ANKARA ÜNİVERSİTESİ FEN BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ
DÖNEM PROJESİ
İPOTEK DIŞINDAKİ REHİN ARAÇLARININ TÜRKİYE’DE KULLANIM DURUMU
Musa AYAR
GAYRİMENKUL GELİŞTİRME VE YÖNETİMİ ANABİLİM DALI
ANKARA 2019
Her hakkı saklıdır.
i ÖZET
Dönem Projesi
İPOTEK DIŞINDAKİ REHİN ARAÇLARININ TÜRKİYE’DE KULLANIM DURUMU
Musa AYAR Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü
Gayrimenkul Geliştirme ve Yönetimi Anabilim Dalı
Danışman: Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL
Türkiye’deki gayrimenkul rehinlerine ilişkin mevzuatta ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi şeklinde üç farklı rehin aracı ile karşılaşılmaktadır. Bu araçlardan irat senedinin Türkiye’de hiç uygulanmadığı ve ipotekli borç senedinin ise, talebi olduğu halde, 1952 yılında bir kez uygulandığı görülmektedir. Rehin araçlarından sonuncusu olan ipoteğin ise Türkiye’de çok sık kullanılan rehin aracı olduğu görülmektedir. Avrupa ülkelerinde sıklıkla kullanılan irat senedi (2009 yılından sonra İsviçre’de kullanımdan kaldırılmış) ve ipotekli borç senedi gibi rehin araçlarının Türkiye’de iz düzeyde kullanım alanına sahip olduğu görülmektedir. Diğer yandan Avrupa ülkelerinde rehin araçları ile ilgili mevzuatın sıklıkla güncellendiği ve Türkiye’de ise gerekli yasal düzenlemelerin uzun yıllar ihmal edildiği görülmektedir. Bu çalışmada; kaynak araştırması ve mevcut uygulamalara ilişkin resmi verilerin değerlendirilmesi yoluyla ipotek dışındaki rehin araçlarının Türkiye’deki kullanımını yaygınlaştırmak, piyasada etkin biçimde kullanımını sağlamak ve gayrimenkulden bağımsız hareket edemeyen atıl sermayenin piyasada dolaşımını sağlayarak ekonomideki akışkanlığı artırmak için alınması gereken önlemlerin ortaya konulması amaçlanmıştır.
Araştırma sonuçlarına göre öncelikle Sermaye Piyasası Kanunu, Bankacılık Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Tapu Sicili Tüzüğü ve konuyla ilgili diğer mevzuatın taşınır ve taşınmaz rehinini düzenleyen ilkeleri taranarak ana esasların düzenlendiği uyumlu bir yasalaştırma çalışmanın yapılması gerektiği ortaya konulmuştur. Yapılması önerilen yeni yasal düzenlemelerle organize bir piyasa oluşturulmalı, bu finansal araçların kullanıcısı olan veya olabilecek gerçek ya da tüzel kişiler doğru ve güvenilir iletişim kanalları kullanılarak bilgilendirilmelidir. Buna ilave olarak finansal araçların kullanımı konusunda aracılık faaliyetlerini düzenleyecek ve denetleyebilecek uzman bir merkezi kurul veya aracı kurumun oluşturulmasına da gereksinim duyulabilecektir. Gerçekleştirilecek yapısal reformlar aracılığıyla hizmet veren ve alan tarafların bilgilendirilmesi çalışmaları hızlandırılmalı ve böylece ipotek dışındaki rehin araçları için istenilen arz - talep seviyesi yakalanarak, kıymetli evrakların
ii
ekonomik sisteme dahil edilmesi sağlanmalıdır. Sermaye piyasasına dahil edilecek olan kıymetli evraklar ile gayrimenkule bağlı sermayenin dolaşım kabiliyetinin artırılması ticari hayatta beklenen hareketliliği de beraberinde getirecektir. İpotek dışındaki rehin araçlarının kullanımının belirli düzeyde finansal okur yazarlık gerektirmesi, bu alanda hizmet sunucu konumunda bulunan kişilerin özel bir eğitime sahip olması gerekliliği birlikte düşünüldüğünde; gayrimenkul yatırımları, değerleme, finansman, ikincil piyasa işlemleri ve gayrimenkul yönetimi alanlarında lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim veren üniversitelerin gayrimenkul geliştirme ve yönetimi bölümlerinin mezunlarının sektörlerde istihdam edilmesi yoluyla mevcut taşınmaz varlığının ekonomiye kazandırılması ile para ve sermaye piyasalarına entegrasyonu alanında büyük başarı kazanılması mümkün görülmektedir. Para ve sermaye piyasası ile gayrimenkul piyasalarının entegrasyonu ve yüksek derecede başarı için öncelikle iyi bir finansal sistem oluşturulması, uluslararası değerleme standartlarına uygun değerleme yapılması, ikincil piyasa ürünlerinin geliştirilmesi, dereceleme ve risk yönetimi ile diğer yapısal düzenlemelerin yapılması ve belirtilen bütün çalışmaların yapılmasında görev almaları gereken gayrimenkul geliştirme ve yönetimi uzmanlarının görev ve yetki alanlarının tanımlanması ile ilgili kamu ve özel kurumlarda çalışma koşullarının etkin biçimde düzenlenmesi ve sonuç olarak toplumsal yararın üst düzeye çıkarılması sağlanmalıdır.
Temmuz 2018, 43 sayfa
Anahtar Kelimeler: Taşınmaz ipoteği, ipotekli borç senedi, irat senedi, sermaye piyasası ve gayrimenkul piyasaları entegrasyonu.
iii ABSTRACT
Term Project
STATE OF USE OF NON-MORTGAGE PLEDGE INSTRUMENTS IN TURKEY
Musa AYAR Ankara University
Graduate School of Natural and Applied Sciences Department of Real Estate Development and Management
Supervisor: Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL
The legislations concerning real estate in Turkey provides room for mortgage of three different instruments, these are mortgage, mortgage bonds (mortgage deed) and annuity charge bonds. Among these instruments, it was observed that the annuity charge bond was not applied in Turkey at all, and the mortgage bonds was applied once in 1952, even though there was a demand. The mortgage, which is the last among the pledge instruments, is seen to be the most frequently used as pledge instruments in Turkey. It is observed that pledge instruments such annuity charge bonds (which has been phased out in Switzerland after 2009) and mortgaged debt securities, which are frequently used in European countries, have a track level usage area in Turkey. On the other hand, it is observed that legislation related to collateral instruments is frequently updated in European countries while in the side of Turkey the necessary legal regulations have been neglected for many years. In this study, it is aimed at providing measures to increase the liquidity in the economy by means of resource research and evaluation of official data on current practices, to spread the use of non-mortgage pledge in Turkey, to ensure effective use in the market, and to circulate idle capital which cannot act independently of real estate in the market.
According to the results of the research, the principles of regulating the movable and immovable pledges of the Capital Markets Law, Banking Law, Turkish Civil Code, Turkish Commercial Code, Turkish Code of Obligations, Land Registry Regulation and other relevant legislation were examined and it was revealed that a harmonized legislation work should be carried out. With the proposed new regulations, an organized market should be established and real or legal persons who are or may be users of these financial instruments should be informed using the right and reliable communication channels. In addition, it may be necessary to create an expert Central Board or intermediary institution that can organize and supervise the brokerage activities regarding the use of financial instruments. The efforts to inform the parties providing and receiving services through the structural reforms should be accelerated and thus the required supply - demand level for non-mortgage pledge instruments should be captured and the negotiable instruments
iv
should be included in the economic system. Increasing the circulation capability of real estate-related capital with negotiable instruments to be included in the capital market will bring about the expected mobility in commercial life. Considering the fact that the use of pledge instruments other than mortgages requires a certain level of financial literacy, and the need of special training of the service provider in this field; It is possible to achieve great success in the field of integration of the real estate assets into the economy by employing the graduates of the real estate development and management departments of the universities which provide undergraduate and graduate education in the fields of real estate investments, valuation, financing, secondary market transactions and real estate management. Integration of money and capital markets and real estate markets and establishing a good financial system for a high degree of success, performing valuation according to international valuation standards, developing secondary market products, it should be ensured that the working conditions in public and private institutions are effectively regulated and consequently the social benefit should be maximized by the identification of the duties and jurisdictions of the real estate development and management experts who should be involved in grading and risk management and other structural arrangements and all the works specified.
July 2018, 43 pages
Key Words: Mortgage, debt securities, collaterals, capital market and the capital market integration.
v TEŞEKKÜR
Ankara Üniversitesi Gayrimenkul Geliştirme ve Yönetimi Anabilim Dalı’nın (Taşınmaz Geliştirme Anabilim Dalı 2007) kurulmasını sağlayan, akabinde Ankara Üniversitesi Uygulamalı Bilimler Fakültesi’nin kurulmasını sağlayan (Uygulamalı Bilimler Fakültesi Dekanı ve Gayrimenkul Geliştirme ve Yönetimi Anabilim Dalı Başkanı) saygıdeğer hocam sayın Prof. Dr. Harun TANRIVERMİŞ’e bitmek tükenmek bilmez enerjisiyle her daim biz öğrencilerinin yanında olduğu ve bizlere hep bir şeyler öğretme gayreti içerisinde olduğu için teşekkürü borç bilirim. Gayrimenkul Geliştirme ve Yönetimi Anabilim Dalında lisansüstü eğitim görme imkanını sunan Tapu ve Kadastro Müdürlüğü yönetimine, yüksek lisans eğitimi konusunda teşvik ve desteklerinden dolayı Konya Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğü’nde Tapu Şube Müdürü olarak görev yapan Sayın Hacı Emin YÜCEL’e, Taşınmaz Hukuku, İnşaat Projeleri ve Sözleşme Yönetimi derslerini zevkle dinlediğim danışmanım sayın Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL’a gerek dersler aşamasında, gerekse proje aşamasında sağlamış olduğu katkılardan dolayı teşekkür ederim. Ayrıca çalışmaya sunmuş olduğu katkılardan dolayı Sayın Doç. Dr. Erol DEMİR’e ve bu çalışmanın ortaya çıkmasında gerekli olan birikimi elde etmemde katkısı olan Gayrimenkul Geliştirme ve Yönetimi Anabilim Dalının kıymetli öğretim üyelerine ve idari görevlilerine, çalışmanın gözden geçirilmesi ve gerekli düzeltmelerin yapılması aşamasında yardımlarını esirgemeyen Mimar Ayşen SANBUR’a, eğitim sürecinin her aşamasında yanımda bulunan ve hiçbir desteğini esirgemeyen kıymetli eşim Ebru (ERDOĞAN) AYAR’a, ve oğlum İsmail Çağrı AYAR ve Ömer Furkan AYAR’a sonsuz teşekkür ederim.
Musa AYAR
Ankara, Temmuz 2018
vi
İÇİNDEKİLER
ÖZET ... i
ABSTRACT ... iii
TEŞEKKÜR ... v
KISALTMALAR DİZİNİ ... vii
1.GİRİŞ ... 1
2. İPOTEK, İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ, İRAT SENEDİ KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ ... 4
2.1 İpotek Kavramı ... 4
2.2 İpotekli Borç Senedi Kavramı ve Özellikleri ... 4
2.3 İrat Senedi Kavramı ve Özellikleri ... 5
3. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN DÜZENLENMESİ İLE İLGİLİ ESASLAR ... 7
3.1 Senetlerin Tesisi ve Taşınmazların Değer Takdiri ... 7
3.2 Senetlerin Tescili ... 13
4. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN SONA ERME HALLERİ ... 18
4.1 Borcun Ödenmesi Halinde Sona Erme ... 18
4.2 Senedin İptal ve Terkini Halinde Sona Erme ... 20
5. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK KULLANIM DURUMU ... 22
6. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN İSVİÇRE VE TÜRKİYE’DE KULLANIM DURUMU ... 25
7. SONUÇ VE ÖNERİLER ... 31
KAYNAKLAR ... 36
EKLER ... 38
EK 1Hamiline Yazılı İpotekli Borç Senedi Örneği ... 39
EK 2 Nama Yazılı İpotekli Borç Senedi Örneği ... 41
ÖZGEÇMİŞ ... 43
vii
KISALTMALAR DİZİNİ BDDK Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu BİST Borsa İstanbul
İİK İcra İflas Kanunu
KAP Kamu Aydınlatma Platformu
No Numara
s. Sayfa
SPK Sermaye Piyasası Kurulu TBK Türk Borçlar Kanunu T.C. Türkiye Cumhuriyeti
TKGM Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü TOKİ Toplu Konut İdaresi
TL Türk Lirası
TMK Türk Medeni Kanunu
TST Tapu Sicili Tüzüğü TTK Türk Ticaret Kanunu
vb. Ve Benzeri
vd. Ve Diğerleri
1 1.GİRİŞ
Türkiye’de, orta ve uzun vadeli yatırımlar için kullanılan kredilerde teminat aracı olarak taşınır ve taşınmaz rehninin tercih edildiği görülmektedir. Taşınmaz rehni içerisinde de özellikle teminat ipoteği diğer finansal araçlara nazaran daha fazla tercih edilmektedir (Topaloğlu 2007). Günümüzde gayrimenkullerin teminat sağlama işlevinin yanında yatırım aracı olarak da kullanımının artarak devam ettiği görülmektedir. Ancak gayrimenkule yapılan yatırımların piyasada dolaşım (tedavül) kabiliyetinden yoksun olması, oluşan sermaye birikiminin ekonomik sisteme dahil edilmesini engellemektedir.
Ancak Avrupa ülkeleri tarafından gayrimenkule bağlı atıl sermayenin ekonomik sisteme dahil edilmesi için taşınmaz ve değerinin birbirinden ayrıştırıldığı görülmektedir. Bu bağlamda oluşturulan ipotekli borç senedi ve irat senetleri ile gayrimenkullere adeta birer menkul kıymet özelliği kazandırılmıştır. Almanya’da kısa ve orta vadeli kredilerin finansmanında genellikle ipotekli borç senedi kullanılırken; uzun vadeli kredilerin finansmanında ipotek kullanılmaktadır. Bunun yanında İsviçre’nin Zürich Kanton’unda yoğun bir kullanım alanına sahip ipotekli borç senetleri, genellikle bireysel kredilerin teminatı için tek bir senet halinde düzenlenmektedir. Buna karşın seri halde ipotekli borç senedi çıkarma ve ihracının nadiren uygulandığı söylenebilir (Tandoğan 1960, Günver 1994).
Avrupa ülkeleri tarafından yaygın bir şekilde kullanılan ipotekli borç senedi ve irat senetlerinin Türkiye’de yeterince kullanılmamasının sebeplerini irdelemek ve kullanımını yaygınlaştırmaya yönelik çözüm önerileri geliştirmek çalışmanın ana amacını oluşturmaktadır. İsviçre Medeni Kanunu örnek alınarak hazırlanan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu1 ile ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi Türk Hukuk Sistemine girmiştir. Gelişmiş ekonomik sisteme sahip ülkelerde, gayrimenkule bağlı olarak oluşan atıl sermaye ipotek dışındaki finansal araçlar kullanılarak ekonomiye dahil edilmiş, bu anlamda örgütlenmiş bir piyasa oluşturularak gayrimenkule dayalı yatırımlar adeta menkul kıymet gibi işlem görmeye başlamıştır. Gayrimenkule, menkul kıymet özelliği kazandırabilen ülkelerin ekonomilerine bakıldığında ekonomilerinin, piyasadaki
1 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 08.12.2001, Sayı: 24607.
2
işlem oranı ile doğru orantılı olarak büyüme kaydettiği görülmektedir. Gelişmiş ekonomilerde rağbet gören kıymetli evraka bağlı finansal araçların Türkiye’de henüz yeterince kullanım alanı bulamaması ve organize bir piyasasının oluşturulamama sebepleri bazı araştırmalara konu olmuştur.
Türkiye’de ipotekli borç senedi ve irat senedi ile ilgili çeşitli araştırmalar yapılmıştır.
Konuyla ilgili olarak Kuntalp (1984) tarafından İpotekli Borç Senetleri Sempozyumunda sunulan “Medeni Kanun Hükümleri Açısından İpotekli Borç Senedi” adlı bildiride; Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre ipotekli borç senedi kavramı, özellikleri, yararları ve hükümleri ile senetlere yönelik getirilen kamu güveninin korunması ilkesi incelenmiştir.
Bu kapsamda, ipotekli borç senedinin kıymetli evrak niteliği ve seri halde ihracı ile sona erme halleri “Sermaye Piyasası Açısından İpotekli Borç Senetleri” adlı bildiri ile Reisoğlu (1984), “Sermaye Piyasası Aracı Olarak İpotekli Borç Senedi” adlı doktora çalışması ile de Günver (1994), tarafından incelenmiştir.
Çorbalı (1984) tarafından yapılan “Tapu Hukuku ve Uygulama Açısından İpotekli Borç Senetleri” adlı bildiri de ise; ipotekli borç senetlerinde İsviçre-Türkiye uygulamalarının benzer ve farklı yönleri hakkında bilgi verilmiştir. Gümüş’ün (2001) “Türk Medeni Kanununun Düzenlediği Gayrimenkule Bağlı Sermaye Piyasası Araçları Olarak İpotekli Borç Senedi, İrat Senedi ve Uygula(yama)ma Sorunları” adlı makalesinde; ipotekli borç senedinin sermaye piyasası içerisindeki yeri ve hukuksal boyutu ile uygulamada karşılaşılan sorunlar ve çözüm önerileri incelenmiştir.
Çetin’in (2002) “İpotekli Borç Senedi ve İrat Senedi” adlı yüksek lisans tezinde; ipotekli borç senedi ve irat senedi kavramı, özellikleri, tesisi, sona erme halleri, kıymetli evrak özelliği ve sermaye piyasası aracı olma durumu irdelenmiştir. Topal (2007) tarafından yapılan “İpoteğe Dayalı ve İpotek Teminatlı Menkul Kıymetler” adlı çalışmada ipotekli borç senetlerinin menkul kıymet özelliği belirtilmiştir. Hurni (2010) tarafından Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumunda sunulan “İsviçre’de İpotekli Borç Senedi Hukuku’nda Yapılan Güncel Değişiklikler” adlı bildiride İsviçre’de uygulanan Taşınmaz Eşya Hukuku Reformu ve buna bağlı olarak yapılan güncel değişiklikler hakkında bilgi verilmiştir.
3
Belirtilen bütün çalışmalar incelendiğinde; ipotekli borç senedi ve irat senetleri ticaret hukuku açısından daha çok kıymetli evrak özelliği yönüyle irdelenmiştir. Bunun yanında Medeni Hukuk açısından hukuksal ve teorik boyutu ele alınmıştır. Yapılmış olan çalışmaların genellikle eski tarihli olduğu ve güncel değişikliklerin bu çalışmalarda yer almadığı görülmektedir. Çorbalı (1984) tarafından sunulan tebliğ hariç tapu uygulamaları açısından konunun ele alınmadığı ifade edilebilir. Ancak bu çalışmanın da güncel değişiklikleri içermemesi konunun bir kez daha çalışılmasında etkili olmuştur. Bu çalışma da daha öncekilerden farklı olarak tapu uygulamaları yönüyle hem teori hem de uygulama açısından güncel değişiklikleri de içerecek şekilde konu incelenerek yeni çözüm önerileri üzerinde durulmuştur.
Çalışmada öncelikle ipotekli borç senedi ve irat senedinin kuramsal temelleri ve nasıl bir finansal araç olduğu üzerinde durulmuştur. İkinci olarak senetlerin düzenlenmesi için gerekli olan şartlarla birlikte taşınmaz değer takdiri ve senetlerin tesisi, senetlerin sona erme halleri olan ödeme, iptal ve terkin incelenmiştir. Üçüncü aşamada senetlerin sermaye piyasası aracı olarak kullanım durumu ele alınmıştır. Son olarak ipotekli borç senedi ve irat senedinin Türkiye’de kullanım durumunun sınırlı olmasının sebepleri ve kullanımını yaygınlaştırmaya yönelik çözüm önerileri geliştirilmeye çalışılmıştır.
Çalışmanın kapsamının, ipotekli borç senedi ve irat senedi uygulamasının Türkiye’deki kullanım durumu olması ve bu senetlerin Türkiye’de uygulama kabiliyetinin istenilen seviyede olmaması nedeniyle alanda yapılan çalışmaların sayısının oldukça sınırlı olduğu görülmektedir. Bununla birlikte yapılan çalışmaların büyük bir kısmının güncel olmaması, çalışmanın en önemli sınırlılığı olarak görülmektedir.
4
2. İPOTEK, İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ, İRAT SENEDİ KAVRAMLARI VE ÖZELLİKLERİ
Türk Medeni Kanunu’nda, sınırlı ayni haklar başlığı altında yer alan rehin hakları üç tane olup sınırlı sayı ilkesi gereği bu üç rehin hakkı dışında bir rehin hakkı tesis etmek mümkün değildir. Bunlardan birincisi ipotek, ikincisi ipotekli borç senedi iken sonuncusu da irat senedi olarak düzenlenmiştir.
2.1 İpotek Kavramı
TMK’nın 881. maddesine göre; ipotek, mevcut ya da ileri de doğmasına kesin gözüyle bakılan bir alacağı teminat altına almak amacıyla tesis edilmektedir. İpotek asıl alacağa bağlı fer’i bir hak olup; ana gayesi teminat fonksiyonunu sağlamaktır. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse alacaktan bağımsız bir ipoteğin doğumunun söz konusu olamayacağı görülmektedir (Kuntalp 1984).
2.2 İpotekli Borç Senedi Kavramı ve Özellikleri
İpotekli borç senedi ise sadece mevcut bir borç için düzenlenmemekte, ortada herhangi bir borç yok iken de senet düzenlenebilmektedir (Reisoğlu 1984). İpotekli borç senedinde gayrimenkul üzerine rehin tesisi ile alacak teminat altına alınmaktadır. Teminat sağlamanın yanında gayrimenkule dolaşım kabiliyeti kazandıran kişisel bir alacağın doğması da sağlanmaktadır. İpotekli borç senedi şeklinde düzenlenen kıymetli evrak sayesinde taşınmaz ile taşınmazın değeri birbirinden ayrıştırılarak, herhangi bir kayıt ve şarta bağlı olmayan soyut bir alacak meydana getirilmektedir (Altay ve Eskiocak 2007).
Düzenlenen kıymetli evraklar aracılığıyla gayrimenkule menkul kıymet özelliği kazandırılmaktadır.
İpotekli borç senedi borçlusunun sorumluluğu taşınmaz değeri ile sınırlı olmayıp, alacaklıya karşı borçlunun tüm malvarlığı ile şahsen sorumlu olduğu görülmektedir.
Bunun yanında İpotekli borç senedi tesis edilmiş bir gayrimenkulün üçüncü kişilere devri halinde senet borçlusunun yükümlülüğü sona ermemektedir (Anonim 1952). Borcun
5
ödenmemesi halinde taşınmaz paraya çevrilmekte ve taşınmazın değeri alacağı karşılamakta yetersiz kalırsa alacaklı, borçlunun diğer malvarlığı değerlerine de başvurma hakkını elde etmektedir (Gümüş 2001). Tüm bu özelliklere bakıldığında ipotekli borç senedinin; ipotek ve irat senedine ait birtakım özellikleri bünyesinde barındıran karma bir senet olduğu görülmektedir.
2.3 İrat Senedi Kavramı ve Özellikleri
Rehin haklarından sonuncusu olan irat senedi ise; TMK’nın 903. maddesinde ifade edildiği üzere ipotek gibi teminat fonksiyonuna sahiptir. Ancak ipotekten farklı olarak oluşturulan senetler gayrimenkulün değerinin dolaşımını sağlamaktadır. Bununla birlikte irat senetleri, taşınmaz yükü şeklinde tesis edilen bir alacak hakkının doğumunu da beraberinde getirmektedir. Ayrıca irat senedinin eşyaya bağlı borç etkisi gösteren ancak kişisel sorumluluğa yol açmayan ayni nitelikli bir sorumluluk doğurduğu da ifade edilmektedir. Ancak irat senedi alacaklısı, ipotekli borç senedinden farklı olarak alacağın tamamını taşınmazın paraya çevrilmesi yoluyla elde edemezse borçlunun diğer mal varlığı değerlerine başvuramamaktadır (Kuntalp 1984).
Taşınmaz ipoteği yoluyla temin edilen kredilerde taşınmaz ve sahip olduğu değerin birbirinden ayrıştırılamaması gayrimenkullerin sermaye gücünden yararlanılmasını imkansız hale getirmektedir. Buna karşın irat senedi ve ipotekli borç senedi tesisi suretiyle kredi temini tercih edildiğinde taşınmaz ve değeri birbirinden ayrıştırılmaktadır.
Düzenlenen kıymetli evraklar sayesinde taşınmazların sahip olduğu değer dolaşım kabiliyeti kazanmaktadır. Böylece gayrimenkullerin sermaye gücüne hareket kazandırılmakta, ölü yatırımlar olarak adlandırılan taşınmaza bağlı sermaye etkin bir dolaşım kabiliyetine kavuşturulmaktadır (Günver 1994).
Taşınmaz ipoteğinden farklı bir yapıya sahip olan ipotekli borç senedi ve irat senedi tanzimi için birtakım şartların sağlanması gerekmektedir. Bunlardan ilki bahse konu alacağın mutlak surette bir para borcu olması gerekliliğidir. İpotek tesisindeki gibi bir yapma/yapmama veya verme borcu karşılığında irat senedi ve ipotekli borç senedi tanzimi asla söz konusu olmamaktadır. İkinci önemli husus ise bu tür senetlerin teminat
6
fonksiyonu yanında dolaşım kabiliyetine de sahip olması için herhangi bir kayıt ve şarta bağlı olmaması, alacağın ortaya çıkmasını sağlayan sebebin senette yer almaması, senette yazılı alacağın soyut bir alacak olması gibi şartları taşıması gerekmektedir (Çetin 2002).
İpotekli borç senedi ve irat senedinde alacağın sebebe bağlı olmaksızın varlık kazanması gerektiği söylenirken bu senetlerde alacağın bir sebebinin olmadığı anlaşılmamalıdır.
Bahsedilen senetlerde yazılı olan alacak şüphesiz satış gibi bir temel hukuki ilişki sonucunda varlık kazanmaktadır. Ancak bu temel hukuki ilişkinin senette yazılı olarak yer almaması gerektiği anlatılmaya çalışılmaktadır (Çetin 2002). Üzerinde durulması gereken üçüncü önemli özellik ise senetlerin düzenlenmesi ile borcun yenileme (tecdit) yoluyla TMK’nın 910. maddesi gereği kendiliğinden ortaya çıkmasıdır. Yenileme ile varsa eski alacak yenilenerek ortadan kalkmakta ve onun yerine sebebe bağlı olmayan soyut, bağımsız bir borç ortaya çıkmaktadır. Bu suretle gayrimenkul ile teminat altına alınmış alacak birbirinden ayrıştırılmakta, sadece kıymetli evrakta vücut bulmuş olan soyut alacağın dolaşımı hedeflenmektedir (Günver 1994). Ancak burada gözden kaçırılmaması gereken husus yenilemenin senetlerin tanzimi anında değil tapu siciline tescilin yapıldığı anda varlık kazanmasıdır (Çetin 2002, Altay ve Eskiocak 2007).
7
3. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN DÜZENLENMESİ İLE İLGİLİ ESASLAR
Türkiye’de ipotekli borç senedi ve irat senedinin düzenlenmesi ile ilgili dikkat edilmesi gereken ana unsurlar; ağırlıklı olarak TMK ve Tapu Sicili Tüzüğü2 (TST) düzenlemeleri dikkate alınarak yapılmaktadır. Bahsi geçen senetler tapu siciline tescil yönüyle taşınmaz hukukunun konusunu oluştururken kıymetli evrak olması bakımından BDDK, SPK ve Ticaret Hukuku’nu ilgilendirmektedir. Ancak SPK ve BDDK gibi kurumların yasal mevzuatlarının taşınmaz mevzuatı ile uyumlu olmaması ayrıca mevcut mevzuatın da günün koşullarına göre güncellenmemesi nedeniyle çalışma TMK ve TST hükümleri ışığında ele alınacaktır. Senetlerin tesisinin nasıl yapıldığı, taşınmazların değer takdirine ilişkin usul ve esasların neler olduğu ve tapu siciline tescille ilgili yasal düzenlemeler alt başlıklar halinde detaylı bir şekilde incelenmiştir.
3.1 Senetlerin Tesisi ve Taşınmazların Değerlerinin Takdiri
İpotekli borç senedi ve irat senedi tesisinin nasıl yapılacağı TMK ve Tapu Sicili Tüzüğü’nde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. TMK’nın 851. maddesinde ifade edildiği üzere Türk parası ve yabancı para üzerinden taşınmaz rehni (ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedi) tesis edilebilir olup hangi yabancı paralar üzerinden rehin hakkı tesis edileceği ise Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmektedir. Kural olarak hakkın doğumu rehinin tapu siciline tescili anında gerçekleşmektedir. Buna göre tapu siciline tescil edilmiş bir rehin hakkı varsa, henüz senetler düzenlenmemiş olsa dahi rehin alacaklısının, alacağını talep hakkı doğmaktadır. Ancak senet düzenlenmeden rehinle temin edilmiş olan alacak üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunulması söz konusu değildir (Altay ve Eskiocak 2007).
TST’ye göre ipotekli borç senedi ve irat senedinin şeklini belirme yetkisi Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’ne (TKGM) verilmiştir. Öncelikle bu tür senetlerin düzenlenmesinin resmi şekil şartına tabi olduğunu belirtmekte yarar vardır. Resmi şekil
2 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 17.08.2013, Sayı: 28738
8
şartına uymaksızın tesis edilen senetler geçersiz sayılmaktadır. Buradaki resmi şekilden kasıt işlemin tapu memuru önünde resmi şekilde yapılmasıdır. Düzenlenecek olan senetlerde tapu müdürü ve hazine temsilcisinin3 (defterdar/mal müdürü) imzasının olmaması senetleri geçersiz kılarken, malik ya da borçluya ait imzalardan birinin olmaması senedi geçersiz hale getirmemektedir (Çetin 2002). İpotekli borç senedinin tesis edileceği taşınmazın mutlaka borçlu adına kayıtlı olması gerekmemekle birlikte, borçlu dışında üçüncü kişiler adına kayıtlı taşınmazlar üzerinde de tesisi mümkündür. Bu durum ipotek tesisi içinde geçerlidir. Ancak irat senedinde durum farklıdır tıpkı taşınmaz yükünde olduğu gibi taşınmaz maliki ile borçlunun mutlaka aynı kişi olması şeklinde bir zorunluluk ile karşılaşılmaktadır. TMK’nın paylı ve elbirliği mülkiyet halinde sahip olunan taşınmazlar için öngördüğü tasarruf şekli ipotekli borç ve irat senetleri içinde aynen geçerlidir. Örneğin bir taşınmaza 1/3’er hisseler halinde A, B ve C maliktir. Her bir malik kendi payı üzerinde dilediği gibi ipotekli borç ve irat senedi tesis ettirebilmektedir. Ancak elbirliği mülkiyet halinde malik olunan taşınmazlarda maliklerin tamamının birlikte hareket etmesi halinde ipotekli borç ve irat senedi tesisi mümkündür.
Her bir hissedarın birbirinden bağımsız kendi hissesi üzerinde ipotekli borç ve irat senedi tesisi mümkün değildir.
İpotekli borç senedi tapuda kayıtlı herhangi bir taşınmaz (arsa, tarla, bina, otel vb.) üzerinde tesis edilebilmekte iken irat senedi tesisi için aynı durum söz konusu değildir.
İrat senedi TST’de de belirtildiği üzere tarım arazisi, binalar veya üzerinde bina yapılabilecek nitelikteki arsalar üzerinde tesis edilebilmektedir. Görüldüğü üzere ipotekli borç senedi tesisinde taşınmazın cinsi açısından herhangi bir sınırlama yapılmaz iken irat senedinin hangi cins taşınmazlar üzerinde kurulacağı tek tek sayılmıştır (Reisoğlu 1984).
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu4 ve tapu mevzuatı açısından da irat senedinin tanzimine bazı sınırlandırmalar getirileceği görülmektedir. Örneğin 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu’nun5
3 İpotekli borç senedi ve irat senedi ilk önce hakim tarafından onaylanarak resmiyet kazanmaktaydı. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun kabulü ile senetlerin hakim tarafından onaylanması uygulaması terkedilerek yerine hazine temsilcisinin imzası getirilmiştir. İsviçre’de ise bu onayın Türkiye’de, Adalet Bakanlığı’na bağlı mahkemelerde görevli Yazı İşleri Müdürü’ne denk gelen unvandaki bir kişi tarafından verildiği görülmektedir.
4 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 19.07.2005, Sayı:25880
5 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 01.12.1984, Sayı:18592
9
uygulandığı tarımsal nitelikli taşınmazlar üzerinde bankalar ve tarım kredi kooperatifleri dışında özel hukuk tüzel kişileri, gerçek kişiler lehine rehin tesisi yapılmasına izin verilmemektedir. Bu yasağın irat senedi için de bağlayıcı olacağı bilinmektedir. Bunların dışında tapuya kayıtlı bir taşınmaz üzerinde çok sayıda ipotekli borç senedi ve irat senedi tesisi yapmak mümkündür. Bu durumda senet borçlusu ve alacaklıları arasındaki ilişkileri kolaylaştırmak (ödemeleri yapmak, ödemeleri kabul etmek gibi) için tarafların arasındaki ilişkileri tarafsız bir şekilde yönetmek üzere ortak bir temsilci atanması öngörülmüştür.
Bu temsilcinin kim olduğu hem düzenlenen senetler üzerinde hem de tapu sicilinin düşünceler sütununda gösterilmektedir. (Altay ve Eskiocak 2007).
İpotekli borç senedi ve irat senedi tesisinin vergisel boyutu irdelendiğinde, bahse konu senetlerin tesisi açısından 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda6 herhangi bir harç oranının belirlenmediği görülmektedir. Bugün itibariyle senetlerin tesisinden herhangi bir harç tahsili de mümkün gözükmemektedir. Damga Vergisi Kanunu’nun7 I sayılı tablosunda ticari işlemlerde kullanılan kağıtlar başlığı altında ipotekli borç senedi ve irat senedi tesisi için senette yazılı bedelin binde 9,48’i oranında damga vergisinin tahsil edileceği belirtilmektedir. Mevcut harç bağışıklığının ipotekli borç senedi/irat senedi kullanımını yaygınlaştırmak adına teşvik edici bir etki yaratabileceği düşünülse de uzun vadede bu tür araçların kullanımın yaygınlaşması halinde harç tarifesine dahil edilmesi gerekmektedir.
Senetlerin hangi tür taşınmazlar üzerinde, ne şekilde tesis edileceğine dair usul ve esaslara değinildikten sonra ipotekli borç senedi veya irat senedi tesis edilecek taşınmazların değer tespit usulleri irdelenecektir. Değer takdirinin nasıl yapılacağı TST’de ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. TST’nin 16. maddesine göre kanunlarca ya da TST ile getirilmiş bir istisna olmadığı sürece yazılı istem olmadıkça tapu sicili üzerinde herhangi bir işlem yapılamamaktadır. Dolayısıyla senet düzenletmek isteyen malik/malik vekili tarafından öncelikle tapu müdürlüğüne müracaatta bulunulmalıdır. TST’nin 37. maddesine göre senet düzenlenecek taşınmaz, talepte bulunulan müdürlüğün yetki alanında olabileceği
6 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 17.07.1964, Sayı:11756
7 T.C. Resmi Gazete, Tarih:11.07.1964, Sayı: 11751
10
gibi yetki alanı dışında da olabilir bu durumda değer tespitinin taşınmazın kayıtlı olduğu tapu müdürlüğü tarafından yapılması gerekmektedir.
TKGM 2018/1 sayılı Yetki Alanı Dışı Tapu İşlemleri Genelgesinin ekinde yer alan yetki verilen işlemler listesine bakıldığında ipotekli borç senedi ve irat senedinin yer almadığı görülmektedir. Mevcut durumda İstanbul Beyoğlu Tapu Müdürlüğü sınırları içerisinde kayıtlı bir gayrimenkulün maliki Ankara’daki herhangi bir tapu müdürlüğüne müracaat ederek ipotekli borç senedi ve irat senedi düzenlenmesini talep edememektedir.
Taşınmazın kayıtlı olduğu müdürlüklere ipotekli borç senedi/irat senedi tesisine yönelik herhangi bir talebin olmaması nedeniyle bu işlem çeşidinin yetki alanı dışı tapu işlemleri işlem ağacına eklenmediği düşünülmektedir. Ancak ipotekli borç senedi ve irat senedinin uygulama alanının genişlemesi halinde bu eksikliğin basit bir yazılım değişikliği ile kısa sürede giderilebileceği düşünülmektedir.
Tapu müdürlüklerine ipotekli borç senedi/irat senedi tesisine yönelik herhangi bir talep geldiğinde öncelikle bahse konu tüzüğün 37. maddesine göre taşınmazın değerinin devletin görevli organları vasıtasıyla takdirinin yapılabilmesi için taşınmaz değerleme komisyonu oluşturulmaktadır. Bu komisyon tapu müdürünün başkanlığında beş kişiden oluşmaktadır. Tapu müdürünün yazılı talebi doğrultusunda ilgili kurumlarca belirlenecek olan komisyon üyeleri 7 gün içerisinde tapu müdürlüğüne bildirilir. Bu komisyon için kadastro müdürlüğünden bir mühendis, mühendisin olmaması halinde kontrol memuru, Hazine temsilcisi olarak defterdarlık/mal müdürlüğünden bir kişi, değerleme yapılacak taşınmazın niteliğine ve bulunduğu idari birime göre belediye encümeni veya il/ilçe idare kurulunca bir teknik personel ve son olarak değerleme yapılacak taşınmaz tarımsal nitelikli ise tarım müdürlüğünden, konut veya arsa nitelikli ise ticaret veya sanayi odası tarafından belirlenecek bir teknik personel görevlendirilmektedir. Görüldüğü üzere komisyonun çoğunluğu teknik personelden oluşturulmaktadır. Belirlenen komisyon üyeleri tapu müdürünün yazılı olarak bildireceği gün ve saatte, bildirilen yerde toplanmaktadır. Komisyon üye tam sayısı ile toplanarak kararlarını salt çoğunlukla almaktadır. Herhangi bir üyenin alınacak olan karara katılmaması halinde katılmama gerekçesini yazma zorunluluğu bulunmaktadır. Komisyon üyelerine, taşınmaz değerleme komisyonunda yapmış olduğu çalışmaların karşılığı olarak TKGM tarafından çalışılan
11
her gün için belirli bir ücret takdir edilmektedir. Bu ücretin tespitinde 10/02/1954 tarih ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun 1. derecedeki memurlara öngördüğü miktarın üç katından fazla olmayacak şekilde bir ücret takdiri yapılmaktadır. Belirlenecek olan bu ücretle birlikte keşif ve inceleme giderleri de işlemin taraflarınca karşılanmaktadır.
TST’nin 38-40. maddelerine göre; ipotekli borç senedi/irat senedi tesisi yapılacak olan bir taşınmazın değerlemesi için görevlendirilecek olan komisyon tarafından öncelikle taşınmazın cinsi, yüz ölçümü ve emlak vergisine esas beyan değeri gibi verilerin toplanması gerekmektedir. Bu verilerin yanında taşınmaza ait resmi makamlarca daha önce değer takdiri yapılmış ise mutlaka bununda dikkate alınması gerekmektedir. Bazı durumlarda değerleme çalışmasına konu taşınmazın getireceği gelir dikkate alınarak nihai değerin ortaya konulması gerekmektedir. Ancak özellikle arazi ve ticari taşınmazın gelire dayalı yaklaşımlarla değerleme işlemlerinin yapılması özellik göstermekte olup, uluslararası değerleme standartlarına uygun değerleme yapılabilmesi için gayrimenkul geliştirme ve yönetimi uzmanlarının hizmetlerinden yararlanılması zorunluluk göstermektedir (Tanrıvermiş 2017, Tanrıvermiş vd. 2017).
Gelir değeri belirlenecek olan taşınmaz, tarımsal nitelikli ise yıllık olağan kirası ile ortalama kira bedeli toplanmaktadır. Elde edilen rakam ikiye bölünüp 10 ile çarpılarak gelir değeri bulunmaktadır. Olağan kira tespiti ise araziyi işleten bir kişinin sarf ettiği emek ve masraf karşılığında elde edeceği makul bir kazanç miktarından oluşmaktadır.
Bazı taşınmazların değerinin tespitinde ise ortalama kiranın tespiti gerekmektedir. Bu durumda değerlemesi yapılacak olan arazinin geriye dönük olarak 10 yıl boyunca getirmiş kira bedelleri toplanmalıdır. Elde edilen toplam tutarın 1/10’u ortalama kira bedeli olarak tespit edilmektedir. Bazı durumlarda gelir değeri tespit edilecek olan taşınmazın hiç kiraya verilmemiş olduğu hatta taşınmazın bulunduğu bölge içinde ve civarında karşılaştırma yoluyla olağan ve ortalama kiranın tespiti mümkün olmamaktadır.
Bu gibi durumlarda genel hasılat ortalaması üzerinden bir değer takdiri yolu tercih edilebilir. Hasılat ortalamasının tespitinde taşınmazın 10 yıl içinde getirdiği hasılat toplamından, olağan masraflar düşülür ve bundan sonra elde edilen rakam net hasılat kabul edilerek 10 yıllık toplamı taşınmazın gelir değeri olarak belirlenmektedir. Arsa ve arazilerde yeterli ve güvenilir piyasa, mülkiyet ve imar verileri toplanabiliyorsa, piyasa
12
değerine (emsal satış veya karşılaştırmalı satış analizi, dönüşüm değeri ve geliştirme analizi gibi) göre değerleme yapılması uygun olacaktır. Arazi ve gelir potansiyeli olan taşınmazların değerlemesinde gelire göre değerleme sonuçları, hem piyasa değeri yoluyla bulunan değerin geçerliliğinin teyit edilmesi, hem de yatırımcı için değer konusunda nihai değerin ortaya konulması bakımından önemli görülmektedir (Tanrıvermiş 2017).
Bina, konut gibi yapı değerleme işlemlerinde resmi maliyet fiyatları, yapı yaşı ve yıpranma payları (amortisman) esas alınmaktadır. Değerleme yapılacak olan her bir taşınmazın kendine has birtakım özellikleri olması, genel bir yaklaşım ile nihai değerin ortaya konulmasını imkânsız kılmaktadır. Bu nedenle her bir taşınmazı içinde bulunduğu kendine özgü koşullar dikkate alınarak, taşınmazın değerine etki edebilecek faktörlerin mümkün olduğunca tamamının göz önünde bulundurulması objektif bir değerleme için zorunludur. İpotekli borç senedi tesis edilecek taşınmazların değer takdirinin resmen tapu müdürlüğü marifetiyle tespit edilmesi gerekmekte olup, takdir olunan değerden devlet sorumludur. Tespit olunan değerden dolayı herhangi bir zarar söz konusu olduğunda devlet bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Devletin zararın doğumunda sorumlu olan görevlilere rücu hakkı saklıdır. Bu nenenle ipotekli borç senetleri belirlenecek olan değeri aşacak miktarlarda tesis edilememektedir (Anonim 1952). Bu kural bir derece içerisinde (I. Derece 1, 2 ve 3.sıra gibi) çıkarılacak ipotekli borç senedi ve irat senedi toplamının taşınmaz değerinden daha fazla olamayacağı şeklinde yorumlanmalıdır. Her bir derece için ayrı ayrı çıkarılacak olan ipotekli borç senedi ve irat senedi toplamı taşınmazın değerini aşabilir8 (Çetin 2002). Düzenlenecek olan senetlerin üzerinde tapu müdürü ve hazine temsilcisinin (defterdar/malmüdürü) imzasının olması ve tespit edilen değerden dolayı devletin sorumluluğunun olması bu tür rehin araçlarına olan güveni artıcı bir etki yaratmaktadır.
Daha önce de değinildiği üzere her taşınmaz üzerinde irat senedi tesisi mümkün değildir.
TST’de sayıldığı üzere tarım arazisi, binalar ve üzerinde bina yapılabilecek nitelikteki arsalar üzerinde irat senedi tesis edilebilmektedir. Bunun gerekçesi ise irat senedinin daha
8 Taşınmazın güncel değeri 500.000 TL olup taşınmaz üzerinde birinci dereceden 200.000 TL’lik ipotek tesis edilmiştir. Aynı taşınmaz üzerinde ikinci derecede ipotekli borç senedi tesisi talep edilmektedir. Bu durumda ipotekli borç senedi birinci dereceden arta kalan 300.000 TL üzerinden değil, taşınmazın takdir edilecek toplam değeri üzerinden tesis edilmelidir.
13
çok uzun vadeli krediler için kullanılıyor olmasıdır. Bu nedenle belirli bir oranda sabit değer ve gelire sahip olan taşınmazlar üzerinde kurulmasına müsaade edilmektedir (Çetin 2002). İrat senedi tesis edilmek istenilen taşınmaz tarım arazisi ise arazinin gelir değerinin; bina ve arsa üzerinde kurulacaksa gelir değeri ile bina veya arsanın rayiç değeri ortalamasının 3/5’ini aşacak şekilde senet düzenlenmesi mümkün değildir.
3.2 Senetlerin Tescili
Rehin konusu taşınmazın değeri komisyon tarafından belirlendikten sonra rehin sözleşmesinin resmi şekilde tapu müdürlüğünde düzenlenmesi zorunludur. Bu rehin hakkının tapu kütüğüne tescili re’sen yapılamayacağı için taşınmaz malikinin yazılı olarak tapu müdürlüğüne müracaatta bulunması gerekmektedir. İpotekli borç senedi/irat senedinin malikin tek taraflı talebiyle kendi namına tesis edilmesi mümkün olmakla birlikte bu şekilde tesis edilen rehin hakkının şekli anlamda bir hak olduğu görülmektedir.
Senetlerin üçüncü kişilere devri ile rehin maddi varlığa kavuşmaktadır (Altay ve Eskiocak 2007). Tescil için gerekli olan şartların oluşup oluşmadığı tapu müdürlüğünce incelendikten sonra tescile engel bir hal yoksa rehin hakkı tapu kütüğüne tescil edilmektedir.
Yapılan bu tescilde tapu siciline güven ilkesi esas alınmaktadır. Tescil ile hem alacak hakkı hem de rehin hakkı güvence altına alınmaktadır. Tapu sicili ile senette kayıtlı bilgiler arasında bir uyuşmazlık olması halinde sicilin üstünlüğü kabul edilmekle birlikte bazı özel durumlara göre bunun değişebileceği görülmektedir. Senet metninin gerçeği yansıtmaması (senette alacaklının lehine borçlunun aleyhine bir derece ya da miktar yer alıyor, ancak tapu sicilinde tam tersine alacaklının aleyhine bir durum söz konusu) halinde tapu sicilindeki kayıt esas alınmaktadır. Yine senedin gerçeği yansıtmadığı görülmekle birlikte sicile göre daha düşük bir rehin yükü içermekte ise alacaklının dava açarak senedi sicile uygun şekilde düzelttirme hakkı bulunmaktadır. Bunun dışında ödeme gibi değişiklikler senet üzerinde gösterilip sicilde gösterilmemiş ve bundan kaynaklı bir uyumsuzluk varsa iyiniyetli senet alacaklısı buna dayanarak sicilin düzeltilmesi talebinde bulunamamaktadır. Ancak malikin muvafakati ile böyle bir düzeltmenin yapılabileceği
14
kabul edilmektedir. Eğer tapu siciline yapılmış bir tescil ortada yoksa senet hükümsüz kabul edilmektedir (Altay ve Eskiocak 2007).
Tapu siciline güvenin korunduğu bir başka durum ise senede göre sicildeki kaydın daha düşük bir miktar ve elverişsiz bir derece içerecek şekilde yolsuz tescil edilmiş olmasıdır.
Böyle bir durumda senedi iyiniyetli edinen kişinin hakkı korunarak, senedin içeriğine göre tapu sicili düzeltilir. Ancak dava açmadan önce taşınmazın iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından iktisap edilmesi halinde tapu sicilinin düzeltilmesi davası açılamamaktadır.
Buna karşın senet içeriği doğru, tapu sicilindeki kayıt senette yazılı kayıttan daha elverişli ise hem malik hem de ayni hak sahipleri tarafından tapu sicilinin düzeltilmesi davası açılabilmektedir (Altay ve Eskiocak 2007). Tapu siciline güven ilkesi ile ilgili son olarak TMK’nın 1007. maddesi gereği; senet ile tapu sicilinin içeriğinin farklı olması halinde iyiniyetli üçüncü kişilerin kazanımının korunacağı ve uğradıkları zararın hazine tarafından karşılanacağı belirtilmektedir.
TST’nin 31. maddesinin b fıkrası gereği; ipotekli borç senedinin tescili, tapu kütüğünde yer alan rehin hakları sütununa İ.B.S. harflerinin yazılması suretiyle yapılmaktadır. İrat senedinin tescilinde ise İ.S. harfleri kullanılmaktadır. Senetler çini mürekkebi kullanılarak kitap harfleri ile itinalı bir şekilde doğru ve silintisiz bir şekilde doldurulması gerekmektedir (Anonim 1952). Rehin hakkının talep üzerine tapu kütüğüne tescilinden sonra tapu müdürlüğü tarafından ipotekli borç senedi ve irat senedi düzenlenmesi bir zorunluluktur (Günver 1994). Düzenlenecek olan ipotekli borç senedi iki sayfadan oluşmaktadır. Hamiline yazılı senetlerin birinci sayfasında borç miktarı, tapu kütüğündeki tescil tarihi, tapu kütüğü sayfa numaraları, borçlunun ikametgâh adresi, hamiline yazılı olduğu, senet alacaklısı varsa ikametgâh adresi, adı ve soyadı bilgileri, vekil tayini yapılmış ise vekilin adı soyadı, vekaletnamenin tarih ve numarası kaydedilmelidir. İkinci sayfada ise senedin düzenlendiği tapu müdürlüğü, kütük sayfa numaraları, borç tutarı, borçlunun adı soyadı ve ikametgâh adresi, varsa alacaklının adı soyadı ve ikametgâh adresi, senedin hamiline yazılı olduğu açıklanmak suretiyle, talebin içeriği, senedin ödeme tarihi ve faiz miktarı gibi bilgiler teminat gösterilen gayrimenkule ait rehinler sütununda gösterilmelidir (EK 1).
15
TST’nin 41. maddesi gereği ipotekli borç senedi ve irat senedi; nama ve hamiline yazılı olarak düzenleneceği gibi yüklü taşınmaz maliki dilerse kendi adına da düzenletebilmektedir. Seri halinde çıkarılan senetler, hamiline veya malikin kendi adına düzenlenecekse rehin sözleşmesi düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır. Malikin kendi adına çıkaracağı senetler için tapu müdürlüğüne yazılı talepte bulunması yeterli görülmekte iken senetlerin nama düzenlenmesi halinde (EK 2) lehtar ile resmi rehin sözleşmesinin yapılması ve bunun tapu kütüğüne tescili bir zorunluluk olarak kabul edilmektedir (Topaloğlu 2007). Buradan hareketle senetler hamiline, nama veya kendi adına olmak üzere üç şekilde düzenlenmektedir. İpotekli borç senedi/irat senedi nama yazılı ise ciro edilmek, hamiline yazılı ise senedin elden ele teslimi suretiyle dolaşımı (tedavülü) sağlanmaktadır. Senetlerin bu şekilde elden ele dolaşımında tapu çalışanlarının iştiraki söz konusu değildir (Anonim 1952). Ancak gerek TST hükmü gerekse TMK’nın 924. maddesinden anlaşıldığı üzere; senetlerin teslimi ve alacağın temliki ile ilgili düzenleme mevcut iken ciro ile ilgili bir düzenlemenin yer almaması bu senetlerin emre yazılı olarak düzenlenemeyeceğini göstermektedir (Topaloğlu 2007).
TST’nin 41. maddesi gereği; tapu müdürlüğünce düzenlenen senetlerde, taşınmazın kayıtlı bulunduğu kütükte yer alan il, ilçe, mahalle veya köyün adı; cinsi, ada ve parsel numarası, cilt ve sayfa numarası, takdir edilen resmi değer; rehin hakkı ile ilgili bilgiler ve taşınmaz üzerinde mevcut olan tüm kısıtlamalara yer verilmelidir. Senetlerde hem taşınmaz maliki hem de borçlunun imzası bulunmalıdır. Senet düzenlenirken taraflarca ortak bir temsilci kararlaştırılmış ise bu temsilcinin bilgilerine (adı, soyadı) tapu kütüğünün düşünceler sütununda yer verilmelidir. İpotekli borç senedi kaydında veya senet üzerinde vekil ismi yer alıyor ve bu kaydın terkini isteniyorsa veya tam tersi hiç vekil gösterilmeksizin tescil yapılıp, senetlerin tesliminden sonra vekil tayini ve kaydının sicile yapılması istenirse tüm ilgililerin muvafakati veya vekil tayini ve tesciline yönelik mahkeme kararı getirilmelidir (Anonim 1952). İpotekli borç senedi ve irat senedi üzerinde yer alan bilgilerin tapu sicilinde yer alan bilgilerle uyumlu olup olmadığı ve kapsamı incelenerek, uyumlu olması halinde tapu müdürü ve hazine temsilcisi tarafından senet imzalanmaktadır. Tapu müdürü borçlunun ve kısıtlanan taşınmaz malikinin yazılı talebi üzerine senetleri alacaklıya veya temsilcisine teslim edebilmektedir. Böylece senet alacaklısının yüklenmiş olduğu bir karşı edim varsa bunu yerine getirmeden senedin devri
16
önlenmiş ve borçlu bir anlamda koruma altına alınmış olmaktadır (Altay ve Eskiocak 2007).
TST’nin 42-43. maddeleri gereği; birden çok taşınmaz üzerinde ipotekli borç senedi ve irat senedi tesis edilmesinde iki farklı yol izlenmektedir. Aynı alacak için tek bir kişiye ait birden fazla taşınmaz veya aralarında müşterek/müteselsil borç ilişkisi olan birden fazla kişiye ait birden fazla taşınmaz için tek bir senet düzenlenmektedir. Ancak aralarında müşterek borç ilişkisi olmaksızın aynı alacak için birden fazla kişiye ait taşınmaz veya pay üzerinde ipotekli borç senedi ve irat senedi düzenlenmesi halinde her bir alacak için ayrı senet düzenlenmesi gerekmektedir. Mevcut bir ipotekli borç senedi ve irat senedinin varlığı halinde sonradan bazı taşınmazların aynı rehin hakkına dahil edilmesi talep edildiğinde de aynı şartların geçerli olduğu görülmektedir. Ayrıca ipotekli borç senedine teminat teşkil eden gayrimenkul sayısı birden fazla ise takyit olunan gayrimenkullerin müşterek bir sayfada toplanması gerekmektedir. Eğer bu gayrimenkuller farklı sicil bölgelerinde bulunup da müşterek rehin tesisi söz konusu ise her bir tapu müdürlüğü kendi bölgesindeki taşınmazları senede kaydedecektir.
Düzenlenen senetler taşınmazın ait olduğu sicil bölgesinde imzalanacaktır (Anonim 1952). Buna ilaveten birden fazla sicil bölgesini ilgilendiren ipotekli borç senedi tesisi yapılacaksa; rehnin tesis edildiği ve akdin imzalandığı sicil bölgesinin tapu müdürü ve hazine temsilcisi tarafından senetler imzalanır ve tasdik edilir. Farklı sicil bölgelerine ait olup rehne dahil edilen gayrimenkullerin vasıfları, yüz ölçümü ve ipotek derecesi ile sigorta numaraları yazılan sütunların da ayrıca gayrimenkulün kayıtlı olduğu sicil bölgesinin müdürü ve hazine temsilcisince imza ve tasdikinin sağlanması gerekmektedir (Anonim 1952).
TST’nin 44. maddesi gereği; mevcut bir ipotekli borç senedi veya irat senedi üzerinde sonradan bir değişiklik yapılması talep edilebilmektedir. Bu durumda tarafların aralarında anlaşarak senetleri tapu müdürlüğüne teslim etmeleri gerekmektedir. Böyle bir anlaşma olmaksızın senetler üzerinde değişiklik yapılabilmesinin tek yolu mahkeme kararı getirilmesidir. Kayıtlarda herhangi bir değişiklik yapıldığı takdirde yapılan değişikliğin senet üzerinde de gösterilmesi gerekmektedir. Değişiklikten sonra çıkarılan yeni senedin tapu müdürü ve hazine temsilcisi tarafından imzalanması gerekmektedir.
17
TST’nin 45. maddesi ile de senetlerin seri halinde çıkarılması düzenlenmiştir. Böyle bir durumda rehinle ilgili olarak yapılacak işlemlerin dışında, çıkarılan senetlerin adedi tapu kütüğünün düşünceler sütununda belirtilmelidir. Senetlerin kesin bir para borcu tanımasını içeriyor olması belli bir bedelin senet üzerinde yer almasını zorunlu hale getirmektedir (Topaloğlu 2007). Senetler üzerinde yer alacak olan bedelle ilgili düzenleme TMK’nın 931-932. maddelerinde yer almaktadır. Buna göre senetlerin seri halinde çıkarılması durumunda itibari değerinin 100 TL ve katları şeklinde gösterilmesi ve bir seride bulunan senetlerin şekillerinin aynı olması ve numaralarının birbirini izlemesi gerekmektedir. Buna ek olarak TST’nin 45. maddesi gereği; tahvillere teminat sağlamak için düzenlenen senetlerin, rehin olarak tescili yapılırken tahvillerin nama/hamiline çıkarıldığı hususu alacaklılar sütununda gösterilmektedir. Ayrıca tahvillerin adedi, niteliği, varsa alacaklı ve borçlu temsilcisi rehin haklarının düşünceler sütununda gösterilmelidir. TMK’nın 934. maddesine göre senetler sayıları gösterilmek suretiyle tapu kütüğüne tescil edilmektedir. Ödüncün tamamı için tek bir tescil yapılması yeterli görülmektedir. Ancak senet sayısının az olduğu durumlarda her bir senet için ayrı tescil yapılması da mümkündür.
18
4. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN SONA ERME HALLERİ İpotekli borç senedi ve irat senedinin sona ermesine yönelik düzenlemeler TMK, TBK, TTK ve TST hükümleri gereği, borcun ödenmesi, senedin iptal edilmesi ve sicilinden terkin edilmesi halinde sona erme şeklinde irdelenmektedir.
4.1 Borcun Ödenmesi Halinde Sona Erme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 89. maddesi gereği, para borcu kural olarak götürülecek borçlardandır. Borçlunun, borcunu alacaklının ikametgahına giderek orada ödemesi gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile kıymetli evraklar için bu duruma bir istisna getirilerek ödeme yeri borçlunun ikametgahı olarak düzenlenmiş ise de ödeme yeri ile ilgili düzenlemeye TMK’nın 916. maddesi ile son şeklinin verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeye göre rehin senedinden aksi anlaşılmadıkça senet hamiline yazılı olsa bile borçlu, ödemelerin tamamını alacaklının yerleşim yerinde yapmak zorundadır. TMK’nın getirmiş olduğu bu kural emredici nitelikte olmayıp taraflar isterlerse farklı bir ödeme yeri tayin edebilmektedirler ancak kararlaştırılan bu yerin senede ve tapu kütüğünün düşünceler sütununa yazılması gerekmektedir.
Ödeme şartları taraflar arasında serbestçe kararlaştırılmaktadır. Ancak genellikle seneden seneye faiz ödemesi dışında anaparanın bir kısmının verilmesi şeklinde ödeme yapılmaktadır. Bu durumda senelik faizden başka yüzde yarım da anapara için ödeme yaparak borçlunun borcunu kendisine fazla yük olmadan ödemesi amaçlanmaktadır.
Borçlu her sene faiz ve anapara ödemesi olarak belirli bir miktar ödeme yapmakta böylelikle faizin miktarı giderek azalmakta ödenen anapara miktarı ise artmaktadır.
Senelik ödeme için tahsis olunacak meblağ ile o miktara karşılık olarak belirlenen senet kur’a ile imha edilmektedir. Senelik 1000 liralık bir ödeme yapılması kararlaştırılmış ise her biri 100 lira değerinde 10 adet tahvil kur’a ile imha edilmektedir. Senetlerin bedelleri ihraç sırasında kararlaştırılmış veya verilen ayrıcalık çerçevesinde aracı kurum tarafından düzenlenmiş ödeme planına göre ödenir ve ödemesi yapılan senetler iptal edilmektedir.
Taşınmazların karşılık tutulduğu tahvillerin hepsi buna ait borçlar ödenip bütün kuponlarla birlikte iptal edilmedikçe veya kalan kuponların bedelleri yatırılmadıkça tapu
19
sicilindeki kaydın terkini yapılamamaktadır. Çünkü tapuda bütün alacaklılar adına tek bir kayıt mevcut olduğundan serinin tamamını oluşturan senetler kuponları ile veya ibraz edilemeyen kupon bedelleri yetkili daire veznesine yatırılmadıkça tapu sicilinden borcun terkini yapılamamaktadır (Anonim 1952). Ayrıca kısmi ödeme, borcun hafifletilmesi ve rehin terkini gibi değişikliklerin iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurabilmesi için yine senette ve tapu kütüğünün düşünceler sütununda gösterilmesi gerekmektedir (Altay ve Eskiocak 2007). Başka bir istisna da taraflarca bir temsilci tayin edilmiş ve bu temsilcinin yapılacak ödemeleri kabul etme yetkisi de varsa ödemelerin temsilciye yapılacağı şeklindeki düzenlemedir (Çetin 2002).
Alacaklının yerleşim yerinin bilinmemesi veya alacaklının, yerleşim yerini borçlunun aleyhine olacak şekilde değiştirdiği durumlarda borçlu, borcunu kendi yerleşim yeri ya da alacaklının eski yerleşim yerindeki hakime müracaat ederek hakim tarafından belirlenecek olan yere ödeme yaparak borcundan kurtulabilmektedir. Senedin faiz kuponları varsa faiz ödemeleri, kupon kim tarafından ibraz edilirse ona yapılabilmektedir (Günver 1994, Çetin 2002).
İpotekli borç senedi ve irat senetlerinin ödenmesi ile ilgili olarak incelenmesi gereken diğer bir husus ödeme zamanıdır. TMK’nın 900. maddesinde bu konuyla ilgili olarak;
taraflarca farklı bir ödeme zamanı tespit edilmediği sürece ipotekli borç senedindeki alacak faizlerin ödenmesi gereken tarihte veya bu tarihten altı ay önce alacaklı veya borçlu tarafından diğer tarafa yapılacak bildirim ile muaccel hale gelmektedir. İrat senedinde ise yazılı bir vade var ise bu tarihte borç ödenmelidir. İrat senedinin, ipotekli borç senedinden farklı olarak tarımsal amaçlı ve uzun vadeli finansman ihtiyacını karşılamak için düzenlenmesi nedeniyle alacaklıya ihbar ile vadeyi belirleme hakkı tanınmamıştır. Bu sayede borçlunun kısa süre içerisinde borcu ödeme baskısından kurtarılmasının hedeflendiği görülmektedir. Bu konuyla ilgili olarak TMK’nın 906.
maddesinde, İsviçre Medeni Kanununa paralel bir düzenleme yapılmıştır. İrat senedi ile yükümlü taşınmaz maliki, sözleşmede daha uzun bir bildirim süresi kararlaştırmış olsa da her altı yıllık dönemin sonu için bir yıl önce bildirmek ve bedelini ödemek koşuluyla taşınmazın yükten kurtarılmasını talep edebilmektedir. Alacaklı ise kanunda öngörülen haller dışında her on yıllık dönemin sonu için yine bir yıl öncesinden bildirimde bulunmak
20
suretiyle borcun ödenmesini talep edebilmektedir (Günver 1994). İpotekli borç senedi ve irat senedi borçlarının zamanında ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip hükümlerinin aynısı uygulanmaktadır (Altay ve Eskiocak 2007)
4.2 Senedin İptal ve Terkini Halinde Sona Erme
İpotekli borç senedi/irat senedinin kaybolması veya senet alacaklısının bulunamaması gibi durumlarda borçlu hakime müracaat ederek borcundan kurtulabilmektedir. Bu sayılan sebeplerin dışında hakim kararı ile senetlerin iptali yapılamamaktadır. TMK’nın 925. maddesine göre; ipotekli borç senedi veya irat senedini elinde bulunduran kişi, borcu ortadan kaldırma amacı olmaksızın senetleri, iradesi dışında kaybetmiş yahut yok etmiş olursa alacaklı, hakimden senetlerin ve varsa kuponların iptalini talep etmelidir. Daha sonra vakit kaybetmeksizin borçluya borcunu ödemesine yönelik talebini iletmeli eğer alacak henüz muaccel hale gelmemiş ise yeniden rehin senedi veya kupon düzenlenmesini istemelidir. Yeniden düzenlenen senetlerin üzerine kaybolması nedeniyle yeniden düzenlendiği hususu yazılmalıdır (Çetin 2002). Mahkeme iptal kararını verirken hamiline yazılı senetlerin iptaline ilişkin TTK hükümleri gereğince hareket etmelidir.
Mahkemece iptale yönelik ilan yapılmalıdır. Bir yıllık süre zarfında hak sahibi olduğunu iddia eden ortaya çıkmaz veya senet ibraz edilmez ise iptal kararı kesinleşmektedir. TMK mahkemeden iptal kararı talep etme hakkını sadece alacaklıya değil, senet borçlusuna da tanımaktadır. Borçlu alacaklıya olan borcunu ödemiş ancak senetler kendisine teslim edilmemiş ise alacaklı için uygulanan iptal hükümleri borçlu içinde uygulanır ve senetler mahkeme kararı ile iptal edilmektedir.
İpotekli borç senedi veya irat senedi alacaklısının bulunamaması durumunda TMK’nın 926. maddesine göre senedin iptali talep edilmelidir. Borçlu tarafından senet alacaklısının on yıldan beri kim olduğu bilinmiyor ve bu süre zarfında faiz ödemesi için kendisine müracaatta bulunan kimse olmamışsa hakimden gaipliğe ilişkin hükümler uyarınca ilan yapması talep edilmelidir. İlan edilen süre boyunca alacaklı ortaya çıkmaz ve yapılan araştırmalar neticesinde de yüksek ihtimalle alacağın mevcut olmadığı kanaatine varılırsa hakim tarafından senet iptal edilerek rehin derecesi boşaltılmaktadır. TST’nin 71.
maddesine göre, ipotekli borç senedi ve irat senedinin iptalinde, senedin üzerine kırmızı
21
kalemle çapraz çizgi çekilerek terkine ilişkin tarih ve yevmiye numarası ile birlikte terkin edildiği hususu senedin üzerine yazılmalıdır. Tapu müdürü tarafından işlem onay imzası atıldığı anda terkin işlemi gerçekleşmektedir. Senetlerin okunamayacak derecede yıpranmış olması halinde yine aynı usulle iptali sağlanmaktadır. Senetler üzerine mutlaka iptal sebebi yazılmak suretiyle iptal işlemi gerçekleştirilmelidir. Yeniden düzenlenen senetler üzerine ise yeniden düzenlenme gerekçesi yazılarak senetler teslim edilmelidir.
İptal edilen senetler taşınmaza ait kütük sayfa dosyasında muhafaza edilmelidir. Yeni senetler üzerinde tapu müdürü ve hazine temsilcisinin imzaları yer almak zorundadır.
Senetlerin sona erme hallerinden sonuncusu olan terkin işlemi TMK’nın 919. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tapu kütüğüne tescilli bir ipotekli borç senedi veya irat senedinin terkini iki halde yapılabilmektedir. Tarafların aralarında anlaşarak senetleri götürüp tapu müdürlüğüne teslim etmesi ile birlikte tapu sicilinde kayıtlı rehin tapu memuru tarafından terkin edilmektedir. Taşınmaz maliki borcunu ödemek suretiyle elde ettiği senetleri iptal ettirmeksizin tekrar piyasaya sürebilmekte ancak bu durumda senetlerin şekli bir varlığa sahip olduğu unutulmamalıdır (Altay ve Eskiocak 2007). İkinci durumda ise mahkeme tarafından rehin senedinin iptal edildiğine dair bir karar alınmaktadır. Alınan bu kararın tapu müdürlüğüne ibrazı ile müdürlük var olan rehini sicilden terkin etmektedir.
22
5. İPOTEKLİ BORÇ SENEDİ VE İRAT SENEDİNİN SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK KULLANIM DURUMU
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu9‘nda, ipotekli borç ve irat senetleri hakkında açık bir hüküm yer almamakla beraber, Sermaye Piyasası Kurulu’nun (SPK) aracılık faaliyetlerinin düzenlenmesi ile ilgili 3/b maddesinde ipotekli borç senedi ve irat senedi ile ilgili düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Bahse konu düzenlemeye göre kıymetli evrakların belirli şartları taşıması halinde menkul kıymet olarak kabul edileceği çıkarılmış olan tebliğlerde dile getirilmiştir. SPK’nın seri V, 1 no’lu tebliğinde yer alan 2. maddede; süresi en az iki yıl ve daha uzun olan, tertip (seri) halinde çıkarılan ipotekli borç senedi ve irat senedinin menkul kıymet olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Ancak bu tebliğde yer alan düzenlemenin SPK tarafından aracılık faaliyetlerine ilişkin yönetmelik ile kaldırıldığı; yerine getirilen seri V, 8 no’lu tebliğde ise konuyla ilgili yeni bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Tebliğlerde yapılan bu değişiklikler sonucu ipotekli borç senedi ve irat senedinin sermaye piyasası aracı olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışmalı bir hale gelmiştir. Özellikle 8 no’lu tebliğde ipotekli borç senedi ve irat senedine yönelik düzenlemelere yer verilmemiş olunması, bu senetlerin sadece SPK 3/b ile sınırlı bir kullanım alanına sahip olduğunu göstermektedir (Çetin 2002).
Her ne kadar ipotekli borç senedi ve irat senedinin sermaye piyasası aracı olup olmadığı tartışılmakta ise de düzenlenen senetlerin, sadece bir teminat aracı olmaması, aynı zamanda gayrimenkule menkul kıymet özelliği kazandırması, bu araçların sermaye piyasası aracı olduğunun da doktrinde tartışmasız bir şekilde kabulünü sağlamıştır. Ancak bahse konu senetlerin ülkemizde henüz uygulama kabiliyetinin olmaması vb. sebeplerden dolayı SPK düzenlemelerinde bu araçlarla ilgili düzenlemeler ihmal edilmiş, asıl düzenlemeler TMK ve TST de yer almaktadır. TMK’nın 923. maddesinde de ifade edildiği gibi senetlerin içermiş olduğu alacağın senetle birlikte devir edilebilir, rehnedilebilir veya başka bir tasarrufa konu edilebilir olması taşınmazların, menkul kıymetleştirildiğinin önemli bir göstergesidir. Buna ilaveten senetlerin düzenlenmemiş olması veya mahkeme tarafından iptal edilmesi durumunda dahi alacaklının, alacağını
9 T.C. Resmi Gazete, Tarih: 30.12.2012, Sayı: 28513
23
ileri sürme hakkının saklı tutulması bahse konu senetlerin kıymetli evrak özelliğine sahip olduğunun başka bir delili sayılmaktadır. SPK, menkul kıymet sayılacak bu belgelerin gerçek ya da tüzel kişilerce çıkarılıp, çıkarılamayacağı konusunda susmakta ise de aksi yönde açık bir düzenleme de yapılmamıştır. Bu sebeple senetlerin tüzel kişiler yanında gerçek kişilerce de ihracı teorik açıdan mümkün gözükmektedir (Ünal 2002).
Senetlerin ihracı için SPK tarafından birtakım kriterlerin sağlanması gerektiği bildirilmiştir. Söz konusu kriterler; seri halde çıkarılma, tüzel kişiler tarafından ihraç edilme, halka açık anonim ortaklıklarca ihraç miktarının ortaklığın gerçek net aktif değerini aşamaması, ipotekli borç senedi ve irat senedi ihracına dair anonim ortaklıkların en üst karar organı (genel kurul) tarafından ihraç kararı alınarak bu kararın ticaret siciline tescili ve ilanı, izahname ve sirküler hazırlanması, ihraç kararının mahkemece onaylanması ve son olarak senetlerin kurul tarafından kayda alınması şeklinde sıralamak mümkündür (Çetin 2002). Diğer taraftan seri halinde çıkarılan ipotekli borç senetlerinin içerdiği miktar senet üzerinde belirtilmektedir. Sermaye ihtiyacı olan gerçek/tüzel kişiler, borç alacakları kimseleri istediği anda hemen bulamamaktadır. Borç alacak kimseler bulunsa da bunun tedavülü (dolaşımı) oldukça güç görünmektedir. Bu nedenle ne kadar küçük miktarda senet ihracı yapılırsa o kadar çok borçlu bulunacaktır.
Bir şirket tarafından şehrin alt yapı işlerini tamamlamak üzere ihaleye girildiğini varsayalım. Bu iş için şirketin 1.000.000,00 TL borç alması gerekmektedir. Bu tutarın toptan bulunamaması halinde ihtiyacı olan parayı küçük hisse senetlerine bölmek suretiyle bu senetleri piyasaya arz edebilir. Burada asıl olan bir taşınmazın piyasaya sürülen senetleri alan kişiler için teminat sağlaması gerekliliğidir. Bu teminat için alacaklıların tamamını temsil edecek bir temsilci belirlenebilecektir. Bu temsilci ile banka ve borçlu arasında sözleşme yapılacak ve senetler bankada muhafaza edilecektir. Banka borç alarak temin ettiği parayı küçük tahviller (nama veya hamiline yazılı) halinde ve gayrimenkulün tamamı ile temin edilmiş bir şekilde piyasaya arz edecektir.
Banka tarafından küçük parçalara ayrılarak piyasaya yapılan arz tapu müdürlüğünde yapılacak tescile etki etmeyecektir. Bu işlemde tapu müdürlüğü tarafından sadece bir tane ipotekli borç senedi tanzim ve tescil edilecektir. Diğer bir durumda ise banka alacaklı
24
konumundadır. İhracı yapacak olan kişi banka lehine rehin hakkı tesis edecektir. Banka 1.000.000,00 TL ödeme yaparak toplamda yaptığı bu ödeme tutarını karşılayacak kadar parça parça tahviller çıkararak kendisi piyasaya borçlanmıştır. Bu suretle küçük alacaklılara kendisinin sahip olduğu rehin üzerinden rehin hakkı tanınmıştır ki alacak, üzerindeki rehin hakkından ibarettir. Bu durumda talep edilirse tapu müdürlüğü tarafından tek bir senet tanzimi yerine borçlanılan para tutarı kadar on, yirmi, elli, yüz kadar ipotekli borç senedi tanzim edilecektir. Böylece küçük tahvillerin her biri ayrı bir senetle temsil edilecektir. Senetlerin alt kısmı asıl senet gibi tapu müdür ve hazine temsilcisi tarafından imza ve tasdik olunur. Hepsi aynı şartları içeren senetlerin her biri ayrı ayrı numara alarak tamamı bir seri oluşturacak şekilde tanzim edilir. 184 (kütük)/1 (seri) şeklinde tüm seriye ait senetlere ayrı ayrı numara verilmektedir. Senetlerin kaç adet olduğu açıklanmak suretiyle tapuya tescil edilmelidir (Anonim 1952).
