülmektedir. Benzer hal, BGB. § 441’de44 olduğu gibi Alman Hukuku’nda ve CISG m.5045
gibi milletlerarası bazı anlaşmalarda da söz konusudur. Hâlbuki, Tasarı sayesin-de, bahse konu imkân genel bir hükümde düzenlenmektedir. Buna göre, alacaklı sözleşmeye aykırı bir edimi kabul ederse, karşı edimi de buna uygun olarak in-direbilir (Tasarı m.127)46. Genel Hükümler’de düzenlenmesinin bir sonucu
ola-rak, indirim talep etme hakkı, işçinin kötü ifası halinde işveren tarafından da kullanılabilir. Hatta, işgörme ediminin özen borcuna (TBK m.396; İBK m.321a)
39 Süre verilmesini gerektirmeyen haller hakkında bkz. Eren, Genel, s. 1140-1141; Oğuzman / Öz, s. 522; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 335-336.
40 Müller-Chen, s. 376. 41 Tandoğan, Mes’uliyet, s. 410; Eren, Genel, s. 1060. 42 BGE 128 III 416. 43 Müller-Chen, s. 377. 44 BGB § 441 Minderung. “(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern...”.
“İndirim Talep Etme Hakkı” başlıklı BGB § 441’in ilk cümlesine göre, “(1) Sözleşmeden dönmek yerine, alıcı, satıcıya yönelik irade açıklamasında bulunarak satış bedelinin indirilmesini talep edebilir”. 45 CISG m.50’ye göre, “Malların sözleşmeye uygun olmaması durumunda semen ödenmiş olsun veya olmasın alıcı semeni, fiilen teslim edilen malların teslim anındaki değeri ile sözleşmeye uy-gun malların aynı andaki değeri arasındaki farkla orantılı olarak indirebilir. Ancak satıcı 37. veya 48. maddeler uyarınca yükümlülüklerinin ifasındaki bütün eksiklikleri giderirse veya alıcı, satıcının bu maddelere uygun olarak yaptığı ifayı red ederse, alıcı semeni indiremez”. 46 Müller-Chen, s. 377.
aykırı ifa edilmesi halinde, bu hak karşı edimin (ücretin) hiç ödenmemesine bile imkân tanıyabilir. Keza, bahse konu hükmün, işgörme edimi ihtiva eden isimsiz sözleşmelerde de uygulanması mümkündür47. İndirim talep etme hakkı, vekâlet
sözleşmesi bakımından ise zaten kabul etmektedir48. B. İndirim Talep Etme Hakkının Şartları
İndirim talep etme hakkı için aranan tek şart, bir yükümlülüğün ihlâl edil-miş olmasıdır (Tasarı m.118/I). Bu sebeple, bahsi geçen hakkın borçluya isnat edilemeyen bir halde bile kullanılması mümkündür. Alacaklının indirim talebine yönelik bir irade açıklaması ise gerekmez. Dolayısıyla, yükümlülüklerden biri ihlâl edilirse, alacaklı, borçluya önceden herhangi bir açıklamada bulunmaksızın indirim nispetinde karşı edimin ifasından kaçınabilir. Mevcut hukukî düzenleme gereğince ise, alacaklının indirime dair tek taraflı bir irade açıklaması gerekir49.
Mevcut Hukuk’taki satış ve eser sözleşmesine dair hükümlerin (TBK m.223, m.474; İBK m.201, m.367/I) aksine, bahse konu Tasarı’da alacaklıya herhangi bir bildirim külfeti yüklenmemektedir. Üstelik, indirim talep etme hakkı için ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmemektedir. Böylece, Dördüncü Bölüm (Tasarı m.149 vd.)’deki zamanaşımı süreleri, bahse konu hak için de geçerlidir50.
C. İndirim Miktarının Hesaplanması
Satış bedelinde yapılacak indirim hakkında üç hesaplama yöntemi mevcut-tur. Bunlar, mutlak yöntem, tazminat yöntemi ve nispî yöntemdir. Bunlardan nispî hesaplama yöntemi, doktrin51 ve uygulamaya52 hâkimdir. Buna göre,
ödene-cek bedel, sözleşmede kararlaştırılan bedel ile malın objektif ayıplı değerinin çar-pılması ve ayıpsız objektif değerine bölünmesi sayesinde bulunur. Tasarı m.127 hükmünün lafzından hareketle, aynı yöntemin Tasarı bakımından da benimsen-mesi için herhangi bir engel yoktur. Hatta, değerdeki eksikliğin sözleşmede ka-rarlaştırılan bedele ulaşması halinde dahi bu hak kullanılabilir. Zira, burada ala-caklının hakları sadece dönme hakkı ile sınırlandırılmamaktadır. Hâlbuki, İsviçre Borçlar Kanunu’na göre, talep edilen indirim miktarı, satış bedeline ulaşırsa, alıcı ancak sözleşmeden dönmeyi talep edebilir (İBK m.205/III)53.
47 Müller-Chen, s. 377. 48 BGE 124 III 423.
49 Aral / Ayrancı, s. 124; Yavuz, s. 81; Eren, Özel, s. 147; Gümüş, s. 94 vd. 50 Müller-Chen, s. 378.
51 Tandoğan, I/1, s. 197-198; Aral / Ayrancı, s. 135; Yavuz, s. 99; Zevkliler / Gökyayla, s. 138; Eren, Özel, 149; Gümüş, s. 104 vd.; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 437-438. 52 BGE 105 II 99; 13. HD. T. 10.11.1980, E. 1980/5071, K. 1980/5769 (Aral / Ayrancı, s. 135-136); HGK. T. 27.5.2015, E. 2013/2257, K. 2015/1450 (https://www.kararara.com/forum/viewtopic. php?f=193&t=71469) (E.T.: 19.07.2018). 53 Müller-Chen, s. 378. TBK m.227/V’e göre ise, alıcı böyle bir halde sözleşmeden dönme yerine satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini de talep edebilir.
D. İndirim Talep Etme Hakkının Kullanılması ve Hukukî Sonuçları
Alacaklı, indirim talep etme hakkını çeşitli şekillerde kullanabilir. İlk olarak, henüz karşı edimi ifa etmemiş olan alacaklı, bunu indirimli olarak yerine getire-bilir. Aynı şekilde, aleyhine açılan bir ifa davasında indirim imkânını def’i olarak ileri sürebilir. Karşı edimin ifa edilmiş olması halinde ise, alacaklı indirimin he-saplanmasını hâkimden talep edebilir. Bu takdirde, alacaklıya iade edilecek mik-tar için teslim anından itibaren faiz işletilmesi de gerekir (Tasarı m.129). Üstelik, borçlu indirime konu miktarı iade etmezse, bu hal aynı zamanda bir yükümlülük ihlâlidir (Tasarı m.118). Dolayısıyla, böyle bir ihtimalde, borçludan tazminat da talep edilebilir (Tasarı m.128)54.
VI. TAZMİNAT TALEP ETME HAKKI
A. Tazminat Talep Etme Hakkının Şartları
Diğerleri gibi, tazminat talep etme hakkı da Tasarı’da ayrıca öngörülmekte-dir. Gerçekten de, Tasarı m.128’e göre, alacaklı, borçlunun yükümlülüklerinden birini ihlâl etmesinden kaynaklanan zararının tazminini talep edebilir. Böylece, tazminat talebi için aranan şartlar, bir yükümlülüğün ihlâli (Tasarı m.118), zarar ve ihlâl fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Görüldüğü üze-re, Tasarı’daki hüküm, esas itibariyle mevcut hüküm (TBK m.112; İBK m.97/I) ile uyumludur. Dolayısıyla, mevcut Kanun’da olduğu gibi, bahse konu şartların varlığının alacaklı tarafından ispat edilmesi gerekir55.
Yukarıda bahsedilen bütün ortak noktalara rağmen, İsviçre Borçlar Kanunu (m.97/I) ile Tasarı (m.128) arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Gerçekten de, bahse konu Tasarı’da tazminat talebi kusurdan bağımsız bir hale getirilmektedir. Bu sebeple, borçlunun tazminat talebini bertaraf etmesi, sorumlu tutulamayacağı bir halin varlığını ispatlamasına bağlıdır (Tasarı m.121)56.
B. Tazminatın Kapsamı ve Hesaplanması
Tasarı m.128’deki şartların varlığı halinde, borçlu alacaklının müspet zararı-nı tazmin etmek zorundadır. Dolayısıyla, bahse konu hükümde düzenlenen zarar, edim, borçlu tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı zarardır. Yani, burada da tazminat konusu olan zarar türleri, fiilî zarar ile yoksun kalınan kârdır57.
Akdî tazminatın hesaplanması bakımından sözleşme dışı sorumlulukla ilgili hü-kümlere (İBK m.42 vd.) Mevcut Kanun’da (İBK m.99/III) açıkça atıfta
bulunulmak-54 Müller-Chen, s. 379.
55 Eren, Genel, s. 1093. Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması gereğince ispat külfeti hakkında bkz. Magnus, s. 293.
56 Müller-Chen, s. 380.
tadır. Aynı yönde bir hükme, bahse konu Tasarı’nın daha önceki halinde de ayrı bir fıkra şeklinde yer verilmiştir. Ancak, bu hüküm, haklı olarak bahse konu Tasarı’nın son haline dahil edilmemiştir. Zira, sözleşme dışı sorumluluğa yönelik atıf hükmü as-lında salt açıklayıcı niteliktedir. Sözleşme dışı sorumluluğa ilişkin hükümlerin sözleş-me sorumluluğu hakkında da uygulanabileceklerinin hukukî dayanağı zaten İsviçre Medenî Kanunu’nda58 mevcuttur. Sonuç olarak, bahse konu Tasarı’da İBK m.99/III
gibi bir kıyas hükmüne yer verilmemiş olması akdî tazminatın hesaplanması bakı-mından herhangi bir değişikliğe yol açmaz. Haksız fiile ilişkin Tasarı’daki hükümler (m.47-55), akdî sorumluluk bakımından da uygun düştüğü ölçüde geçerlidir59.
VII. FAİZ TALEP ETME HAKKI
Faiz talep etme hakkı, Tasarı m.129’da düzenlenmektedir. Buna göre, borç-lunun para borcunu ödemekte temerrüde düştüğü andan itibaren alacaklı faiz ta-lep edebilir (Tasarı m.129/I).
İsviçre Borçlar Kanunu’na göre, temerrüt faizi oranı yıllık yüzde beştir. TBK m.120/I’e göre ise, yıllık kanunî temerrüt faizi oranı, faiz borcunun doğduğu ta-rihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Faiz oranlarını belir-leyen kanun ise, 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’dur. Bahse konu Kanun’un 1. maddesi gereğince, Türk Borçlar Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde on ikidir (f. 1). Bakanlar Kurulu ise, bu oranı aylık olarak belirle-meye, yüzde onuna kadar indirmeye ve bir katına kadar çıkarmaya yetkilidir (f. 2). Nitekim, 19/12/2005 tarihinde Bakanlar Kurulu bu yetkisini kullanarak faiz oranını yüzde dokuza indirmiştir60. Hâlbuki, inceleme konusu Tasarı, faiz oranın
ne olacağını düzenlememektedir. Bunun yerine, faiz oranı ve hesaplanması bakı-mından borçların ifasına ilişkin hükümlere atıf yapılmaktadır (Tasarı m.129/II). Buna göre, aksine örf ve âdet ya da sözleşme hükmü yoksa, yine yıllık yüzde beş faiz oranı geçerli olacaktır (Tasarı m.92)61.
VIII. SÖZLEŞMEYİ SONA ERDİRME HAKKI
A. Genel Olarak
Tasarı m.130 ilâ 134 hükümleri arasında borcun ifa edilmemesinden dola-yı alacaklının sahip olduğu sözleşmeyi sona erdirme hakkı düzenlenmektedir.
58 ZGB Art.1/I’e göre, “Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält”.
ZGB Art.1/I’e göre, “(1) Kanun, lafzı veya ruhu ile temas ettiği bütün hukukî mes’elelerde
uygula-nır”.
59 Müller-Chen, s. 381.
60 Eren, Genel, s. 1127; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 931 vd.; Serozan, İfa, s. 224 vd.; Akıncı, s. 33-34.
Bu kapsamda, m.130’da borçlu temerrüdü; m.131’de ise diğer yükümlülük ihlâlleri bakımından bahse konu hakkın şartları öngörülmektedir. Böylece, CISG m.49’daki62 ayrım esas alınmaktadır. Daha sonra, Tasarı m.132’de ise, herhangi
bir yükümlülüğün ihlâl edileceğinin önceden anlaşıldığı haller bakımından aynı imkân tanınmaktadır. Tasarı m.133 hükmü, sözleşmeyi sona erdirme hakkı için gereken irade açıklaması hakkındadır. Nihayet, Tasarı m.134’te ise, bahse konu hakkın sonuçlarının hangi hükümlere tâbi olacağı düzenlenmektedir.
Çalışma konusu Tasarı’da sözleşmenin geçerliliğini korumasına ve böylece kar-şılıklı edimlerin mübadelesine (değiş-tokuş ilişkisine) mümkün olduğunca imkân ta-nınmaktadır. Gerçekten de, Tasarı m.130 vd.’nda alacaklıya tanınan son çare (ultima ratio) sözleşmeyi sona erdirme hakkıdır63. Tıpkı mevcut Kanun (TBK m.117 vd.; İBK
m.102 vd.) gibi, borcun sırf geç ifa edilmiş olması, alacaklıya böyle bir imkân ver-mez. Bunun için, temerrüt halinde kural itibariyle borçluya uygun bir süreye verilme-si ve buna rağmen borcun ifa edilmemeverilme-si gerekir64. Bazı hallerde ise, bunun yerine,
yükümlülük ihlâlinin belirli bir ağırlığa ulaşmış olması şartı aranmaktadır.
Sözleşmeyi sona erdirme hakkı, Tasarı m.121’deki borçlunun sorumlu tutul-madığı hallere rağmen var olabilir. Dolayısıyla, borçlu kendisine isnat edileme-yen bir halin varlığını ispat etmiş olsa bile alacaklı sözleşmeyi sona erdirebilir. Üstelik, aynı sonuç, Tasarı m.130 gibi, m.131 bakımından da geçerlidir65.
B. Borçlu Temerrüdü Halinde
1. Süre Verilerek Sözleşmenin Sona Erdirilmesi
Mevcut düzenlemede (TBK m.125/II; İBK m.107/II) olduğu gibi, Tasarı m.130/I’de de, borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklıya sözleşmeyi or-tadan kaldırma imkânı tanınmaktadır. Bunun için, kural olarak, alacaklının te-merrüde düşen borçluya uygun bir süre vermiş olması ve buna rağmen borcun ifa edilmemiş olması gerekir. Görüldüğü üzere, Tasarı’da borçlu temerrüdü bakı-mından öngörülen sözleşmeyi sona erdirme hakkının şartları mevcut Kanun’da olduğu gibidir. Dolayısıyla, burada uzun uzadıya süreye (mehile) ilişkin açıkla-malara yer verilmemiştir66. Ancak, belirtilmelidir ki, süre verilerek sözleşmenin
sona erdirilmesi sadece borçlu temerrüdü halinde mümkündür. Diğer
yükümlü-62 Gerçekten de, CISG m.49/I’e göre, “(1) Alıcı aşağıdaki durumlarda sözleşmenin ortadan
kalktı-ğını beyan edebilir: (a) Satıcının sözleşmeden veya bu Antlaşmadan doğan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturuyorsa veya (b) Teslim etmeme durumunda satıcı, alıcı tarafından 47. maddenin 1. fıkrası uyarınca verilmiş ek süre için-de malları teslim etmez veya verilmiş süre içiniçin-de bunları teslim etmeyeceğini açıklarsa...”.
63 Keza, CISG m.49’da da aynı esasın takip edildiğine dair ayrıntılı bilgi için bkz. Huber, s. 268-269. 64 Eren, Genel, s. 1147 vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 946 vd.; Oğuzman / Öz, s.
503; Serozan, İfa, s. 141. 65 Müller-Chen, s. 384.
66 Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, Genel, s. 1136 vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 946 vd.; Serozan, İfa, s. 229-230.
lük ihlâllerinde ise, borçluya uygun bir süre verilmek suretiyle sözleşme sona erdirilemez. Zira, böyle bir ihlâl halinde, Tasarı m.131 hükmü uygulanır67.
Borçluya çok kısa bir süre verildiği takdirde, bu, sözleşmenin sona erdiril-mesine imkân tanımaz. Buna rağmen süre sonunda yapılan sona erdirme açık-lamasının geçerliliği, ancak Tasarı m.131’deki şartların varlığına bağlıdır. Yani, böyle bir halde sözleşmeye aykırılığın belli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekir68.
2. Süre Verilmeksizin Sözleşmenin Sona Erdirilmesi
Süre verilmesini gerektirmeyen haller, mevcut İsviçre Borçlar Kanunu (m.108)’nda olduğu gibi, çalışma konusu Tasarı’da da açıkça düzenlenmekte-dir. Esası etkilemeyen lafzî değişiklikler haricinde, Tasarı m.130/II, İBK m.108 hükmü ile aynıdır. Buna göre, aşağıdaki hallerde süre verilmesine gerek yoktur. Bunlar, Borçlunun tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması, Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifasının alacaklı için faydasız kalması ve Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmesi gerektiğinin sözleşmeden anlaşılmasıdır (kesin vadeli bir işlemin varlığıdır)69.
3. Sözleşmeyi Kısmen Sona Erdirme Hakkı
Kısmî temerrüt, mevcut Kanun’da açıkça düzenlenmediği için, Tasarı m.130/ III hükmü yenidir. Buna göre, alacaklı, ancak borçlunun temerrüde düştüğü kıs-ma ilişkin olarak sözleşmeyi sona erdirebilir, meğer ki, ifa edilen kısım alacaklı için tamamen faydasız bir hal almasın70.
Tasarı m.130/III gereğince, borçlu, kararlaştırılan edimin sadece bir kısmı-nı yerine getirir ve alacaklı da bunu kabul ederse, kısmî temerrütten bahsetmek gerekir. Bu halde de, bir ifa etmeme hali söz konusu olur (Tasarı m.118). Dola-yısıyla, alacaklı, sözleşmeyi kısmen, yani ifa edilmeyen edim bakımından sona erdirebilir. Başka bir deyişle, alacaklı, kalan kısma ilişkin kendi edimini yerine getirmekten kaçınabilir. Alacaklının kendi edimini yerine getirmiş olması halinde ise, temerrüt nispetinde iadeyi talep edebilir. Buna karşılık, kısmî ifanın alacaklı için herhangi bir fayda taşımaması da mümkündür. Tasarı m.130/III hükmü, böy-le bir halde alacaklıya sözböy-leşmeyi tamamen sona erdirme imkânı vermektedir. Nitekim, aynı yönde bir hüküm, CISG m.51/II’de mevcuttur. Buna göre, eksik veya sözleşmeye uygun olmayan ifanın sözleşmeye esaslı aykırılık teşkil etmesi halinde alıcı sözleşmenin tamamının ortadan kalktığını açıklayabilir71.
67 Müller-Chen, s. 384-385. 68 Müller-Chen, s. 385.
69 Honsell / Vogt / Wiegand, s. 646 vd.; Eren, Genel, s. 1140-1141; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 949 vd.; Serozan, İfa, s. 230-231; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğ-lu, s. 335-336.
70 Müller-Chen, s. 387.
71 Kısmî temerrüte ilişkin olarak aynı sonuç doktrin tarafından mevcut Kanun bakımından da kabul edilmektedir (Eren, Genel, s. 1155; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 972).
C. Diğer Yükümlülük İhlâllerinde
1. Sözleşmeyi Sona Erdirmenin Şartı: Ağır Bir Yükümlülük İhlâli
Sözleşmeyi sona erdirme hakkı, borçlu temerrüdünden (Tasarı m.130) son-ra, m.131 hükmünde diğer yükümlülük ihlâlleri bakımından düzenlenmektedir. Buna göre, borçlu, temerrütten başka bir şekilde herhangi bir yükümlülüğü ihlâl ederse, alacaklı sözleşmeyi sona erdirebilir. Ancak, bunun için, yükümlülük ihlâlinin ağırlığının sözleşmenin sona erdirilmesini gerekli kılması şarttır (Tasarı m.131/I)72.
Tasarı m.131’i karşılayan bir hüküm, mevcut Kanun’un Genel Hükümler Kısmı’nda yoktur. Bununla beraber, benzer bir çözüm satış sözleşmesi bakımın-dan öngörülmektedir (İBK m.205/II). Bu hükme göre, alıcının sözleşmeden dön-me talebine rağdön-men, hal bunu haklı göstermiyorsa, hâkim, satış bedelinin indi-rilmesine karar verebilir73. Böylece, ancak belli bir ağırlığa ulaşan ayıbın
sözleş-menin sona erdirilmesini gerektireceği düşüncesinden hareket edilmektedir. Aynı şekilde, AGBG. § 932/IV74 hükmünde, alıcının sözleşmeden dönme hakkı, ayıbın
önemsiz (hafif=geringfügig) olmaması şartına bağlanmaktadır. CISG m.49/I, b. a’ya göre ise, ancak sözleşmeye esaslı bir aykırılığın varlığı sözleşmenin ortadan kaldırılmasına imkân tanır. Sözleşmeye aykırılığın ne zaman esaslı olacağı soru-su ise, CISG m.25’te cevaplanmaktadır. Buna göre, taraflardan birinin sözleşme ihlâli, diğer tarafı, sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önem-li ölçüde mahrum bırakacak bir olumsuzluğa sebep oluyorsa, esaslıdır. Tasarı m.131’deki sözleşme ihlâlinin ağır niteliği ile CISG m.49/I gereğince esaslı ol-masını birbirinden ayırt etmek ziyadesiyle güçtür. Dolayısıyla, sözleşme ihlâlinin ağır olup olmadığı hususu, daha ziyade somut olayın şartlarına bağlıdır75.
Tasarı m.131 gereğince alacaklının sözleşmeyi sona erdirme hakkından bah-sedebilmek için, öncelikle borçlu temerrüdü haricinde bir ihlâl halinin varlığı şart-tır. Meselâ, kötü ifa, imkânsızlıktan kaynaklanan ifa etmeme (kusurlu sonraki ifa imkânsızlığı) ve sözleşmenin müspet ihlâli76 gibi ihlâl türleri bu kapsamdadır. Meselâ, 72 Müller-Chen, s. 389. 73 TBK m.227/IV’e göre ise, bu takdirde, hâkim satış bedelinin indirilmesi gibi, satılanın tamirine de karar verebilir. 74 AGBG. § 932/IV’e göre, “Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Überneh-mer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung...”.
AGBG. § 932/IV’e göre, “Tamir veya malın değiştirilmesi imkânsızsa ya da satıcının hakkaniyete
aykırı derece masraf yapmasına yol açacaksa, alıcı, bedelin indirilmesi gibi, önemsiz bir ayıp bakımından sözleşmeden dönme hakkına da sahiptir...”.
75 Müller-Chen, s. 388-389.
76 Sözleşmenin müspet ihlâli hakkında geniş bilgi için bkz. Staub, Hermann, Die positive
Vertrags-verletzung, Bad Homburg 1969, s. 93 vd.; Gauch / Schluep / Schmid / Rey, s. 100 vd.; Honsell / Vogt / Wiegand, s. 588; Aral, Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Kötü İfa, Ankara 2011, s. 76
rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlâli halinde, somut olayın şartları da dikkate alı-narak bahse konu hakkın varlığından bahsedilebilir. Buna ilâveten, bu kapsamdaki bir ifa etmeme halinin belli bir ağırlığa ulaşmış olması da aranmaktadır. Hangi haller-de ihlâlin belli bir ağırlığa ulaştığından bahsedilebileceğine ilişkin misaller ise, aynı hükmün ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Bunlardan ilki, sözleşme ihlâlinin alacaklıyı sözleşme gereğince beklemekte haklı olduğu şeyden esaslı ölçüde mahrum bırakma-sıdır (haklı beklentisine dair uğradığı hayal kırıklığıdır). Burada sayılan hal, aslında CISG m.25’teki esaslılık ölçütüne dayanmaktadır. Diğeri ise, ihlâl edilen yükümlü-lüğün tam ve gereği gibi ifasının (taraflar bakımından) esaslı nitelikte olmasıdır. Bir yükümlülüğün ifasının böyle bir nitelikte olacağı taraflarca açıkça veya örtülü olarak kararlaştırılabilir. Böyle bir anlaşmaya rağmen sözleşmenin ihlâl edilmesi halinde ise, bunun ağırlığına bakılmaksızın sözleşme sona erdirilebilir77.
2. Tasarı m.131 Hükmünün Uygulama Alanı
Borcun salt geç ifa edilmiş olması, kural olarak ağır bir sözleşme ihlâli değil-dir. Ancak, bazen borçlunun ifa zamanına uymasında alacaklının özel bir menfaa-ti olabilir. Meselâ, kesin vadeli işlemlerde ve sezonluk mal satışında hal böyledir. Bu takdirde, artık borcun geç ifa edilmiş olması Tasarı m.131/II, lit. b’nin kapsa-mına girer ve bir sözleşmeyi sona erdirme hali oluşturur. Edimin imkânsız olma-sı halinde de Tasarı m.131 gereğince ağır bir yükümlülük ihlâlinden bahsetmek mümkündür. Keza, borçlunun muacceliyetten sonra borcunu ifa edemeyeceğini veya etmeyeceğini ciddî ve kesin bir şekilde açıklamasında da hal böyledir78.
Yukarıda bahsedildiği üzere, ayıplı ifa halinde sözleşmeyi sona erdirmesi hakkının kullanılabilmesi için ihlâlin objektif olarak belli bir ağırlıkta olmasını gerektirir. Dolayısıyla, alacaklı, tazminat veya indirim talebi sayesinde sözleş-medeki haklı beklentisine kavuşacak olursa, ayıbın ağırlığına rağmen artık onun sona erdirme imkânından bahsedilemez79.
D. Herhangi Bir Yükümlülüğün İhlâl Edileceğinin Önceden Anlaşıldığı Hallerde
Tasarı m.132’de, temerrüt ve diğer yükümlülük ihlâllerinin haricinde özel bir hale ilişkin alacaklının sona erdirme hakkı düzenlenmektedir. Buna göre, borç-lunun sözleşmeyi sona erdirme hakkına imkân tanıyacak şekilde borcunu ihlâl edeceği ifa zamanından önce aşikârsa (açıkça anlaşılıyorsa), bu halde de alacaklı sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Böylece, alacaklı muacceliyet anını beklemeksi-zin sözleşmeyi sona erdirme açıklamasında bulunabilir80.
vd.; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 972 vd.; Eren, Genel, s. 1069 vd.; Serozan, İfa, s. 246 vd.; Hoffmans, Helmut, Nachwirkende Nebenpflichten von Schuldverhältnissen, Diss. Köln 1986, s. 125; Zevkliler / Ertaş / Havutçu / Aydoğdu / Cumalıoğlu, s. 312.
77 Müller-Chen, s. 389-390. 78 Müller-Chen, s. 391. 79 Müller-Chen, s. 391. 80 Müller-Chen, s. 393.
1. Şartları
Tasarı m.132 gereğince sona erdirmenin ilk şartı, borçlunun borcunu ihlâl edeceğinin muacceliyetten önce açık (aşikâr) olmasıdır. Diğer şart ise, Tasarı m.130-131’deki ölçütlere göre bu halin sözleşmenin sona erdirilmesini gerekli kılmasıdır. Meselâ, borçlu borcunu ifa etmeyeceğini kesin ve ciddî olarak ala-caklıya bildirirse veya davranışlarından borcu ifa etmek istemediği ya da bunu yapamayacağı yeterince anlaşılmaktaysa hal böyledir. Yine, muacceliyet anına az bir zaman kalmasına rağmen borçlunun borcun ifasına hiç başlamamış olması halinde de bu şart mevcuttur. Borçlunun kararlaştırılan ifa zamanına uyamaya-cağını, ancak daha sonra borcu yerine getirebilecek halde olduğunu ifade etmesi ise, bahse konu hak için yeterli değildir. Keza, borçlunun ifa kabiliyetine dair şüphe halinde de sözleşme sona erdirilemez. Bu takdirde, alacaklının kendi edi-mini ifadan kaçınması ise mümkündür (Tasarı m.123)81.
2. Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkının Kullanılmasının Sonuçları
Borcun ifa edilmeyeceği aşikâr olduğu takdirde, alacaklı her zaman sözleş-meyi ortadan kaldırabilir. Bunun için, alacaklının borçluya uygun bir süre ver-miş olması aranmaz. Zira, bu hal, Tasarı m.130/II, lit. a kapsamındadır. Temerrüt haricinde bir ihlâl halinin bahse konu olduğu takdirde ise, sona erdirme hakkı aykırılığın ağırlığına bağlıdır (Tasarı m.131). Meselâ, ileri teknoloji ürünü bir makinenin testlerinden çalışmasını engelleyecek derecede ciddî bir ayıbın varlığı anlaşılmaktaysa hal böyledir. Nihayet, borçlunun sorumluluktan kurtulamaması halinde (Tasarı m.121), alacaklının tazminat talep etmesi de mümkündür (Tasarı m.128)82.
E. Sözleşmeyi Sona Erdirme Açıklaması
1. Sözleşmeyi Sona Erdirme Açıklamasının Şekli
Sona erdirme hakkının şartlarının gerçekleşmiş olması, kendiliğinden söz-leşmeyi ortadan kaldırmaz. Bunun için, alacaklı tarafından sözsöz-leşmeyi sona er-dirme iradesinin açıklanmış olması gerekir. Sona erer-dirme açıklaması ise, hiçbir şekle tâbi değildir (Tasarı m.21)83. Keza, şekle tâbi bir sözleşme de örtülü bir
ira-de açıklamasıyla sona erdirilebilir. Meselâ, alacaklının malı teslim edip, öira-dediği bedelin iadesini talep etmesi, sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik örtülü bir irade açıklamasıdır. Yine, borcun ifa edilmemesinden dolayı alacaklının artık kendi edimini ifa etmeyeceği aşikârsa, irade açıklamasında dönme, iptal gibi bir ifade-nin kullanılmış olması da yeterlidir. Bununla birlikte, ispat kolaylığı yönünden bahse konu irade açıklamasının yazılı şekilde yapılması tavsiye edilebilir84. 81 İfadan kaçınma hakkına dair ayrıntılı bilgi için bkz. § 6, II.
82 Müller-Chen, s. 394. 83 Eren, Genel, s. 66. 84 Müller-Chen, s. 395-396.
2. Sözleşmeyi Sona Erdirme Açıklamasının Süresi
Sözleşmeyi sona erdirme hakkının uygun (makûl) bir sürede kullanılmış ol-ması gerekir (Tasarı m.133). Bahse konu Tasarı’da alacaklı için sözleşmeyi sona erdirdiğini uygun bir sürede bildirmesinin şart kılınmasının ilk sebebi, borçlu aleyhine spekülasyon yapılmasını önlemektir. Keza, bu sayede sözleşmenin orta-dan kalkıp kalkmadığına dair ihtilâflar doğması da engellenmiş olur85.
Sözleşmeyi sona erdirme açıklamasının yapılabileceği sürenin başlangıcı, aynı hükümde öngörülmektedir. Böylece, Tasarı m.130 ve m.131’deki sona er-dirme halleri arasında uyum sağlanması amaçlanmaktadır. Buna göre, borçlu te-merrüdü sebebiyle sözleşme sonlandırılmak istenirse, uygun süre, ifa için verilen mehilin sonuçsuz kalmış olmasından itibaren işlemeye başlar (Tasarı m.133, lit. a). Diğer yükümlülük ihlâllerinde ise, uygun sürenin başlangıç anı, alacaklının yükümlülüğün ihlâl edildiğini öğrendiği veya öğrenebileceği andır (Tasarı m.133, lit. b). Meselâ, ayıplı ifa halinde uygun süre, hükmün b bendine göre belirlenir86.
3. Sözleşmeyi Sona Erdirme Açıklamasının Zamanında Yapılmamış Olmasının Sonuçları Alacaklının uygun sürede sözleşmeyi ortadan kaldırmamasının sonucu, artık sözleşmeyi sona erdirme hakkından mahrum kalması ve akdî bağının devam et-mesidir. Dolayısıyla, borçlunun süre sona erdikten sonra edimini yerine getirmesi halinde, alacaklı bunu kabul etmekten kaçınamaz. Böyle bir halde, alacaklı da kendi edimini yerine getirmelidir87.
Uygun sürede sözleşmeyi sona erdirme hakkının kullanılmamasından sonra da borçlunun ifada gecikmesi mümkündür. Bu ihtimalde, borçlu sorumluluktan kurtulamazsa (Tasarı m.121), alacaklının borcun ifa edilmemesinden dolayı taz-minat talep etmesi mümkündür (Tasarı m.128). Borçlunun sorumlu tutulamaya-cağı bir halin varlığını ispatlaması halinde ise, alacaklı artık tazminat talebinde bulunamaz, ancak kendi edimini yerine getirmesi gerekir88.
Sözleşmeyi sona erdirme hakkının kaçırılmasından sonra, borçlunun gecik-mesi gibi, ayıplı ifada bulunması da mümkündür. Böyle bir halde, tazminatın aksine, alacaklının diğer hakları bakımından Tasarı m.121 gereğince borçlunun sorumluluktan kurtulup kurtulamayacağı hususu ise önemsizdir. Dolayısıyla, bu ihtimalde alacaklı kendi ediminin indirilmesini (Tasarı m.127) veya ücretsiz ta-miri ya da malın değiştirilmesini (Tasarı m.125) talep edebilir89.
85 Müller-Chen, s. 395. 86 Müller-Chen, s. 396-397.
87 Gerçekten de, ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesi gereğince, sözleşmenin tarafları, sözleş-meden doğan borçlarına sadık olmalı, sözüne bağlı kalıp, ona vefa duymalıdır (Eren, Genel, s. 1314). Ayrıca bkz. 4. HD. T. 10.10.1978, E. 1977/12581, K. 1978/11161 (Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 905, dpn. 3a).
88 Müller-Chen, s. 397. 89 Müller-Chen, s. 397.
F. Sözleşmeyi Sona Erdirmenin Sonuçları
Türk-İsviçre Hukuku’nda geçersiz sözleşmelerde geri verme borcunun hangi esaslara tâbi olduğu hususu tartışmalıdır90. Mes’elenin kaynağı ise, özellikle irade
bozukluğundaki (İBK m.23 vd.) iptal ile borçlu temerrüdündeki dönme arasında-ki farktır (İBK m.107/II). Gerçekten de, iptal hakkı, sürekli edim ihtiva etmeyen sözleşmelerde geçmişe etkili sonuçlar doğurur. Dolayısıyla, daha önceden yerine getirilen edim konusu şey hale göre ya bir istihkak davası (TMK m.683/II) ile ya da bu mümkün değilse sebepsiz zenginleşme davasıyla (TBK m.77 vd.) geri is-tenebilir91. Dönmenin hukukî niteliği de tartışmalı olup, bu hususta doktrinde iki
temel görüş bulunmaktadır92. Ancak, dönüşüm görüşüne göre, dönme
sözleşme-yi ortadan kaldırmaz; sadece sözleşmenin muhtevasını değiştirir. Böylece, daha önce ifa edilen edimlerin iadesine ilişkin taraflar arasında bir tasfiye ilişkisi kurul-muş olur. Bahse konu görüş gereğince, geri verme borcu, niteliği itibariyle söz-leşmeden doğan (akdî nitelikte) bir borçtur. Bu sebeple, geri verme borcu, TBK m.146 (İBK m.127) gereğince on yıllık zamanaşımına tâbidir93. Hâlbuki, bahse
konu Tasarı’nın ana hedeflerinden biri, bu şekilde akamete uğrayan sözleşmelerin hukukî sonuçlarını yeknesak bir rejime tâbi kılmaktır. İşte, bu maksatla Tasarı m.79 vd.’nda, geçersiz veya başka bir sebeple geçerliliğini kaybeden sözleşmele-rin tasfiyesi düzenlenmektedir. Bu kapsamda, iadenin tarzı (Tasarı m.81), ikame değerin hesaplanması (Tasarı m.82), kullanım tazminatı, faiz ve edimin korun-masına yönelik masraflar (Tasarı m.83) gibi hususlar özellikle öngörülmektedir. İşte, aynı maksatla sözleşmeyi sona erdirme hakkının sonuçları için de tasfiyeye ilişkin hükümlere (Tasarı m.79 vd.’na) atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla, sözleşme-nin sona erdirilmesi halinde, sonuçlar bahsi geçen hükümlere tâbidir94.
SONUÇ
Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’na nazaran Tasarı’da esaslı bir sistem değişik-liği öngörülmektedir. Gerçekten de, şayet bahsi geçen Tasarı yürürlüğe girerse, sözleşmeye aykırılığın hukukî sonuçlarının belirlenmesi bakımından artık ihlâlin
90 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tandoğan, Mes’uliyet, s. 504; Eren, Genel, s. 1149. 91 Eren, Genel, s. 431; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 457.
92 Dönmenin hukukî niteliğine ilişkin tartışmalar hakkında bkz. Eren, Genel, s. 1291; Oğuzman / Öz, s. 511 vd.; Akıncı, s. 293, dpn. 8; Buz, Vedat, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden
Dönme, Ankara 1998, s. 118 vd.; Öz, M.Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1989, s. 34 vd.; Serozan, Rona, Sözleşmeden Dönme, 2. Baskı, İstanbul 2007, s. 59 vd. Bunlardan klâsik görüşe göre, dönme, sözleşme ilişkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldıran bir sebeptir (Öz, M. Turgut, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönmenin Bu Sözleşme Gere-ğince Kazanılmış Aynî Haklara Etkisi ve Klâsik Dönme Kuramı ile Yeni Dönme Kuramının Kısa Bir Karşılaştırmalı Eleştirisi, MHAD., C. 13, S. 16, 1979-80-81, s. 138 vd.; Serozan, Dönme, 59 vd.; Eren, Genel, 1290-1291; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 964; Buz, Dönme, 118-119; Akıncı, 293, dpn. 8).
93 BGE 114 II 152. 94 Müller-Chen, s. 398.
